Ação direta de inconstitucionalidade por omissão: primeiras notas sobre a Lei 12.063/2009

Sumário: Introdução. 1 - Omissão normativa inconstitucional. 1.1 Aspectos gerais; 1.2. Omissão total e parcial. 2 – A ação direta de inconstitucionalidade por omissão conforme a Lei 12.063/2009. 2.1. Legitimação; 2.2. Petição inicial e características gerais do processo; 2.3. Possibilidade de concessão de liminar; 2.4. Decisão na ação direta de inconstitucionalidade por omissão: tendências. Considerações finais. Bibliografia.

                                   

            Introdução

           

Não é mais novidade na doutrina brasileira enfocar o controle concentrado de constitucionalidade em obras dedicadas ao processo coletivo. Ao justificar a opção, Teori Albino Zavascki, com arrimo em Gregório Assagra de Almeida, aduz que “as decisões de mérito proferidas nas correspondentes ações têm não apenas a eficácia direta de tutelar a ordem jurídica, mas também, indiretamente, a de autorizar ou desautorizar a incidência da norma, objeto da ação, sobre os fatos jurídicos, confirmando ou negando a existência dos direitos subjetivos individuais. Considerando essa circunstância, e, ainda mais, que as mesmas sentenças têm eficácia ex tunc, do ponto de vista material, e erga omnes, na sua dimensão subjetiva, não há como negar que o sistema de controle concentrado de constitucionalidade constitui, mais do que um modo de tutelar a ordem jurídica, um poderoso instrumento para tutelar, ainda que indiretamente, direitos subjetivos individuais, tutela que acaba sendo potencializada em elevado grau, na sua dimensão instrumental, pela eficácia vinculante das decisões. É, em outras palavras, um especial modo de prestar tutela coletiva”.[1]

            O controle da omissão inconstitucional espelha ainda mais fielmente, a nosso sentir, a estreita conexão entre a tutela coletiva dos direitos e os instrumentos que buscam assegurar a força normativa da constituição. Ao longo do estudo, principalmente quando forem enfrentados temas como o da omissão parcial nas hipóteses de benefício incompatível com o princípio da igualdade e o dos efeitos das decisões (e também das técnicas de decisão), ficará ainda mais evidente a relação do presente ensaio com o tema geral da obra em que ora aparece inserido.

           

O enfrentamento compreensivo das questões envolvendo a omissão inconstitucional certamente nos conduziria a gama tão variada de fenômenos que escaparia a qualquer tentativa de aproximação consequente.

O objeto do presente estudo é bem mais restrito. Trataremos da omissão relativa à elaboração e edição de atos normativos e, mais especificamente, da omissão total ou parcial na elaboração de atos normativos necessários à concretização de normas constitucionais. A definição de nosso objeto demanda, ainda, um segundo corte. O foco recairá especificamente sobre o controle abstrato da omissão legislativa inconstitucional por via da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º da Constituição), razão pela qual as referências a outro instrumento existentes no direito brasileiro com semelhante finalidade - o mandado de injunção (art. 5º, LXX da Constituição) - serão realizadas apenas no que sejam convenientes à compreensão e caracterização da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) e suas semelhanças com o mandado de injunção (MI). O recorte, todavia, não torna singela a tarefa, tendo em vista a necessária exposição dos conceitos indispensáveis à compreensão do problema e a circunstância de que a regulamentação na matéria, em nível infraconstitucional, é recentíssima, fator de complexidade, de carência de certezas[2] e, ao mesmo tempo, de pontual interesse sobre o tema.

Embora no direito comparado o debate sobre a possibilidade de controle jurisdicional da omissão legislativa seja mais antigo[3] e as manifestações de positivação desse controle remontem à década de 70 do século passado[4], no direito brasileiro a inconstitucionalidade por omissão tem trajetória relativamente recente, tendo sido introduzidos os principais instrumentos de controle pela Constituição de 1988. As Constituições anteriores não faziam referência a institutos similares, embora seja mais antigo o controle de constitucionalidade dos atos legislativos positivos (comissivos), presente desde a Carta Constitucional Republicana (1891), fortemente influenciado pelo modelo americano (incidental)[5], e que passou a conviver com o controle abstrato desde a emenda n.16, de 1965 à Constituição de 1946, por influência do modelo austríaco.[6]

Como já dito, dois foram os instrumentos de controle da omissão inconstitucional trazidos pela Constituição vigente: o mando de injunção (art. 5º, LXX), pelo qual é possível o controle incidental in concreto, e a ação de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, § 2º), pela qual pode ser realizado o controle concentrado, in abstrato, via processo objetivo, inserido no contexto das demais ações diretas para controle de constitucionalidade (ação direta de inconstitucionalidade – ADI - e ação declaratória de constitucionalidade - ADC). Diversamente do que ocorreu em outros países, a Constituição brasileira não tratou da ação direta de inconstitucionalidade por omissão em dispositivo próprio. Essa mesma indistinção se refletiria, posteriormente, na regulamentação infraconstitucional da matéria.

Onze anos haviam passado desde a entrada em vigência da Carta de 1988 quando a Lei 9868/99 regulamentou o art. 103 da Constituição, disciplinando a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade.[7] O parágrafo 2º, que trata da inconstitucionalidade por omissão, não mereceu, daquela feita, a atenção do legislador infraconstitucional. Seu desenvolvimento dogmático foi obra da doutrina e principalmente da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, a partir das características gerais das ações para controle abstrato da constitucionalidade dos atos normativos, ou seja, a partir das normas contidas na Lei 9868/99, foi traçando o perfil da ação de inconstitucionalidade por omissão, com atenção às suas peculiaridades. Não havia sequer indicação, nos repositórios de jurisprudência do STF, das ações de inconstitucionalidade por omissão, as quais permaneceram mescladas com as demais ações para controle concentrado, sem sigla que as identificasse. Sua prática, ademais, permaneceu tímida, sendo extremamente reduzido o número de ações de inconstitucionalidade por omissão. O número de mandados de injunção, por outro lado, já é expressivo.

Somente agora, recentemente, em 27 de outubro de 2009, a Lei n. 12.063/2009 acrescentou à Lei no 9.868/1999 o Capítulo II-A, que estabelece a disciplina processual da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A iniciativa legislativa, embora tardia, propõe um olhar em perspectiva que suscite questões sobre o futuro de um instituto que esteve, até o momento, longe de realizar sua importantíssima missão de dar eficácia à Constituição, protegendo-a da já tradicional indolência do legislador brasileiro.

