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O DESAFIO DO ADVOGADO NO CONTROLE DAS DECISÕES JUDICIAIS: O DÉFICIT DE FUNDAMENTAÇÃO NA ERA DOS PRECEDENTES[1]

RESUMO

No presente trabalho, abordar-se-á a capacidade do advogado de influir no convencimento do Magistrado e auxiliar na formação da decisão judicial, cuja fundamentação servirá de pressuposto para o controle de sua legitimidade e validade. Diante dos recentes movimentos de inclusão de normas de caráter aberto, discricionismo judicial, estimulo à jurisprudência defensiva e a tentativa de inserir a sistemática dos precedentes no Direito Brasileiro, torna-se tarefa cada vez mais árdua obter uma decisão fundamentada o suficiente para promover uma resposta satisfativa, de procedência ou improcedência, da tutela jurisdicional às partes. É neste mister que emerge a indissociável função do advogado, a fim de vergastar a decisão judicial deficitariamente fundamentada, para propiciar às partes o adequado conhecimento da decisão que resolve o direito posto em Juízo, e mais a fundo, possibilitar o controle das mesmas pelos órgãos superiores.

Palavras-chave: Função do advogado. Precedentes. Jurisprudência defensiva. Acesso à justiça.

ABSTRACT

Intends through this work, handle on the lawyers capacity to influence and convince the judges to assist in the training of judicial decision, which will serve as a prerequisite for the control of its legitimacy and validity. Before the recent movements of open standards, judicial discretion, stimulate the defensive jurisprudence and the attempt to insert the systematics of precedents in Brazilian law, it becomes increasingly difficult task to obtain a reasoned decision enough to promote a satisfied response, allowing or refusing, judicial protection of the litigants. It is necessary that this emerges the role of attorney in order to lash the deficit ruling founded, to provide the litigants with the proper knowledge of the decision that resolves the right position in court, and further, to enable control of the same by the governing bodies.

Keywords: Laywer’s function. Precedentes. Defensive jurisprudence. Justice access.

INTRODUÇÃO

O processo civil brasileiro vive tempos de crise. Não são raros os esforços da doutrina e do próprio legislador nos últimos anos para tentar promover a solução dos mais variados problemas que maculam a entrega da prestação jurisdicional. Estes problemas transitam entre o infindável tempo para a resolução do direito posto em juízo e a insegurança jurídica diante da ausência de técnicas seguras para uma acertada e fundamentada decisão que permita a previsibilidade em relação a casos semelhantes.

O texto constitucional é permeado de conceitos indeterminados – uma decorrência lógica da abertura do direito à moral no pós-guerra –, o que deflagrou uma propensão à inclusão de cláusulas gerais no ordenamento, tornando cada vez mais complexo decidir os paradigmas axiológicos a serem seguidos.

Desta forma, às decisões judiciais, eis que imbuídas da palavra final sobre a interpretação do direito, coube a tarefa de extrair e sacramentar os valores positivados pelo ordenamento, que se pretende ver realizados pela sociedade, numa imbricação entre o ideal e o real. Sob a guinada do vigor normativo das normas constitucionais, o que deu novos ares ao conceito de cidadania, e possibilitou a conscientização dos cidadãos em relação a seus direitos, deflagrou-se uma demanda por justiça na sociedade brasileira. Portanto, juizes, tribunais e advogados passaram a desempenhar papel relevante na consolidação da democracia.

Mas referido movimento de valorização do Poder Judiciário acabou por abarrotar os gabinetes na busca pela justiça; o que desencadeou um contramovimento por parte do próprio Judiciário, na tentativa de criar mecanismos de resolução de questões em massa, e na mesma trilha, obstar o acesso dos jurisdicionados às Cortes Superiores; os quais acabaram por aprofundar o déficit de fundamentação das decisões judiciais e, via de conseqüência, cercear o acesso à justiça.

Nesta trilha, ao advogado, cabe enfrentar os recentes movimentos de precedentização do direito e incentivo à jurisprudência defensiva, a assegurar que o jurisdicionado tenha direito a uma tutela adequada e efetiva do direito; buscando, assim, fortalecer a democracia do Estado de Direito, pálio sob o qual se desenvolve este trabalho.

1. O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA E OS DESAFIOS DA ADVOCACIA.

A cultura brasileira tem grande tendência ao litígio, mas não no sentido de que o povo brasileiro é naturalmente aguerrido na luta por seus direitos, e sim na concepção de que as controvérsias acabam por ter sua solução desaguada nos bancos do Judiciário. Não são estimulados, ou até mesmo inacessíveis à boa parte da população, os meios extrajudiciais de solução de conflitos, o que acaba por relegar a solução das lides para o Poder Judiciário. A conciliação, embora estimulada, não é costumeiramente realizada nem por advogados, nem mesmo nos bancos do Judiciário; a mediação ainda não encontrou grande recepção no ordenamento pátrio e a arbitragem tornou-se custosa e inacessível ao grande público responsável pelas ações de massa.

Neste plano, o processo e o procedimento ganham corpo e se tornam o meio mais relevante de efetivação do direito sufragado. O processo é o meio usual - e, em tese, acessível - pelo qual se dará efetividade aos direitos discutidos entre as partes. Não é à toa, portanto, que a doutrina se debruça há anos para tentar propiciar técnicas que permitam um real acesso à justiça e contribuam com a efetividade do processo[4]. Neste quadro, a noção atual de devido processo legal está imantada pela busca em efetivar o direito material através do processo, respeitadas e estatuídas as garantias de ambas as partes a fim de evitar, de um lado, o perecimento do direito e, de outro, o equilíbrio de um julgamento com paridade de armas.

