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Direito Processual Penal. Aspectos históricos. Conceito. Fundamental e Complementar. Denominações. Instrumentalidade.

Flavio Meirelles Medeiros
Procurador do Banco Central do Brasil

Aspectos históricos. Conceito. Fundamental e Complementar

Primitivamente os crimes eram reprimidos pelas mãos do ofendido, de seus familiares ou do clã a que ele pertencia. Era a fase da vingança privada. A existência, a magnitude e a forma desta reação, como escreve Alfredo Mariconde, dependiam exclusivamente da vontade dos lesados. A vingança não encontrava limites. Imperava a lei do mais forte. Delitos leves eram reprimidos severa e desproporcionalmente[1]. Outras vezes, em razão do poderio e da influência do agente, a conseqüência era a impunidade.

Organizando-se a sociedade, cedo os chefes se aperceberam de um grande inconveniente da vingança privada: seus excessos causavam a morte de muitos, enfraquecendo o grupo[2]. O desacerto de dois indivíduos crescia para se transformar em guerra entre famílias, que se prolongava indefinidamente, movida pelo sentimento vingativo.

A vingança privada encontrou limites na lei do talião e na composição. A lei do talião, “olho por olho e dente por dente” significou um grande passo para a humanização da repressão criminal.  O talião impunha limites à reação do ofendido. Este não podia causar mais mal ao ofensor do que aquele mal que havia sofrido. Na primeira fase, a da vingança privada, podia ocorrer de uma morte fosse vingada com a dizimação de toda uma família. Com o talião, uma morte passa a ser resgatada com outra.

Também a composição se apresenta como instituto substitutivo da vingança privada. Resolvia-se o conflito pela composição quando o ofendido ou sua família recebia bens ou dinheiro a título de indenização pelo crime sofrido.

Em uma última fase, firma-se a convicção de que a punição dos crimes é do interesse geral da coletividade, e assim a justiça transforma-se em monopólio estatal. O Estado proíbe aos particulares a execução de justiça e, por conseqüência, assume o dever de fazê-la e distribuí-la.

Este poder de julgar do Estado precisava oferecer segurança aos cidadãos. Os crimes não podiam ser punidos de qualquer maneira. A consciência social exigia a comprovação da culpa, a possibilidade de defesa, a imparcialidade do julgador e outras garantias. Foram destas exigências coletivas que nasceram as normas de processo. São as normas que regulamentam a forma pela qual o Estado executa a justiça.

Não faz muito tempo, as normas de direito processual estavam contidas nos mesmos textos que tratavam das normas substanciais. O direito processual penal era um conjunto de normas acessórias do direito penal. Aquele pertencia a este. O primeiro Código de Processo Penal entrou em vigor em 1811 (Code d’instruction criminelle), promulgado por Napoleão.

Direito processual penal pode ser conceituado tendo em consideração três aspectos: o científico, o objetivo e o subjetio.

Direito processual penal ciência é o conhecimento sistemático e metódico das normas que regram o processo penal e dos princípios que as inspiram.

Direito processual penal objetivo é o conjunto de normas do ordenamento jurídico responsáveis pela regulamentação do processo penal.

Direito processual penal subjetivo é a possibilidade de agir do sujeito do processo, assegurada pela lei processual.

No direito brasileiro existe o direito processual penal fundamental e o complementar. O primeiro encontra-se no Código de Processo Penal (Decreto-lei n. 3.689, de 3 de outubro de 1941), o qual entrou em vigor em 1o. de janeiro de 1942. Este Código é dividido em seis livros. Os livros, por sua vez, são repartidos em títulos. E estes em capítulos. O primeiro livro trata do processo em geral. São as disposições preliminares, o inquérito policial, a ação penal, a ação civil, a competência, as questões e processos incidentes, a prova, as partes, a prisão e a liberdade provisória, as citações e intimações, a aplicação provisória de interdição de direitos, as medidas de segurança e a a sentença. O segundo livro versa sobre os processos em espécie, o comum, os especiais e os de competência dos Tribunais. No terceiro livro encontram-se disposições sobre as nulidades e os recursos. O quarto livro, trata da execução; o quinto das relações jurisdicionais com autoridade estrangeira, e o sexto contém disposições gerais.