Em se tratando de obra legislativa da maior importância, na medida em que estabelece parâmetros para o exercício do controle da inconstitucionalidade sob o viés omissivo, colmatando, ela mesma, lacuna importante do sistema normativo brasileiro, é extremamente oportuno que se proceda a uma primeira aproximação. Apontar os aspectos em que a lei se conforma à trajetória anterior de desenvolvimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, conforme a leitura do Supremo Tribunal Federal, e aqueles em que eventualmente traz inovação, além de apontar as tendências que se desenham a partir da jurisprudência mais recente do STF, constitui a razão e o alcance deste estudo, não sem antes traçar os caracteres fundamentais da omissão inconstitucional e seu controle pela via concentrada.

1.1. Omissão Inconstitucional

A eficácia normativa da Constituição impõe aos Poderes do Estado atuação voltada à sua concretização na maior medida possível. Em assim sendo, omissões inconstitucionais podem ser perpetradas por todos os poderes, como já pontuara Jorge Miranda[8]. Pelo Executivo, quando deixe de adotar medidas político-administrativas, tais como prestações positivas, que lhe são impostas pela Constituição, pelo Legislativo, quando deixe de dar densidade infraconstitucional às normas constitucionais de forma a inviabilizar sua concreta aplicação, e pelo judiciário, nas hipóteses em que, por inércia, deixe de prestar tutela jurisdicional reclamada.

É assente, todavia, que a omissão sindicável por via da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, malgrado a aparente abertura do texto do art.103, § 2º da Constituição brasileira, é exclusivamente aquela relativa à edição de atos normativos. Com efeito, estabelece o referido dispositivo constitucional que “declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção de providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”. A restrição de alcance do controle, porém, não o faz menos importante, considerando a histórica letargia do Legislativo brasileiro, a “insinceridade normativa”[9] a determinar a não realização de normas constitucionais em razão da ausência de densificação infraconstitucional.

Poder-se-ia conjecturar, a partir do texto, que inércia na prática de ato de qualquer natureza, inclusive ato administrativo stricto sensu ou quaisquer atos materiais consistentes, por exemplo, em prestações positivas indispensáveis à concretização de um direito fundamental, dariam ensejo ao manejo de ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Tal orientação parece confortada também pela redação dada pela Lei 12.063/2009 ao art. 12-B, I, pelo qual “a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa”, um tanto enigmático se cotejado com a posição tradicional do STF. Escrevendo sobre o tema, Canotilho nutria a expectativa, em face do texto da Constituição brasileira, de que se ampliasse no Brasil o âmbito do controle da omissão inconstitucional para além dos atos legislativos, o que em Portugal é inviável em vista da expressão “omissão de medidas legislativas” constante do art. 283º, 1, da Constituição portuguesa.[10] Não é isso, todavia, o que vem ocorrendo no direito brasileiro. Volta-se o dispositivo constitucional, segundo a leitura restritiva que lhe faz o Supremo Tribunal Federal, àquelas omissões relativas à edição de atos normativos, quer pelo Poder Legislativo, cuja missão constitucional é precipuamente esta, quer pelo poder Executivo, no âmbito de seu poder regulamentar, quer mesmo pelo Poder Judiciário.[11] Observe-se, de qualquer modo, que, embora não haja ainda nenhuma tradição de utilização da ação direta de inconstitucionalidade por omissão em relação a atos de poder outro que não o Legislativo, se reconhece tranquilamente tal possibilidade em relação a atos regulamentares de órgãos ou autoridades de outros poderes.

Importante referir que nem sempre é passível de controle por omissão inconstitucional a atividade normativa dos Poderes do Estado. O exercício do poder de editar normas encontra-se ao abrigo do princípio geral de separação e auto-conformação dos poderes, mormente em relação ao Poder Legislativo, no exercício de sua função constitucional. O legislador tem autonomia, no âmbito de sua atuação política, para editar ou não normas, conforme julgue conveniente e oportuno, não implicando a abstenção, por si só, omissão inconstitucional. Em regra, a demanda por legislação inexistente, no todo ou em parte, ou por modificações no corpo legislativo vigente deve buscar conforto no espaço político.

Embora a jurisdição esteja revestida de inegável conteúdo político e o Tribunal incumbido do exercício do controle de constitucionalidade desempenhe papel central no equilíbrio entre os poderes a partir de parâmetros jurídico-constitucionais, está ele mesmo subordinado à Constituição e à divisão constitucional das funções. Ele não deve, como adverte Hesse, “imiscuir-se nas funções de outros órgãos. Em ambas as direções existe uma conexão estreita e decisiva. Porque quanto mais o Tribunal Constitucional está pronto a respeitar o papel do legislador e do governo e quanto mais ele, em seu controle, conservar atitude reservada, tanto mais poderá ser evitado o caso de conflito, no qual é recusado o cumprimento de suas decisões, tanto mais é garantido que na ordem constitucional das funções estatais e da colaboração dos órgãos estatais não se efetue remoção a favor da jurisdição constitucional.”[12]

Não encontra a sindicabilidade da omissão inconstitucional, segundo a maior parte da doutrina, arrimo no dever geral de legislar que deriva da atribuição, pela Constituição, de competências legislativas[13]. Estar-se-á diante de omissão inconstitucional apenas no caso de haver uma obrigação jurídica de conteúdo positivo. Isto se dá quando “a Constituição impõe ao órgão legislativo o dever de editar norma reguladora de determinado preceito constitucional”[14]. Nas palavras de Canotilho, “a omissão legislativa, para ganhar significado autônomo e relevante, deve conexionar-se a uma exigência constitucional de acção, não bastando o simples dever geral de legislar para dar fundamento a uma omissão inconstitucional”. São omissões que derivam do “não cumprimento de imposições constitucionais legiferantes em sentido estricto”. Há também omissão inconstitucional “quando o legislador não cumpre as ordens de legislar”, ou seja, uma imposição concreta de atividade legiferante voltada à consecução de um determinado objetivo, ainda que não permanente, podendo ser exaurido em uma única iniciativa legislativa. Pontua, ainda, a possibilidade de derivar a omissão inconstitucional da “falta de atualização ou aperfeiçoamento das normas”, no caso das chamadas normas de prognose (previsão, prognóstico), que se verifiquem “incorretas ou defasadas perante circunstâncias supervenientes”. [15] Não seria despropositado assimilar essa última hipótese àquelas em que a norma é ainda constitucional em trânsito para a inconstitucionalidade em razão alterações no âmbito normativo[16]. Nesse caso, embora não haja propriamente uma situação de omissão legislativa, o estado de inconstitucionalidade que já se divisa pode ensejar a demanda por atuação legislativa consistente na sua correção ou melhoria, voltada a evitar situação de inconstitucionalidade com conseqüências gravosas.