O cidadão possui o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, pois é necessário que a ação seja estruturada de forma tecnicamente capaz de permitir a tutela do direito material. O direito a uma ação adequada, embora independa de uma sentença favorável ou da efetiva realização do direito, requer sejam conferidos às partes os meios técnicos idôneos a obtenção da sentença favorável e da tutela do direito(MARINONI, 2013, p. 293).

O processo tem de ser eficaz a ambas as partes: autor e réu. Ao autor, deve prestar a efetivar o seu direito material, em tempo razoável de acordo com a perenidade do direito. Ao réu, que possa participar do processo a fim de exercer o contraditório e demonstrar a insubsistência do direito alegado pelo autor. É necessário, em especial, que o procedimento permita às partes participar do processo de modo adequado a defender seu direito com a produção de provas e tendo apreciadas de forma suficiente pelo julgador as teses aventadas na discussão. A legitimação de uma decisão judicial, por fim, da solução do litígio, não é a simples obediência à forma, mas sim o contraditório e a participação das partes (GAJARDONI, 2008,101).

Cabe ao julgador, destarte, o ônus de distribuir adequadamente o tempo necessário para preservar a higidez do direito a ser tutelado, a fim de não tornar eterno o direito das partes, e de outro lado, garantir as faculdades processuais das partes, permitindo-lhes influir sobre o seu convencimento.

E o papel de defender a parte em juízo, cabe, de forma inexorável, constitucional e histórica, ao advogado. A Constituição Federal de 1988 tratou de consagrar, em seu artigo 133, que “o advogado é indispensável à administração da justiça”. O advogado é incumbido da função de influenciar no convencimento do Magistrado, promovendo a tutela dos direitos de seus clientes. É nesse ínterim que a advocacia assume papel de fundamental importância: o de influenciar no convencimento do Magistrado e assegurar que seja observada a adequada técnica processual.

Inclusive, esta é a dicção do §2º, art. 2º do Estatuto da Advocacia, ao reconhecer que “no processo judicial, o advogado contribui, na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.”

O Superior Tribunal de Justiça já teve o oportunismo de reiterar que “o direito de acesso à justiça compreende, entre outros, o direito daquele que está em juízo poder influir no convencimento do magistrado, participando adequadamente do processo. Nessa dimensão, assume especial relevância a função do advogado no processo como fator de concretização do acesso à justiça, na medida em que, utilizando os seus conhecimentos jurídicos, otimiza a participação do seu cliente no processo de convencimento do magistrado”[5]

Desta forma, o direito de ação, para que seja equânime as partes, deve garantir a utilização de técnicas processuais com o propósito de viabilizar uma satisfatória cognição para a obtenção da tutela do direito material que permita obter a melhor solução jurídica para o caso em concreto. Este é um múnus que se imbrica entre a atuação dos advogados das partes e o próprio Judiciário. Afinal, a busca pela melhor solução jurídica para o caso concreto só será alcançada a partir de uma atuação positiva do Magistrado, não só no sentido de controlar o processo, mas também de contribuir e permitir que o direito das partes seja exercido através de seus advogados. De outra banda, cabe ao advogado paralelamente, munido das suas prerrogativas, defender as teses que entender cabíveis no caso em concreto, produzir as provas necessárias ao deslinde do feito e, assim, buscar exercer a pretensão de correção[6] da decisão através dos recursos que entender cabíveis.

Ocorre que o atual ambiente decisional do Brasil vive momentos de crise a míngua de parâmetros decisórios claros e da diversidade de conceitos abertos e cláusulas gerais utilizadas pelo legislador na composição do enunciado prescritivo. Este quadro acaba dando margem a uma maior subjetividade por parte do julgador. Com a crise do positivismo deflagrada no pós-guerra[7], e diante do movimento de reabilitação da moral no Direito - no Brasil, em especial, após a promulgação da Constituição Federal de 1988 - imprimiu-se um vigor normativo de ordem absoluta às normas constitucionais, o que acabou estimulando a inserção de cláusulas abertas no ordenamento, que dão margem à subjetividade do intérprete.

Neste quadro, as normas ganharam um caráter hermenêutico e subjetivo ainda maior formando um ambiente normativo cada vez mais complexo. As normas de caráter aberto dão margens as mais variadas interpretações e sua exegese dependem dos valores éticos e morais sob os quais pauta-se o órgão julgador. Há, com isso, uma evidente superação do arcaico positivismo jurídico, para uma era de flexibilidade da interpretação da norma de acordo com o ambiente decisional e os anseios da sociedade. A globalização, por sua vez, é a força motriz desta nova hermenêutica jurídica, já que as relações, extremamente mutáveis de acordo com o tempo, presumem uma adequação rápida do posicionamento judicial.

A interpretação e a previsão do direito material, portanto, ganharam ares de imprevisão na medida em que não se sabe qual será a interpretação dada à determinada norma no caso em concreto pelo julgador. Ademais, observa-se uma inflaçãode leis esparsas,cada vez mais formadas por enunciados de conteúdo aberto, tendentes a regular um sem número de situações.[8] Neste plano, o pleno conhecimento do direito positivado torna-se impossível, e igualmente desnecessário para a previsibilidade e para a tutela da segurança. A previsibilidade deveria ser exercida através da estabilidade – e eficácia – das decisões emanadas pelo poder Judiciário.