Paralelamente ao Código de Processo Penal há o direito processual penal complementar, constituído pelas leis extravagantes. Entre estas, podem ser citadas:

Lei 1.408/1951 – prorroga o vencimento de prazos judiciais;

Lei 4.898/1965 – regula o processo de responsabilidade nos casos de abuso de poder;

Lei 5.256/1967 – dispõe sobre a prisão especial;

Lei 7.210/84 – Institui a Lei de Execução Penal;

Lei 7.960/1989 – Dispõe sobre prisão temporária;

Lei 9.099//1995 – Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências;

O Código de Processo Penal apresenta um caráter subsidiário em relação a estas lei que regulam processos especiais. Os preceitos do Código aplicam-se aos processos especiais quando estes não forem regulamentados de forma diversa. Sobre o tema, escreve Eduardo Espínola Filho: “é acentuado o caráter subsidiário da codificação, cuja observância se impõe, mas só então se justifica, quando as leis peculiares de tais processos, expressamente ressalvadas, não traçarem uma regulamentação diversa da comum, consubstanciada naquele Código”.[3]

Denominações

A denominação direito processual, cedida para o ramo do ordenamento jurídico composto pelas normas que regulam o início, o andamento e o fim da atividade judiciária que tem por objetivo solucionar os litígios, é relativamente recente. Cintra, Grinover e Dinamarco acentuaram que a análise dos diversos nomes propostos para aquela ciência jurídica não é irrelevante, pois eles refletem etapas diversas da evolução da processualística[4].

Quando o direito processual resumia-se a uma seqüência de atos, quando seu conteúdo esgotava-se no aspecto exterior destes atos, quando lhe faltava a autonomia científica e o estudo dos vínculos internos que ligam os sujeitos do processo, era chamado de praxe forense, prática judicial, regimento de juízes e outros nomes que demonstravam[5] a visão meramente rituária que lhe era reservada.

A denominação direito judiciário revelou certo progresso no sentido de uma visão científica do objeto da ciência processual[6]. Mas não firmou, pela razão de que apresenta alguns inconvenientes:

1o.) revela apenas um dos sujeitos da relação processual (o juiz) quando se sabe que o processo se desenvolve com a participação de outros;

2o. ) o direito processual poderia ser confundido com uma modalidade de direito consuetudinário produzido ao administrar-se a justiça[7]

Esta denominação, direito judiciário, terminou reservada para identificar aquelas normas que organizam o Poder Judiciário e disciplinam o seu funcionamento. Os regimentos dos tribunais contêm típicas normas de direito judiciário.

O direito judiciário integra o direito processual. Representa aquela parte estática do direito processual. O conteúdo deste é maior, não se limita à organização e ao funcionamento do Judiciário. Vai mais longe, para regular a dinâmica processual constituída pelos atos das partes e do juiz.

Outras denominações foram e ainda são utilizadas para distinguir o direito processual do direito defundo. Direito formal ou instrumental para se opor ao direito material. Direito adjetivo opondo-se ao direito substancial.

Direito formal porque regula a forma pela qual se faz valer em juízo a norma de direito material. Direito instrumental porque serve de “instrumento” para a realização do direito material.

Estas denominações, direito formal e instrumental, podem ser utilizadas por quem delas necessite, mas não de maneira definitiva, pois não têm força de expressar todo o direito processual, o qual não estabelece apenas “formas”, mas encerra, também, direitos, deveres, relações e situações jurídicas.

E por que direito processual? Primeiro, porque a expressão, difundida por influência alemã[8], é a mais generalizada. Mas este motivo não é suficiente. Há um segundo motivo que justifica a conveniência da expressão: sob o aspecto histórico, ela é a que melhor assinala o caráter científico da disciplina.