Segundo Luís Roberto Barroso, a necessidade de leis integradoras de sua eficácia pode estar presente em normas constitucionais de organização - entendidas como aquelas “destinadas à ordenação dos poderes estatais, à criação e estruturação de entidades e órgãos públicos, à distribuição de suas atribuições, bem como à identificação e aplicação de outros atos normativos” - e em normas constitucionais definidoras de direito.Exclui ele as normas programáticas por entender que não impõem um dever de legislar, tampouco outorgam o direito de exigir prestações positivas de natureza normativa.[17] Restarão excluídas também de um controle deste tipo, evidentemente, aquelas normas constitucionais que sejam auto-aplicáveis, prescindindo de regulamentação infraconstitucional.[18] Por outro lado, pode a ADO voltar-se à edição de atos normativos secundários, no que se distingue das demais formas de ação direta, nas quais não é viável o controle concentrado da constitucionalidade desses atos.

Segundo julgados do STF, já desencadeado o processo legislativo, a mora deliberativa não autoriza a ação por omissão. Tal entendimento, entretanto, vem sendo substituído por orientação diversa, no sentido de que também a assim designada inertia deliberandi, quando implique irrazoável delonga na discussão e deliberação, pelo Legislativo, de lei destinada a regulamentar norma constitucional, impedindo sua aplicação, pode dar ensejo à ação direta por imissão inconstitucional.

Transcreve-se, por pertinente, o voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes proferido na ADO n.3682, em que enfrenta diretamente a questão: “Assim, questão que ainda está a merecer melhor exame diz respeito à inertia deliberandi (discussão e votação) no âmbito das Casas Legislativas. Enquanto a sanção e o veto estão disciplinados, de forma relativamente precisa, no texto constitucional, inclusive no que concerne a prazos (art. 66), a deliberação não mereceu do constituinte, no tocante a esse aspecto, uma disciplina mais minuciosa. Ressalvada a hipótese de utilização do procedimento abreviado previsto no art. 64, §§ 1º e 2º, da Constituição, não se estabeleceram prazos para a apreciação dos projetos de lei. Observe-se que, mesmo nos casos desse procedimento abreviado, não há garantia quanto à aprovação dentro de determinado prazo, uma vez que o modelo de processo legislativo estabelecido pela Constituição não contempla a aprovação por decurso de prazo. Quid juris, então, se os órgãos legislativos não deliberarem dentro de um prazo razoável sobre projeto de lei em tramitação? Ter-se-ia aqui uma omissão passível de vir a ser considerada morosa no processo de controle abstrato da omissão? O Supremo Tribunal Federal tem considerado que, desencadeado o processo legislativo, não há que se cogitar de omissão inconstitucional do legislador. Essa orientação há de ser adotada com temperamento. A complexidade de algumas obras legislativas não permite que elas sejam concluídas em prazo exíguo. O próprio constituinte houve por bem excluir do procedimento abreviado os projetos de código (CF, art. 64, § 4º), reconhecendo expressamente que obra dessa envergadura não poderia ser realizada de afogadilho. Haverá trabalhos legislativos de igual ou maior complexidade. Não se deve olvidar, outrossim, que as atividades parlamentares são caracterizadas por veementes discussões e difíceis negociações, que decorrem mesmo do processo democrático e do pluralismo político reconhecido e consagrado pela ordem constitucional (art. 1º, caput, e inciso I). Orlando Bitar, distinguindo os Poderes, dizia que o Legislativo é intermitente, o Executivo, permanente e o Judiciário só age provocado. Ou seja, o Legislativo pode parar por algum tempo, isto é, entrar em recesso. Essas peculiaridades da atividade parlamentar, que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam, todavia, uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. Não tenho dúvida, portanto, em admitir que também a inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Dessa forma, pode o Supremo Tribunal Federal reconhecer a mora do legislador em deliberar sobre a questão, declarando, assim, a inconstitucionalidade da omissão.”[19]

1.2. Omissão total (absoluta) ou parcial

Há omissão parcial tanto na hipótese de ter o legislador promulgado norma que falhe em dar densidade infraconstitucional à norma constitucional, quanto na hipótese em que se afigure necessária adequação do complexo normativo existente em razão de modificações havidas no plano fático ou jurídico.[20] Em ambas as hipóteses, trata-se de atividade legislativa deficiente, configuradora de omissão inconstitucional. A omissão parcial pode ser relativa - “quando um ato outorgar a alguma categoria de pessoas determinado benefício, com exclusão de outra ou outras categorias que deveriam ter sido contempladas, em violação ao princípio da isonomia” - ou omissão parcial propriamente dita - quando “a norma existe, mas não satisfaz plenamente o mandamento constitucional, por insuficiência ou deficiência de seu texto.[21] Difere, todavia, da omissão absoluta, na medida em que não está ausente o labor legislativo, embora inapto para satisfazer a exigência constitucional de legislar, sendo necessária atividade legislativa orientada à superação do estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão. [22]

Mais adiante voltaremos ao ponto ao tratar das técnicas de decisão que visam equacionar o problema da omissão parcial em face do postulado da nulidade das leis inconstitucionais (vide infra, 2.3 e 2.4).

           

            2 – A ação direta de inconstitucionalidade por omissão conforme a Lei 12.063/2009

            A Lei 12.063 de 27 de outubro de 2009 acrescenta o Capítulo II-A à Lei 9.868/99 que passa agora, expressamente, a disciplinar não apenas a ADI e a ADC, mas também a ADO. O Capítulo II-A, por sua vez, está dividido em três Seções, que tratam, respectivamente, “Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação direta de Inconstitucionalidade por Omissão”  (Seção I, arts. 12-A a 12-E); Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (Seção II, arts. 12-F a 12-G); e “Da decisão na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão” (Seção III, art. 12-H).