Destarte, a palavra final sobre a aplicação da lei caberá ao judiciário. A previsibilidade, portanto, não emana do texto legal, mas sim das decisões e da uniformidade do sistema decisional. Ocorre que a abertura do sistema jurídico, a volatilidade da jurisprudência brasileira e a sucumbência do Poder Judiciário às pressões políticas e fatores externos ao direito, geram insegurança jurídica e consequente descrença dos cidadãos e dos operadores do Direito na justiça.

Há muito, já advertia Hart, que “tais pronunciamentos, conforme argumentavam os “realistas” mais radicais, podem ser um disfarce verbal para o exercício de uma discricionariedade irrestrita; mas podem, por outro lado, constituir a formulação de normas genuinamente consideradas pelos tribunais, do ponto de vista interno, como um padrão para decisões corretas.”[9] (2009, p. 190).

Nesta medida, diante da falta de uma cultura de respeito às decisões judiciais, em especial aquelas hierarquicamente superiores, tornou-se corrente em nosso ambiente decisional a propagação de decisões jurídicas diversas para casos semelhantes. Esse quadro é fruto de uma crise hermenêutica que além de causar grande transtorno ao Judiciário, não permite aos advogados utilizarem as adequadas técnicas processuais para discutir a pretensão de seus clientes. O sistema decisional se vê cada vez mais atravancado de questões idênticas a serem decididas, e o judiciário brasileiro não tem sido capaz de alcançar sua missão de gerar decisões uniformes aos casos semelhantes.

O abarrotamento de processos nos gabinetes de todas as instâncias tem propiciado a proliferação de decisões superficiais na análise do direito alegado. Há um estimulo à cultura da malfadada jurisprudência defensiva: a criação de requisitos – ainda que ausente qualquer previsão ou autorização legal - e a interposição de óbices para a admissibilidade dos recursos levados às Cortes Superiores, em especial, o Superior Tribunal de Justiça.

Esse cenário contemporâneo retira o crédito da Justiça e desestabiliza o sistema democrático. Ganha corpo, portanto, a atuação do advogado no sentido de buscar a correta decisão judicial por meio do processo e as adequadas técnicas, demonstrando as peculiaridades do caso quando necessárias para não haver julgamento desfavorável com o pretexto da jurisprudência defensiva ou com ausência de fundamentação adequada para o caso em tela.

2. A INSEGURANÇA JURÍDICA NA FORMAÇÃO E APLICAÇÃO DAS DECISÕES: DESAFIO DA ADVOCACIA EM TEMPOS DE CRISE HERMENÊUTICA.

Atualmente, a interpretação do direito passou a ter um valor maior do que o próprio texto jurídico positivado. Não adianta existir um aglomerado de leis para regular a vida civil se para que sejam eficazes é necessário um segundo ato: a interpretação humana. E essa interpretação perfectibiliza-se, em sua instância final, pelo judiciário. A tão pretendida previsibilidade das condutas estarrecidas sobre a lei – foco do civil law - acabam se tornando uma falácia, já que a lei não é feita para o caso em concreto e ainda depende da interpretação humana para que o alcance da sua eficácia seja delimitado.

A intensa produção legislativa é um fator de estabilização social, na medida em que busca regular as situações do dia a dia. No civil law, há o estigma de que a legislação possa resolver os entraves jurídicos, mas para que seja efetiva, depende um sistema jurídico que lhe extraia a norma do comando legal de maneira uniforme e lhe dê o devido respaldo na sua aplicação.

Não é a legislação efetiva, per si, que garantirá a estabilidade do sistema. A uniformidade na interpretação das leis é o fator que possibilita o exercício desta estabilidade. Mas esta uniformidade só poderá ser perfectibilizada acaso houver um respaldo hermenêutico por parte do Judiciário.

Observa-se, portanto, que atualmente há uma notória mudança de paradigma do positivismo excessivo do civil, para o da decisão judicial. E referida cultura de formação adequada das decisões judiciais há muito vem sendo estudada no sistema do common law, em especial, no âmbito da teoria dos precedentes, visando promover a uniformidade e estabilidade do sistema jurídico através da cultura de respeito às decisões judiciais:

(...) na common law a previsibilidade que se espera do Poder Judiciário ocupa papel de relativa importância, o que não acontece, normalmente, no sistema de civil law. Até mesmo porque neste sistema a previsibilidade reside na lei e no processo legislativo, o que deveria irradiar sobre o julgamento dos casos postos ao exame do Judiciário, mas que acaba por constituir uma espécie de falácia, em razão, principalmente, do fato de que a lei constitui mandamento de caráter geral, não sendo sensível às peculiaridades do caso concreto, como acabam sendo os precedentes (PORTES, 2012, p. 103).

Desta forma, a interpretação dada pelo judiciário aos enunciados legais – importada da teoria da stare decisis, oriunda do common law – ganha notoriedade como fator de estabilização da codificação prestigiada no civil law. Nunca se discutiu nesse sistema a natureza de fonte do direito da jurisprudência, a qual sempre teve papel de fulcral importância na harmonização e na extração da norma dos enunciados prescritivos. Mas de igual forma, nunca se viveu anteriormente um período de legislação tão intensa, tão deformada, e permeada por tanta insegurança jurídica no ato de aplicação das normas; de forma a clamar por uma uniformização do entendimento que atenda aos anseios sociais.