Instrumentalidade

A instrumentalidade do direito processual deriva de que suas normas servem de meio para a aplicação das normas materiais. Não que as normas materiais não sejam também instrumentais. Elas o são, como percebe Grinover, na mesma proporção em que servem de instrumento para dar solução aos litígios. Mas, o caráter instrumental da norma de processo se demonstra muito mais significativo.

O tratadista Giovanni Leone contemplou a instrumentalidade da norma processual levando em conta nada menos que cinco aspectos: o histórico, o sistemático, o estritamente jurídico, o social e o psicológico. Vejamos como o fez pelos aspectos histórico e psicológico.

Pelo aspecto histórico há uma preexistência lógica do direito penal sobre o direito processual penal. Primeiro havia os crimes cujas penalidades eram executadas pelo ofendido ou seus familiares. Só depois institui-se o processo para a aplicação das penas.

aspecto psicológico está em que a parte, quando pede a atuação do Poder Judiciário, não deseja a mera contemplação da atividade jurisdicional com aquela sucessão de atos que lhe é própria. Espera sim, a solução do seu pedido mediante a aplicação do direito material ao caso “sub judice”.[9]

É tão significativo o caráter instrumental do processo que Hélio Tornaghi pondera, e com acerto, que a boa lei processual penal é aquela que melhor se presta para a aplicação do direito penal, ou seja, é aquela que melhor se presta para a realização da justiça penal com a aplicação de pena aos culpados e a absolvição dos inocentes.

Na área penal, esta instrumentalidade da norma processual tem uma característica que lhe é bem particular.

Na área cível, o direito substancial pode ser exercido independentemente da intervenção judiciária. As dívidas contraídas, os deveres dos cônjuges podem ser, respectivamente, pagas e cumpridos, sem que seja necessário recorrer às normas de processo civil. Nesta área, a satisfação da pretensão substantiva não depende do processo.

A característica particular da norma processual penal, à qual nos referíamos, é a sua obrigatoriedadeou necessariedade. A instrumentalidade da norma processual penal é absolutamente necessária. O crime não pode ser punido sem a intervenção da norma de processo. A pretensão punitiva do Estado não pode ser satisfeita, o direito subjetivo de punir estatal não pode ser exercido, o direito penal não pode ser aplicado sem a aplicação de normas processuais.

Em conclusão, enquanto a norma processual civil é apenas instrumental, a processual penal éinstrumental e absolutamente necessária.



[1] MARICONDE, Alfredo Vélez. Estúdios de derecho procesal penal. Córdoba. Imprenta de la Universidad, 1956, tomo II, p. 7.

[2] Herbert Spencer, em “A Justiça”, no capítulo que versa dos deveres do Estado, observou que “a administração grosseira da justiça por meio de lutas privadas transformou-se em administração pública da justiça, não em razão da solicitude que o soberano sentisse pela equidade das relações sociais, mas, muito antes, para prevenir o enfraquecimento social resultante das dissenções intestinas.”

[3] ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de processo penal brasileiro anotado. 5. ed. Rio de Janeiro, Rio, 1976, ref. n. 15.

[4] CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Candido.Teoria geral do processo. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1976. p. 19.

[5] id. ibid. p. 19

[6] id. ibid. p. 20

[7] CASTILLO, Niceto Alcala-Zamora; LEVENE HIJO, Ricardo. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Guillermo Kraft, s.d. tomo I, p. 32.

[8] CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO – opus cit. P. 20.

[9] LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal penal. Buenos Aires, Juricas Europ-América, 1963, v. I, p.4 e seg.

MEDEIROS, Flavio Meirelles. Direito Processual Penal. Aspectos históricos. Conceito. Fundamental e Complementar. Denominações. Instrumentalidade.. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 6, nº 397, 22 de março de 2006. Disponível em: http://www.tex.pro.br/home/artigos/91-artigos-mar-2006/5397-direito-processual-penal-aspectos-historicos-conceito-fundamental-e-complementar-denominacoes-instrumentalidade

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ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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