            Trata-se de defesa da ordem jurídica contra omissões relevantes e não de defesa de posições subjetivas concretas, daí sua natureza objetiva. Essa, aliás, a sua principal diferença em relação ao mandado de injunção, voltado à defesa in concreto de direito subjetivo, ou seja, pressupõe a configuração de um interesse jurídico.

A opção do legislador acompanha a própria diretriz constitucional de não separar a ação declaratória de constitucionalidade por omissão das demais ações voltadas ao controle abstrato da constitucionalidade. Tal orientação fica ainda mais clara considerando que o disposto no art. 12-E indica a aplicação subsidiária, sob a cláusula “no que couber” dos arts 2º a 9º da 9.868/99 (Seção I do Capítulo II). Nos tópicos seguintes serão apontadas as peculiaridades da ADO. Não podem restar dúvidas, todavia, de que se trata de processo objetivo mantendo-se, no geral, as características ínsitas a esse tipo de processo.

            2.1. Legitimação e participação no processo

            O art. 12-A estabelece que “podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade”. A disposição, portanto, remete ao art. 2º, que, por sua vem, reproduz o disposto no art. 103 da Constituição.

Seguindo a classificação proposta por Luís Roberto Barroso[23], são legitimados ativos universais: o Presidente da República; a Mesa da Câmara e do Senado[24]; o Procurador-Geral da República; o Conselho federal da OAB[25]; Partido político com representação no Congresso Nacional.

            Os legitimados universais estão dispensados da comprovação da pertinência temática que, segundo consolidada jurisprudência do STF, é requisito de legitimação daqueles que Luís Roberto Barroso designa como legitimados especiais[26] que são: entidades de classe em âmbito nacional[27]; confederações sindicais[28]; Mesa da assembléia Legislativa e Governadores de Estado.

            Tornou-se corriqueira a afirmação de que no processo objetivo não há propriamente partes. Pode-se dizer correta a afirmativa se tomado o conceito de parte em sentido material. Isso porque não está em causa uma relação jurídica de direito material senão a própria defesa da supremacia da Constituição e a conformidade do direito infraconstitucional com as normas que da Constituição emanam. Se, ao contrário, como é recomendável, considerarmos que o conceito de parte é estritamente processual[29], não causará sobressalto a identificação como partes daqueles que figurem nos pólos ativo e passivo da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

            Antes de ir adiante, é necessário ainda pontuar aspecto que particulariza a ação voltada ao controle da omissão inconstitucional e diz respeito à legitimação passiva para a ação. No processo objetivo voltado ao controle abstrato da inconstitucionalidade das leis ou atos normativos não se pode falar propriamente da existência de réu. Tanto na ADI quanto na ADC, nenhuma conduta é esperada do órgão ou autoridade de quem emanou o dispositivo inquinado inconstitucional. Participa do processo o Advogado-Geral da União como espécie de curador da constitucionalidade da lei, sendo que ao órgão ou autoridade responsável pela edição da lei ou ato normativo cabe tão-somente prestar informações a pedido do relator (art. 6º, parágrafo único, aplicável também no caso de ação de inconstitucionalidade por omissão – principalmente no caso de omissão parcial -, conforme o disposto no art. 12-E). Algo diverso se passa no caso da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Em se tratando de ação que tem por fundamento um comportamento omissivo, objetiva essa forma de controle instar o órgão ou autoridade a um agir positivo voltado à integração do sistema normativo para dar concreção ao dispositivo constitucional carente de regulamentação ou cuja regulamentação é insuficiente, anacrônica ou violadora do princípio da igualdade.

            Conforme disposição do art. 12-E, parágrafo 1º, aos demais legitimados para a propositura da ação é facultada, no prazo das informações, a manifestação por escrito sobre o objeto da ação, bem como a juntada de documentos reputados úteis para o exame da matéria. Poderão, ainda, apresentar memoriais. Cumpre observar que os legitimados para a propositura da ADI e da ADC podem se manifestar e juntar documentos no processo, ficando os “outros órgãos ou entidades” (artigo 7º, parágrafo 2º) com a possibilidade de manifestação mediante prévia admissão por decisão do Relator. Fica evidenciada a não submissão dos co-legitimados à propositura da ação à análise da “representatividade dos postulantes” nos moldes do art. 7º, § 2º da Lei9.868/99.

A participação do Advogado-Geral da União vem prevista no art. 12-E, § 2o, que dispõe que“o relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias”. Trata-se de inovação em relação à compreensão vigente sobre a matéria antes da regulamentação infraconstitucional. Em que pese o disposto no art. 8º, preponderou tradicionalmente no STF o entendimento de que, em se tratando de ação por omissão, seria dispensável a participação do Advogado-Geral da União, “a quem não cabe justificar a inércia do Poder Público no adimplemento de uma determinada prestação constitucional positiva”[30], considerando que não seria o caso de atuar como “curador da lei” na hipótese de tratar-se justamente de inexistência de lei (omissão total). O mesmo não se pode dizer, todavia, quanto se está a tratar de omissão parcial. Considerando a concepção já expressa na doutrina no sentido de que o fenômeno da inconstitucionalidade por omissão parcial determina, inclusive, certa “fungibilidade”[31], tal participação, que é obrigatória nas demais ações diretas, aparece aqui como facultativa, atribuindo a norma, aparentemente, poder discricionário ao relator para deliberar sobre a necessidade de sua intervenção. Parece-nos, todavia, ser indispensável a participação do Advogado-Geral da União, versando a ação sobre omissão parcial, hipótese em que está em questão a constitucionalidade do dispositivo constitucional cuja integração, correção ou atualização se pretenda. A razão de tal participação é a mesma que nutre a sua impositiva manifestação nas ações diretas, na medida em que a inconstitucionalidade por omissão parcial pressupõe análise da constitucionalidade da disposição legal inquinada insuficiente ou defeituosa.