A decisão jurídica é resultado de um sistema e não um ato isolado por parte de um Magistrado ou Tribunal. A prolação de uma decisão compreende não só a atuação do julgador, mas em especial as teses debatidas pelos advogados para influir no convencimento judicial e, via reflexa, na solução do direito; revelando a necessidade da argumentação jurídica para que seja legítima. Isto porque, “a autoridade do agente judicial provém do método científico da fundamentação, portanto, dos argumentos de uma jurisprudência que procede cientificamente. Isso requer uma teoria que procura os argumentos legitimadores da legalidade na racionalidade procedimental embutida no discurso jurídico.” (HABERMAS, 1997, p. 244).

Entretanto, o Estado brasileiro ainda não desenvolveu a capacidade de dar uniformidade à interpretação e aplicação da lei. Os juizes agem de acordo com a sua discricionariedade. Inexiste no Brasil uma cultura de respeito às decisões hierarquicamente superiores. Cada juiz sente-se autorizado a decidir de acordo com seu convencimento.

Nesta trilha, Marinoni adverte:

Não há como ter estabilidade quando os juízes e tribunais ordinários não se vêem como peças de um sistema, mas se enxergam como entes dotados de autonomia para decidir o que bem quiserem. A estabilidade das decisões, portanto, pressupõe uma visão e uma compreensão da globalidade do sistema de produção de decisões, o que, lamentavelmente, não ocorre no Brasil, onde ainda se pensa que o juiz tem poder para realizar a sua "justiça" e não para colaborar com o exercício do dever estatal de prestar a adequada tutela jurisdicional, para o que é imprescindível a estabilidade das decisões. (2010, p. 219)

O Magistrado serve ao sistema e ao povo, não tão somente às partes. É necessária uma mudança de perspectiva na decisão judicial: o Judiciário deve compreender que entrega a prestação jurisdicional para as partes envolvidas, também concretiza para toda a sociedade uma regra de conduta (SANTOS, 2013, p. 134). Ao decidir, o Juiz deve ter a percepção de que não o faz apenas para as partes, mas para toda a sociedade, eis que aquela decisão irradiará efeitos sobre o corpo social ou na forma direta.

A falta de unidade do sistema jurídico é perniciosa para os cidadãos e para a própria advocacia, pois estimula a litigiosidade nos casos duvidosos. Como poderá o advogado aconselhar seu cliente num sistema que revela instabilidade na interpretação do direito? A incerteza jurídica compromete a força moral do direito e estimula o ingresso de novas demandas, além de gerar expectativas pessoais e econômicas nas partes que se frustram ao decorrer do tempo, gerando uma cultura de descrédito do Judiciário.

Não há de se olvidar que a existência de decisões conflitantes é salutar ao ato de harmonização do entendimento, além de propiciar um embate que garantirá uma incursão profunda sobre o tema. A diversidade de opiniões a respeito da interpretação do mesmo direito é, em certa medida, proveitosa à maturação de determinado entendimento, dado o esforço intelectual difuso ali desenvolvido por parte de advogados e juízes (SANTOS, 2012, p. 134). No entanto, referida instabilidade é indesejável para o sistema jurídico, pois lhe retira a unidade. Em determinado momento, o direito precisa estabilizar-se. A uniformidade deve acontecer depois de um período de saudável desuniformidade, discussão, e a partir de então, gerar estabilidade (WAMBIER, 2013, p. 13).

Neste plano, na última década, intensificaram-se no Judiciário dois movimentos tendentes a propiciar maior uniformização do entendimento jurisprudencial e, ao mesmo tempo, diminuir o tempo dos processos: a tentativa de precedentização das decisões das Cortes Superiores através da inserção da sistemática de julgamentos repetitivos (543-B e 543-C do Código de Processo Civil) e o estímulo à jurisprudência defensiva. Estes mecanismos tendem a aprimorar a efetividade da tutela jurisdicional, simplificar a cognição do processo e promover, ao menos em tese, a segurança jurídica, ao dar uniformidade à interpretação do direito e ao mesmo tempo restringir a subida de recursos cuja finalidade seja de rediscutir as testes já debatidas no âmbito daquela Corte.

Referidos instrumentos seriam sobremaneira úteis à finalidade processual se não fossem acometidos por um grande problema: a ausência de tecnicismo que, aliado à falta de fundamentação adequada das decisões, acaba por tolher o acesso à justiça do cidadão.

De fato, a teoria dos precedentes do common law funciona muito bem há séculos naqueles países que gozam de uma cultura de respeito às decisões judiciais. A teoria dos precedentes tradicional do common law fora fundada sobre a doutrina do stare decisis.

O respeito aos precedentes pressupõe, além de uma jurisprudência íntegra – que é, afinal, o grande déficit de legitimidade das decisões das Cortes Superiores brasileiras –, o respeito às decisões daquelas pelas instâncias inferiores (a chamada stare decisis horizontal e vertical). No Brasil, não havia até então nenhuma cultura de formação de precedentes, quiçá a aplicação nem sequer aproximada da teoria do stare decisis que valorize a formação de um precedente de forma racional e motivada o suficiente para servir de parâmetro para decisões posteriores. Os graus inferiores de jurisdição insistiam em desconsiderar o posicionamento das Cortes Superiores, que, ao invés de funcionarem como orientações na aplicação do direito constitucional e federal, acabaram se reduzindo a soluções limitadas entre as partes.

A cognição ampla e racionalmente fundamentada, que permitisse a análise e o debate das teses mais importantes que permeiam a discussão, seria o ponto de minerva que legitimaria uma decisão a tornar-se um precedente. Afinal, o que se extrairá dela não é a ementa, mas sim a essência - a ratio decidendi - que norteará o raciocínio dos julgadores e advogados nos casos semelhantes.

Entretanto, a utilização da teoria dos precedentes pressupõe a interpretação da ratio decidendi da decisão, bem como o estímulo ao conhecimento dos motivos que levaram à conclusão firmada no precedente.

Ocorre que no afã de eliminar uma grande quantidade de processos, a sistemática de julgamentos repetitivos tem sido utilizada sem qualquer técnica, em especial, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Observa-se a tendência de formar precedentes para maximizar a produtividade da Justiça sem se atentar, no entanto, a todas as teses que permeiam o julgamento ao caso em concreto; o que reverbera, por conseguinte, numa equivocada aplicação dos precedentes nos âmbitos inferiores da jurisdição. Em termos claros, o Direito brasileiro vive uma época de indefinição jurídica.

As Cortes Superiores, ao selecionarem os recursos que serão julgados sobre a sistemática dos repetitivos, não abarcam todas as teses relevantes e pertinentes acerca da matéria, o que obsta a busca de uma decisão abrangente o suficiente para ser paradigmática. Embora não seja factível cogitar que todas as teses devam ser abordadas, no mínimo, aquelas mais relevantes deveriam ser alvo de debate no âmbito da Corte. A função do Tribunal é nortear a interpretação e aplicação das normas. Cabe-lhes, portanto, a obrigação de fundamentar a decisão de forma racional e suficiente para propiciar a inteligibilidade do âmbito de aplicação daquela norma e, em especial, as hipóteses nas quais será aplicada.

Sobreleva notar, e aqui revela-se um dos pontos mais graves, que no mais das vezes, o precedente firmado sob o julgamento dos recursos repetitivos contraria cabalmente a jurisprudência massiva dos tribunais inferiores, por vezes consagrada ao longo de muitos anos, e geradora de segurança jurídica nas partes que a elas se ampararam para permear sua conduta. Não se fala, igualmente, em qualquer possibilidade de modulação dos efeitos da decisão que modifica repentinamente o entendimento jurisprudencial e ceifa a confiança e a segurança jurídica daqueles inúmeros cidadãos que confiaram no posicionamento reiterado do Judiciário. Referida mudança ocorre de forma brusca e repentina, surpreendendo os advogados que aconselharam seus clientes confiantes numa jurisprudência massiva do Tribunal ou até mesmo da própria Corte que veio a modificá-la; gerando indesejável senso de insegurança jurídica no corpo social.

Não há arraigada na doutrina e na jurisprudência brasileira a cultura de estudo dos núcleos das decisões. Não há a preocupação em convencer. Há, sim, o afã e a imposição de metas judiciárias obrigando os julgadores a produzir o máximo possível, embora sem a qualidade necessária que deveria ser inerente a determinados julgamentos.

Portanto, é seguro afirmar que no direito brasileiro inexiste qualquer teoria concreta acerca de precedentes dotados de forma vinculante obrigatória pautada na ratio decidendi. E sua prática também não o é constatada, nem estimulada nos gabinetes do Judiciário. A delimitação dos elementos componentes da decisão judicial para o fim de se extrair a ratio decidendi não pode restringir-se ao dispositivo do julgado ou à sua ementa. Pelo contrário, o núcleo vinculante da decisão estará inserido na fundamentação da decisão. A limitação do efeito persuasivo da decisão à sua ementa ou à parte dispositiva do julgado diminui significativamente a compreensão da decisão, bem como a sua contribuição à preservação e ao desenvolvimento da ordem jurídica.

Desta forma, as teses jurídicas não apreciadas pela Corte, quando aventadas nos graus inferiores de jurisdição, são afastadas bruscamente pelos julgadores, sob o pretexto de já ter a matéria sido decidida através da sistemática de julgamento dos recursos repetitivos, obstando a defesa de determinado direito em juízo por outras teses relevantes para a causa, e mais a fundo, o acesso à justiça. Limitam-se os juízes que “interpretam” esta decisão, a transcrever a ementa ou o dispositivo do julgado, sem se atentar para o núcleo da decisão, o que fora realmente decidido e qual tese foi apreciada.

Referida ausência de estudo do núcleo das decisões não permite a distinção dos casos em que o precedente poderá ser aplicado (distinguishing), nem a posterior modificação do entendimento consagrado no precedente (overruling), acaso equivocado. Se não há o conhecimento do núcleo das decisões, não poderá o julgador exercer a pretensão de correção ou a distinção sobre ela.

Desta forma, as decisões proferidas por esta sistemática, acabam por se constituir “como a regra decisória de uma multiplicidade de casos concreto, ou seja, como se viesse a norma pronta e acaba que pudesse substituir-se às alegações das partes, de modo que se tornaria despiciendo que o magistrado ou os tribunais locais precisassem socorrer-se à interpretação da Constituição Federal, bem como a exame das alegações das partes para solucionar as lides sobrestadas em razão da aplicação dos arts. 543-B e 543-C do CPC” (ABBOUD, 2012, p. 522).