A possibilidade da participação dos amici curiae na ADO resulta da aplicação do arts. 7º, § 2º da Lei 9.868/99. A manifestação, tanto dos legitimados do 12-E, parágrafo 1º, quanto dos amici curiae (parágrafo 2º), deve ocorrer no prazo das informações. É de salientar, todavia, que o ingresso do amicus curiae tem sido admitido até a inclusão do processo na pauta de julgamentos (ADI 4.071), inclusive com oportunização de sustentação oral (art. 131, parágrafo 3º, RI-STF), o que deve ser observado também na ADO. Não faria o menor sentido admitir a participação da sociedade organizada, motivada pela evidente centralidade do controle concentrado, sem que se lhe dê voz no momento crucial do julgamento no STF. Não há, tampouco, razão alguma para excluir tal possibilidade na ADO que, conforme a disciplina constitucional, está posta horizontalmente em relação às demais ações diretas para o controle da constitucionalidade. A intenção de ouvir a sociedade se evidencia na possibilidade, expressamente prevista, de realização de audiência pública por ocasião da instrução.

Estabelece o art. 12-E, § 3o, que  “o Procurador-Geral da República, nas ações em que não for autor, terá vista do processo, por 15 (quinze) dias, após o decurso do prazo para informações”. Pelo texto, parece excluída a oportunidade de oferta de parecer outorgada pelo art. 8o ao Procurador-Geral da República na hipótese em que for ele próprio o próprio autor da ação. Fica evidente a intenção do legislador de eliminar a necessidade de nova manifestação, tendo como remota a possibilidade de que o parecer venha a ser em sentido contrário ao postulado na inicial por seu próprio signatário. A mesma solução já fora antevista no art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.882/99 (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental - ADPF), e artigo 2º, parágrafo 2º da Lei 11.417/2006 (Súmula Vinculante). A nova disciplina, embora oferecendo orientação geral em sentido contrário, não exclui, a nosso ver, a possibilidade de que o Procurador-Geral da República seja instado pelo Relator a se manifestar, o que deverá ocorrer excepcionalmente, a depender do próprio conteúdo das informações prestadas ou mesmo em razão da posição do relator quanto à eventual auto-aplicabilidade da norma constitucional ou qualquer outra questão que eventualmente venha de suscitar de ofício. Nessa última hipótese, aliás, não se pode descartar nova oportunidade de manifestação a qualquer que seja o autor da ADO e não apenas quando seja ele o Procurador-Geral da República. Aliás, parece-nos impositiva a oportunidade de nova manifestação em circunstâncias tais.[32] É evidente que não será, então, o caso de emitir parecer, mas apenas de exercício do direito fundamental ao contraditório, imposição que resulta de nosso modelo constitucional de processo. Quando não for autor, resta mantida a necessidade de participação do Procurador-Geral da República, incidindo a disciplina do art. 8º.

            2.2. Petição inicial e características gerais do procedimento

A petição inicial deverá conformar-se aos requisitos gerais do art. 282 do CPC, observando, ainda o disposto no art. 12-B da Lei 9.868/99da inicial da ADO, impondo ao autor a indicação “da omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa” (inciso I), bem como o pedido e suas especificações (inciso II). Determina, ainda, o parágrafo único, que a inicial deverá estar acompanhada do instrumento de procuração, “se for o caso”[33], bem como cópia dos “documentos necessários à comprovação da omissão”.

Estabelece o art. 12-C que “petição inicial inepta, não fundamentada, e a manifestamente improcedente será liminarmente indeferida pelo relator”, estabelecendo em seu parágrafo único que, nessas hipóteses, o recurso cabível é o agravo.

Assim como ocorre no sistema geral do código de processo civil, o indeferimento da petição inicial deve ser precedido de intimação ao autor para que proceda à sua emenda ou integração (art. 284 do CPC), o que deriva da indispensável colaboração entre o juiz e as partes. É evidente que a emenda deve ser oportunizada quando o defeito pode ser sanado, o que ocorre, por exemplo, quando ausente a fundamentação ou o pedido. Diversa é, todavia, a hipótese de manifesta improcedência. O caso será, então, não propriamente de inépcia da inicial, mas sim de juízo sobre o mérito da ação. O recurso previsto é o de agravo, caso o indeferimento da petição inicial se dê por decisão do relator.

Rege a ação o princípio da indisponibilidade, vedada a desistência (art. 12-D). Reproduz, no ponto, a disciplina já adotada nas demais ações de controle direto de constitucionalidade. [34]

A instrução processual poderá contemplar a realização de audiências públicas, além das informações adicionais e perícias, a critério do Relator que pode determinar as providências necessárias para bem decidir.

 

            2.3. Possibilidade de concessão de medidas “cautelares”

            Vigorava no STF o entendimento de que não se afigurava possível a concessão de medidas cautelares em ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Assim se manifestava:

"Desrespeito à Constituição – Modalidades de comportamentos inconstitucionais do Poder Público. (...) Salário mínimo – Satisfação das necessidades vitais básicas – Garantia de preservação de seu poder aquisitivo. (...) Salário mínimo – Valor insuficiente – Situação de inconstitucionalidade por omissão parcial. (...) Inconstitucionalidade por omissão – Descabimento de medida cautelar. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de proclamar incabível a medida liminar nos casos de ação direta de inconstitucionalidade por omissão (RTJ 133/569, Rel. Min. Marco Aurélio; ADIn 267-DF, Rel. Min. Celso de Mello), eis que não se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe efeitos positivos inalcançáveis pela própria decisão final emanada do STF. A procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, importando em reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as medidas necessárias à concretização do texto constitucional. Não assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, § 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente. Impossibilidade de conversão da ação direta de inconstitucionalidade, por violação positiva da Constituição, em ação de inconstitucionalidade por omissão (violação negativa da Constituição)."[35]No mesmo sentido, ao julgar aADIn nº 267-DF, o Ministro Celso de Mello consignou: “A suspensão liminar de eficácia de atos normativos, questionados em sede de controle concentrado, não se revela compatível com a natureza e a finalidade da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, eis que, nesta, a única consequência político-jurídica possível traduz-se na mera comunicação formal, ao órgão estatal inadimplente, de que está em mora constitucional”[36].