Se a essência da decisão precedentizada não atenta a uma técnica que lhe permita irradiar efeitos seguros, oserá aplicada de forma sucessiva e maculada aos casos seguintes, maculando novamente os julgamentos dos atos posteriores e minando os preceitos do processo civil de forma repetitiva num ciclo vicioso.

Quando o advogado busca argumentar teses que escaparam ao largo do julgamento dos referidos recursos, ou até mesmo teses que não foram apreciadas pelo próprio julgador, o Tribunal ou o próprio Magistrado envidam a comum resposta de que o tema já se encontra resolvido sob a sistemática dos recursos repetitivos e que o Judiciário não estaria obrigado a responder todos os questionamentos das partes[10] ou analisar todas as teses do caso em concreto[11].

Referido posicionamento revela-se uma decorrência do abuso dos recursos pelos manipuladores do poder que não possuem interesse em cumprir o comando judicial; e paralelamente, do incentivo à jurisprudência defensiva por parte das Cortes Superiores, consistente na criação de entraves injustificáveis não previstos na norma para dificultar a admissão dos recursos, limitando assim o número de processos que chegam àquela Corte[12]. Observe-se, por exemplo, que o Superior Tribunal de Justiça tem negado seguimento aos recursos em que o advogado não tenha procuração nos autos, não se admitindo sua posterior juntada (AgRg no REsp 1370523/RJ); ou a não admissibilidade do recurso interposto antes do julgamento dos aclaratórios sem que haja modificação do conteúdo decisório (Súmula 418, STJ); bem como a não admissão do prequestionamento ficto[13].

Neste plano, revela-se a dificuldade da advocacia em assegurar a devida análise do direito posto em discussão. De um lado, a instabilidade das decisões judiciais e a ausência de uma formação segura dos precedentes demandam a interposição de recursos para que a parte tenha as suas teses apreciadas. De outro, referida necessidade de interposição dos recursos para corrigir uma própria deformidade do sistema encontra grandes barreiras interpostas pelos Magistrados e Cortes Superiores, cuja perpetuação, somadas às práticas defensivas utilizadas em primeiro grau de jurisdição afrontam as garantias processuais mínimas garantidas pela Constituição Federal e pelo Código de Processo Civil.[14]

Este formalismo deve ser veementemente combatido, por converter em fim o que não é mais do que um meio. Mesmo as proliferações de procedimentos especiais são incapazes de atender aos diversos litígios, tendo em vista, inclusive, a pluralidade da sociedade moderna e o elevado número de demandas judiciais; neste sentido, as alterações legislativas são incompatíveis com a ânsia pela tutela adequada (GAJARDONI, 2008, 85).

Desta forma, a irresignação deve ser alvo da manifestação processual por parte do advogado, a quem cabe a obrigação de interpor o recurso para ver o seu direito apreciado. Busca-se, com isto, promover a adequada tutela do direito daquele que representa.

A relação processual não pode mais ser vista de forma isolada, mas sim, a partir da intersecção entre a atuação, poderes e faculdades do órgão judicial e das partes, essas representadas por seus advogados. O processo é então um diálogo, não com um juiz soberano, mas sim, condicionado à vontade e ao comportamento das partes. (OLIVEIRA, 2003:112). Neste sentido, a atuação do advogado através do contraditório e da ampla defesa, passa a ser um poderoso fator de contenção do arbítrio do juiz ou dos defeitos processuais instalados pela falta de cognição adequada.

Analisadas as origens do civil law e sua atual conotação frente à realidade brasileira, pode-se observar que os abismos traçados entre as duas tradições ocidentais não passam de barreiras meramente ilusórias, sustentadas tão somente pela ignorância e pelo insistente repúdio de muitos em raciocinar acima dos dogmas impostos pelo passado. O erro não está na sistemática do civil law, ou na não admissão de determinados recursos. O ponto de minerva é fundamentar adequadamente as decisões judiciais e permitir às partes participar adequadamente no processo, analisando suas teses e empregando o princípio da colaboração para as partes e seus representantes, mesmo que isto venha a representar determinado acúmulo de processos nos gabinetes.

Para atingirmos um nível de maturidade, é necessária uma mudança de atitude do Judiciário. Mas referida mudança deve partir, em especial, da combatividade dos advogados em buscar modificar o pensamento e a atual sistemática impregnada. Neste plano, o advogado não deve se acanhar no exercício de suas prerrogativas, conforme já outrora consagrou o Supremo Tribunal Federal:

O advogado - ao cumprir o dever de prestar assistência técnica àquele que o constituiu, dispensando-lhe orientação jurídica perante qualquer órgão do Estado - converte, a sua atividade profissional, quando exercida com independência e sem indevidas restrições, em prática inestimável de liberdade. Qualquer que seja o espaço institucional de sua atuação, ao advogado incumbe neutralizar os abusos, fazer cessar o arbítrio, exigir respeito ao ordenamento jurídico e velar pela integridade das garantias jurídicas - legais ou constitucionais - outorgadas àquele que lhe confiou a proteção de sua liberdade e de seus direitos. O Poder Judiciário não pode permitir que se cale a voz do advogado, cuja atuação, livre e independente, há de ser permanentemente assegurada pelos juízes e pelos Tribunais, sob pena de subversão das franquias democráticas e de aniquilação dos direitos do cidadão"[15]