            A Lei 12.063/2009 não foi fiel à orientação do Tribunal, introduzindo uma das mais significativas inovações na matéria, aparentemente vinculando-se à posição doutrinária defendida por Gilmar ferreira Mendes, no sentido de reconhecer, diante de uma omissão parcial, a possibilidade de uma decisão de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade. Segundo o autor, “tem-se, pois, aqui, uma relativa mas inequívoca fungibilidade entre a ação direta de inconstitucionalidade (da lei ou ato normativo) e o processo de controle abstrato da omissão, uma vez que os dois processos – o de controle de normas e o de controle da omissão – acabam por ter –formal e substancialmente – o mesmo objeto, isto é a inconstitucionalidade da norma em razão de sua incompletude.”[37]

Posta a questão nesses termos, parece ganhar sentido o disposto no art. 12-F, § 1º, pelo qual “a medida poderá consistir na “suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal” (parágrafo 1º). Com efeito, admitindo que a ADO, quando trate de omissão parcial, implica pronúncia da inconstitucionalidade da lei ou ato normativo defeituoso, é possível vislumbrar a função reservada à medida “cautelar” prevista na lei. Ainda segundo Gilmar Ferreira Mendes, “da suspensão de aplicação da lei impõe-se o dever de suspender os respectivos processos judiciais ou administrativos pendentes, uma vez que a lei anterior não mais deve ser aplicada até a decisão final dos órgãos legislativos. Dessarte, propicia-se ao eventual interessado a possibilidade de beneficiar-se da nova situação jurídica sem que contra ele se levantem fórmulas de preclusão, como v. g. a coisa julgada. A suspensão dos processos administrativos pode-se afigurar recomendável, igualmente, nos casos de omissão absoluta, mormente se se discute ou se pretende evitar a aplicação de direito ordinário pré-constitucional, considerado incompatível com o novo ordenamento”[38]

           

A questão, todavia, não é pacífica, em razão do choque com a reiterada jurisprudência do Tribunal, que parte de premissa diversa, ou seja, de que o alcance da ADO é tão somente o de instar o órgão ou autoridade competente à superação da omissão verificada. Em recente e instigante ensaio, ainda inédito, Francisco Fernández Segado, Catedrático de Direito Constitucional da Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, assevera que “quiere todo ello decir que la decisión de la medida cautelar entraña un efecto mucho más impactante y profundo que la decisión definitiva del proceso desencadenado por la acción de la que nos venimos ocupando. Un verdadero absurdo y una contradicción difícilmente justificable.[39]

Mas, também aqui, soa algo enigmática a referência final a “outra providência a ser fixada pelo Tribunal”. Em que consistiria tais possíveis providências? Não se refere evidentemente àquelas anteriormente referida, tampouco àquela expressamente prevista no art. 12-G. Estaria o legislador apenas se antecipando a câmbios de orientação jurisprudencial a exemplo do que já se desenha em matéria de mandado de injunção (ver infra), abdicando o Tribunal de sua tradicional posição de reserva?

Algumas considerações, ainda, com relação ao procedimento.

Segundo a disciplina dada pelo art. 12-F, “em caso de excepcional urgência e relevância da matéria, o Tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias”. 

            Para tanto, será necessária a decisão de maioria absoluta, ou seja, de seis Ministros, sendo obrigatória a presença de pelo menos oito Ministros na sessão (art. 22), após a oitiva dos órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional. O Relator, julgando indispensável, poderá dar vista ao Procurador geral da República ( art. 12-F, § 2º). Não há referência á manifestação do Advogado-Geral da União, a exemplo do que ocorre na ADI (art. 10, § 1º). Já tivemos a oportunidade de referir que, em se tratando de omissão parcial, seria conveniente a participação do Advogado-Geral da União, conforme, inclusive, prevê o art. 12-E, § 2o. Pela mesma razão, parece apenas justificável o silêncio da lei em relação a ele por ocasião do exame do pedido de adoção de medida “cautelar” se considerado o desiderato de atribuir maior celeridade à tramitação. O mesmo pode ser dito em relação ao Procurador-Geral da República que, conforme a regra, apenas na hipótese de considerar o Relator “indispensável” a sua manifestação será ela oportunizada. Observe-se que o art. 10, § 3º, que rege a concessão de medida cautelar em ADI, facultava, em caso de excepcional urgência, a dispensa da audiência do órgão ou autoridade da qual emanou a lei ou ato normativo impugnado. Tal regra não foi reproduzida, tampouco há remissão a ela, de onde se depreende ser sempre obrigatória a prévia manifestação na ADO.

            Ao representante do requerente e das autoridades ou órgão responsável pela omissão inconstitucional será facultada a sustentação oral por ocasião do julgamento da medida requerida (art. 12-F, § 3o).   

            “Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União, a parte dispositiva da decisão no prazo de 10 (dez) dias, devendo solicitar as informações à autoridade ou ao órgão responsável pela omissão inconstitucional” ( Art.12-G). 

2.4. Efeitos da decisão na ação direta de inconstitucionalidade por omissão: tendências da jurisprudência do STF

Segundo Gilmar Ferreira Mendes, analisando o problema da omissão inconstitucional a partir do direito alemão, a jurisprudência da Corte Constitucional buscou equalizar o problema, preservando a sistemática estabelecida na Lei Fundamental a partir do desenvolvimento de técnicas de decisão adequadas. A grande preocupação subjacente a todas essas técnicas, e que se faz presente também no direito brasileiro, é a de preservar a separação dos poderes, mantendo o equilíbrio democrático, conservando nas mãos do legislador a tarefa de concretização da Constituição pela elaboração do tecido normativo infraconstitucional. Assim como no Brasil, recusou a Corte Constitucional, como de resto já o haviam feito muito tempo antes Kelsen e Jellinek, a tarefa de substituir-se ao legislador, atuando positivamente no sentido de suprir omissões inconstitucionais.

O problema, todavia, permanece vivo, sendo difícil aceitar que no âmbito do controle de constitucionalidade não haja instrumento que permita a efetiva tutela da Constituição em casso de inércia daquele que detém competência para editar a norma regulamentadora. Nesse sentido, impõe-se a análise do alcance da decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que tradicionalmente considerou-se o mesmo em mandado de injunção, correspondendo, como já se disse, aos remédios previstos na Constituição brasileira para enfrentar a omissão inconstitucional.

Em 1987, no curso dos debates constituintes, Fábio Konder Comparato propusera redação pela qual “se as leis complementares, necessárias á aplicação dos dispositivos desta Constituição, não forem editadas dentro de três anos de sua promulgação, o Ministério Público ou qualquer interessado poderá pedir ao Judiciário a aplicação direta desses dispositivos constitucionais aos casos concretos”.[40] Evidentemente a proposta não tinha em vista o controle abstrato da inconstitucionalidade por omissão. Todavia, o reconhecimento da omissão em controle abstrato poderia dar ensejo à aplicação de norma com esse conteúdo se em tempo razoável não tomasse o órgão competente as medidas legislativas reclamadas pela norma constitucional. Ocorre, todavia, como pondera Barroso, que nem sempre será possível ao Judiciário, de forma razoável, atuar supletivamente no caso concreto, sendo de rigor a elaboração legislativa de caráter geral, mesmo reconhecida a possibilidade, hoje assentada, de uma atividade em certa medida criativa da jurisdição.[41]

Nesse sentido não inova a Lei 12.063/2009 que acrescenta à Lei 9869/1999 o Art. 12-H, segundo o qual  “declarada a inconstitucionalidade por omissão, com observância do disposto no art. 22, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias”. Restringiu-se, como se observa a reproduzir o disposto no art. 103, primeira parte: declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção de providências necessárias (...) ”. A solução não é diversa daquela dada pela Constituição portuguesa que lhe serviu de modelo (art. 283º, 2).

Seguiu a lei a orientação já consolidada no STF no sentido de que a providência de cientificar o Poder competente exaure a atuação do Tribunal, que mantém, assim, sua reserva quanto à invasão do espaço legislativo. A posição foi reafirmada na ADIn por Omissão nº 1.458-DF, na qual restou assentado que “não assiste ao Supremo Tribunal Federal, em face dos próprios limites fixados pela Carta Política em tema de inconstitucionalidade por omissão (CF, art. 103, parágrafo 2º), a prerrogativa de expedir provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do órgão legislativo inadimplente”[42]. Trata-se da tradicional reserva do Tribunal em relação a substituir a atividade do legislador pelo suprimento jurisdicional da lacuna, atuando como legislador positivo.

Não autoriza o art. 103, § 1º a fixação de prazo, pelo Tribunal, para que o legislativo sane a omissão, estabelecendo apenas o prazo de 30 dias para a Administração. Tradicionalmente entendeu o STF que não lhe cabia ir além dos limites impostos pelo texto constitucional. A orientação, entretanto, alterou-se em decisão recente.Na ADI por Omissão 3.682[43], sendo Relator o Min. Gilmar Mendes, julgou o STF inconstitucional a inatividade do legislador quanto ao dever de elaborar a lei complementar a que se refere o § 4º do art. 18 da Constituição Federal, na redação dada pela emenda constitucional n. 15/1996, tratando da criação de novos municípios. Estabeleceu o Tribunal o prazo de 18 meses para a sanação da omissão por parte do Congresso Nacional. Deixando clara a orientação do Supremo Tribunal Federal, em resposta a manifestação do Presidente da Câmara dos Deputados, o Ministro Relator Gilmar Ferreira Mendes, encaminhou ofício esclarecendo que "não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI nºs. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios". De qualquer modo, embora se manifeste timidamente, está fora de dúvida que houve alteração da compreensão do STF em relação á impossibilidade de fixar prazo razoável para que o poder Legislativo solucione a omissão inconstitucional, a exemplo do que está expressamente previsto para os casos de mora legislativa por parte de órgão administrativo.

A nova orientação não foi objeto de positivação pela Lei n. 10.063/2009, que silencio quanto à concessão de qualquer prazo para que o Legislativo supra a omissão.

Em relação às decisões que têm por destinatário órgão da Administração ou mesmo do Judiciário em relação a sua competência regulamentar, estabelece o art. 12-H, § 1º que “em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido”. A regulamentação infraconstitucional, cuja constitucionalidade é duvidosa, distanciou-se do texto do art. 103, § 2º da Constituição Federal para reconhecer que o prazo de 30 dias pode afigurar-se insuficiente, podendo ser ampliado em vista de critério prudencial. Trata-se de prazo fixado pelo Constituinte, sendo de perquirir sobre a possibilidade de sua ampliação sem afronta direta à norma constitucional. Pondera-se, entretanto, que a idéia foi a de que se fixem prazos aderentes à realidade, passíveis de serem cumpridos. Tem, portanto, sentido pragmático.

A grande discussão permanece em torno dos limites da atuação do poder jurisdicional. Admite a doutrina ser dotada a sentença de eficácia mandamental[44], sendo que em relação ao administrador a lei inclusive fixa prazo para as providências destinadas a eliminar a situação de inconstitucionalidade. Haveria, portanto, uma ordem de fazer, com destinatário certo, cuja conduta deve moldar-se à decisão.     Nenhuma sanção, entretanto, se reconhece aplicável em face do descumprimento da decisão, o que motiva o ceticismo geral em relação à efetividade da ADO instrumentos de controle da omissão inconstitucional. Não parece haver lugar, mesmo sob a vigência da nova lei, para a imposição de qualquer sanção ou adoção de técnicas coercitivas que acompanham os preceitos mandamentais, atuando a decisão muito mais como fator de pressão política do que propriamente como instrumento de imposição de atividade legislativa. Já se pontuou também que o Tribunal tem a percepção de que deve se conter, abstendo-se de atuar como legislador positivo em razão da divisão de poderes inerente à ordem constitucional.

            Nuances recentes da jurisprudência do STF devem ser analisadas na medida em que possam sinalizar um câmbio de orientação no sentido de admitir que o próprio Tribunal encontre formas de colmatar a lacuna existente diante da impossibilidade de impor de forma eficaz a outro Poder que edite normas no âmbito de suas competências, dadas as restrições já enfocadas.

Se esboça na jurisprudência do STF, em sede de mandado de injunção, mudança substancial na concepção acerca do alcance das ações voltadas à sanação da omissão inconstitucional. Exemplo marcante dessa guinada jurisprudencial é a decisão proferida no MI 670/DF e MI 708, ambos de relatoria do Ministro Gilmar Ferreira Mendes e no MI 712/DF, relatado pelo Ministro Eros Grau. Tratam as referidas ações da regulamentação do direito de greve dos servidores públicos previsto no art. 37, VII. Diante da mora legislativa o STF, além de estabelecer o prazo de 60 dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matéria, determinou a aplicação das Leis 7.701/1988 e 7.783/1989 que tratam do direito de greve em geral.