A legislatura fértil do sistema do civil law, acaso bem interpretada pela jurisprudência, pode constituir-se num sistema de excelente previsibilidade ao advogado e às partes; desde que a jurisprudência não oscile, não haja mudanças bruscas, ou, quando existirem, que se possa exercer o devido processo legal para corrigir as deformidades na aplicação do direito, a fim de não prejudicar aquele que outrora confiou no entendimento consolidado pelo Judiciário:

O cidadão precisa ter segurança de que o Estado e os terceiros se comportarão de acordo com o direito e de que os órgãos incumbidos de aplicá-lo o farão valer quando desrespeitado. Por outro lado, a segurança jurídica também importa para que o cidadão possa definir o seu próprio comportamento e as suas ações. O primeiro aspecto demonstra que se trata de garantia em relação ao comportamento daqueles que podem contestar o direito e tem o dever de aplicá-lo; o segundo quer dizer que ela é indispensável para que o cidadão possa definir o modo de ser das suas atividades. (MARIONI, 2010, p. 222).

Referido quadro, no entanto, não pode permanecer incólume. Incumbe aos advogados lutarem na defesa não só dos direitos de seus clientes, mas também na coerência do sistema. O Judiciário não pode pretender se impor sem que se atente a convencer as partes, seus advogados e, principalmente, a própria sociedade.

O direito e o processo estão aqui para servir a sociedade, não ao sistema, e os órgãos judiciários são artífices do Estado Democrático de Direito. Cabe, portanto, aos advogados, incansavelmente lutar pelas prerrogativas da classe no exercício da função, e pelas faculdades processuais postas à sua disposição para influir no convencimento do Magistrado, ainda que parcialmente vilipendiadas pelo sistema.

A advocacia é um sacerdócio diário na busca pela satisfação do direito sufragado, e o advogado, incumbido da função de modificar a realidade, não pode se acanhar no exercício da sua atividade.

CONCLUSÃO

Com o declínio do positivismo jurídico, surge, consequentemente, a necessidade de repensar o ordenamento jurídico. Nesse novo cenário que não tem mais o positivismo puro como paradigma, deflagrou-se a retomada da axiologia das normas, com a abertura do Direito para a moral.

Neste cenário, após a promulgação da Constituição cidadã de 1988, tornou-se cada vez maior o papel de guardião da moral pública desempenhado pelo Judiciário. Referido papel de destaque na sociedade civil, erigiu-o como o principal pilar da democracia moderna; refletindo maior ênfase sobre a atuação dos juizes e advogados. Ocorre que esta abertura moral do direito, confere inúmeros poderes ao julgador no ato de interpretação da norma, que dão margem ao atual déficit de cognição do processo civil brasileiro.

É corrente atualmente, a par de uma maior tendência ao subjetivismo, a fundamentação de forma superficial das decisões com base num único argumento que o Magistrado reputa suficiente para a resolução da causa, baseado no estigma do livre convencimento. Referido posicionamento, no entanto, deixa as partes, e seus advogados, à mercê da apreciação das demais teses que suscitou para ter seu direito apreciado.

Referida tendência o vem acompanhada dos recentes movimentos de precedentização dos julgados das Cortes Superiores, cujos quais, muitas vezes mal formados, maculam o seu uso nas instâncias inferiores. Contudo, inexiste no Brasil uma cultura de precedentes que permita utilizá-los com o mesmo vigor e técnica importados do common law. Não há o estudo do núcleo das decisões, quiçá a distinção da sua aplicabilidade aos casos concretos. No mais das vezes, limitam-se os julgadores a aplicar a ementa da decisão, sem analisar o seu núcleo formador (ratio decidiendi); o que acaba por agravar o déficit de cognição.

A par disto tudo, ainda corre paralelo o movimento da jurisprudência defensiva, visando obstar o exercício dos recursos por parte dos advogados, os quais acabaram se tornando os ilusórios algozes deste sistema. Referida tendência materializa um sentimento de revolta no jurisdicionado. Isto porque, a justiça seduz com a promessa do acesso à justiça, mas de outra banda, frustra as expectativas ao reconhecer que não tem condições de julgar todos os processos levados até as Cortes e acaba por criar requisitos para obstar a capacidade das partes de influenciar no julgamento da lide e ver suas teses devidamente analisadas pelo Judiciário.

Diante deste quadro, o papel do advogado funda-se justamente em combater esse esta crise de cognição no processo civil. Não há, atualmente, uma técnica adequada ou um estímulo ao emprego da argumentação jurídica e racional das decisões judiciais; nem mesmo sobre a formação dos precedentes, que em tese, deveriam encerrar em si a melhor decisão jurídica para a interpretação do direito.

Este quadro de insegurança jurídica atenta contra o magistério do advogado: o de influenciar no convencimento judicial. Acaba por se tornar, destarte, um dos grandes desafios do novo século, já que o processo tornou-se o meio usual para a efetivação do direito material. Desta forma, o advogado, ao exercer sua função social, e a de defender a parte em juízo, acaba por se tornar também um dos baluartes do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade pública, da justiça e da paz social. Não há como considerar Democrático o Estado de Direito que não permita o exercício das faculdades do advogado, a influir sobre o convencimento judicial.

É neste plano, que o advogado deve confrontar o processo como utilização do poder, das prerrogativas, e da sua missão histórica de combater os arbítrios judiciários – ou a falta de técnica, para não deixar que aspectos de política judiciária façam o justo soçobrar. A sociedade clama pela garra da advocacia na luta para garantir o real acesso à justiça, com segurança jurídica e duração razoável do processo. Há de se transpor os obstáculos processuais para possibilitar a equalização da moral entre o juiz e os anseios que as partes, e o corpo social, pretendem ter realizados.

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Bruno Augusto Sampaio FUGA[2]

Thiago Moreira de Souza SABIÃO[3]


[1] Artigo vencedor, em segundo lugar, no concurso de Artigos Nely Lopes Casali, realizado pela OAB Londrina/Pr. Publicação inédita.

[2] Mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL/PR). Especialista em Processo civil (IDCC). Especialista em filosofia jurídica e política (UEL/PR). Professor da Universidade Norte do Paraná (UNOPAR). Advogado.

[3] Mestrando em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL/PR). Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Estadual de Londrina (UEL/PR) e em Direito Tributário pela Universidade Anhanguera-UNIDERP. Advogado.

[4] “Falar em instrumentalidade do processo ou em sua efetividade significa, no contexto, falar dele como algo posto à disposição das pessoas com vista a fazê-las mais felizes (ou menos infelizes), mediante a eliminação dos conflitos que as envolvem, com decisões justas.” (DINAMARCO, 2009, p. 359)

[5] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 1027797/MG, da 3ª Turma. Relator Min. Nancy Andrighi. Brasília, julgado em 17.02.2011.

[6] Para melhor esclarecimento sobre o tema, vide: ALEXY, Robert. Institucionalização da razão. In: ALEXY, Robert. Constitucionalismo discursivo. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2007. p. 19-40.

[7] Lembra Habermas que: “O paradigma liberal do direito expressou, até as primeiras décadas do século XX, um consenso de fundo muito difundido entre os especialistas em direito, preparando, assim, um contexto de máximas de interpretação não questionadas para a aplicação do direito. Essa circunstância explica por que muitos pensavam que o direito podia ser aplicado a seu tempo, sem o recurso a princípios necessitados de interpretação ou a ‘conceitos-chave’ duvidosos” (1997, p. 312-313).

[8] Para Faria, essa “inflação legislativa” e “juridificação” fruto do sistema intervencionista, regulador ou “providenciário” implica na crescente inefetividade das instituições do direito, com reflexos visíveis no rompimento do sistema da unidade lógica formal e da racionalidade sistêmica de ordenamentos jurídicos constituídos basicamente sob a forma de códigos; consequentemente a eficácia das leis tornou-se um dos temas mais recorrentes no pensamento jurídico (2004,p. 122).

[9] “These must either be, as some extremer ´Realists`claimed, a verbal covering for the exercise of an unfettered discretion, or they must be the formulation of rules genuinely regarded by the courts from the internal point of view as a standard of correct decision. (HART, 1997, p.147)

[10] “O juiz não está obrigado a responder a questionário da parte, nem tampouco a todas as suas alegações, quando estabelece motivo suficiente para fundamentar integralmente a decisão” BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 28744. Relator Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 01/06/2010.

[11] “O juízo não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos levantados pelas partes, senão sobre aqueles essenciais à solução da controvérsia.” (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial nº. 10.737/RJ. Quarta Turma. Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 13/03/2012); "[...] não está obrigado o Magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas, sim, com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso concreto" (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº. 381.512/RS. Primeira Turma. Relator Ministro José Delgado; julgado em 19/08/2002); “O tribunal não está adstrito à argumentação trazida pela parte recorrente, podendo decidir por fundamentos diversos daqueles que embasaram a pretensão da mesma, desde que a questão controvertida haja sido solucionada de modo fundamentado.” (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 5ª Região. Embargos de Declaração em Apelação Cível Nº 6173/CE. Segunda Turma. Relator: Desembargador Federal Francisco Barros Dias. Julgado em 21.09.2010).

[12] Sob o argumento de que o Superior Tribunal de Justiça teria se tornado uma terceira instância, os Ministros desta Corte chegaram a de formular a proposta de emenda à Constituição 209/2012, que acrescenta o requisito da “relevância da questão federal” para a admissibilidade do recurso especial; o que deixaria a cargo do subjetivismo dos próprios Ministros a escolha das matérias que seriam convenientes julgar.

[13] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo no Recurso Especial nº. 385.897/RS. Quarta Turma. Relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2013.

[14] Sobre a questão de não ser o estudo do processo um sistema fechado e auto-suficiente, vide: DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 97.

[15] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº. 30906, Relator Ministro Celso de    

   Mello, julgado em 05.10.2011.

FUGA, Bruno Augusto Sampaio; SABIÃO, Thiago Moreira de Souza. O DESAFIO DO ADVOGADO NO CONTROLE DAS DECISÕES JUDICIAIS: O DÉFICIT DE FUNDAMENTAÇÃO NA ERA DOS PRECEDENTES[1]. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 14, nº 1167, 05 de setembro de 2014. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/285-artigos-set-2014/6711-o-desafio-do-advogado-no-controle-das-decisoes-judiciais-o-deficit-de-fundamentacao-na-era-dos-precedentes-1

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ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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