No mesmo sentido, adotando a mesma técnica de ter como aplicável, até que sanada a omissão inconstitucional, de norma jurídica já existente no sistema, que contempla situação análoga, o MI 758/DF[45], relatado pelo Min. Marcou Aurélio, versando sobre a aposentadoria especial de servidor público, carente de regulamentação infraconstitucional, determinou a observância do disposto na Lei n. 8.213/91, art. 57, § 1º, que disciplina a concessão de aposentadoria especial para os trabalhadores em geral.

A possibilidade de aplicação analógica ou extensiva de normas existentes no sistema jurídico-positivo e que possam ser convocadas com vistas a fazer efetivas as normas constitucionais carentes de regulamentação aparece como forma de superação da omissão legislativa sem afrontar, ao menos diretamente, a independência dos Poderes, remetendo a parâmetros fixados pelo Legislativo. A adoção de medidas como essa no âmbito do controle concentrado da inconstitucionalidade por omissão não pode ser de plano descartada, principalmente em vista do cruciante problema da exclusão de benefício incompatível com o princípio da isonomia. Nesse contexto, poder-se-ia começar a divisar uma função menos enigmática para a expressão “outra providência a ser fixada pelo Tribunal” constante do art. 12-F, § 1º, que trata das medidas cautelares na ADO. Resta saber até que ponto está o Tribunal disposto a superar sua tradicional posição de reserva

Quanto à extensão subjetiva, não vacila o Tribunal ao conferir, como é característico do processo objetivo, eficácia erga omnes às decisões proferidas em ADO, sendo possível a suspensão da aplicação dos dispositivos impugnados (o que pode ser obtido inclusive em medida “cautelar” (art. 12-F § 1º), por adoção do postulado da nulidade das leis inconstitucionais.[46] Incide a norma do art. 28, parágrafo único.

Conforme Gilmar Ferreira Mendes, “o Tribunal parte da idéia de que o constituinte pretendeu atribuir aos processos de controle da omissão idênticas conseqüências jurídicas. Isso está a indicar que, segundo seu entendimento, também a decisão proferida no mandado de injunção é dotada de eficácia de eficácia erga omnes. Dessa forma, pôde o Tribunal fundamentar a ampliação dos efeitos da decisão proferida no mandado de injunção”.[47] Não é essa, todavia, a percepção do Tribunal, conforme deixa transparecer a decisão prolatada no MI 758[48], conforme redação da ementa: “Mandado de injunção – decisão - Balizas. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada”. A solução, evidentemente, está a depender da natureza individual ou coletiva do mandado de injunção e da natureza do direito tutelado.[49] Por outro lado, é flagrante a orientação do STF no sentido de aproximar os efeitos do julgamento do mandado de injunção àqueles da ADO, que as recentes decisões vêm acompanhadas da orientação firme no sentido de que os casos análogos sejam julgados da mesma forma, por decisão do relator, o que dá a clara nota da extensão subjetiva das decisões proferidas naqueles processos e de uma incipiente objetivação.

No tocante aos efeitos temporais, remete o art. 12-H § 2o  ao disposto no Capítulo IV, indicando a possibilidade de modulação dos efeitos temporais da decisão, conforme previsão do art. 27. Na ADI 3.682, relatada pelo Min. Gilmar Mendes, se reconheceu a possibilidade de outorgar efeitos retroativos à decisão de inconstitucionalidade por omissão, “considerando que o estado de inconstitucionalidade decorrente da omissão pode ter produzido efeitos no passado – sobretudo por se tratar de omissão legislativa – faz-se mister, muitas vezes, que o ato destinado a corrigir a omissão inconstitucional tenha caráter retroativo”. Não se pode esquecer, e a advertência reitera Gilmar ferreira Mendes, que a inconstitucionalidade por omissão parcial pode conduzir à nulidade do dispositivo defeituoso ou insuficiente, daí reconhecer certa fungibilidade, por vezes entre a ADI e a ADO, conforme já referido.

Lembre-se, ainda, que a decisão é irrecorrível, excetuados os embargos declaratórios. Também não são passíveis de rescisão as sentenças proferidas em ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 12-H, § 2º combinado com o art. 26).

Considerações finais

Regulamentada a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, poucas são realmente as novidades apresentadas. Foi o legislador orientado claramente pela elaboração jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, positivando, no geral, soluções já antevistas e implementadas.

Ousou o legislador no que concerne à possibilidade do deferimento de medidas liminares consistentes na suspensão da eficácia das leis atacadas em sede de omissão parcial e, ainda, na suspensão de processo em andamento que versem sobre a matéria. A doutrina anterior, atenta aos movimentos do próprio STF, não reconhecia a possibilidade da concessão de liminares sob o argumento de que não era dado ao Judiciário legislar positivamente, não havendo sentido em deferir a produção de efeitos que nem mesmo a sentença estaria apta a produzir. Nesse sentido, aliás, chama atenção a expressão “ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal” cuja abertura permite vislumbrar uma ampliação da perspectiva estrita que, até o momento envolve a inconstitucionalidade por omissão, inclusive com ampliação das técnicas de decisão.

Embora ainda seja cedo para aferir o efetivo avanço, certo é que a possibilidade do deferimento de liminares suspensivas, seja de processos em tramitação, seja da própria aplicação da lei inconstitucional por omissão parcial, ampliam-se sobremodo os efeitos políticos (e mesmo jurídicos) do reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão. Uma primeira leitura poderia indicar uma abertura no sentido de movimentos próximos de uma efetiva ampliação da atuação do Supremo tribunal federal no controle abstrato da inconstitucionalidade por omissão, a exemplo das nuances já esboçadas na jurisprudência do tribunal em matéria de mandado de injunção. [50]

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Zavascki, Teori Albino. Processo Coletivo. São Paulo: RT, 2008, p.278-279. Idêntica sistemática adotou recentemente Bueno, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol 2, Tomo III. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 290-294.

Adverte Gilmar Ferreira Mendes sobre as dificuldades inerentes ao tema, pontuando a inexorável provisoriedade das respostas. In MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.

Gilmar Ferreira Mendes traz breve histórico do debate travado na Corte Constitucional alemã a partir da Lei Fundamental de 1949 – anteriormente reputava-se inviável controle desse tipo, inclusive sob a Constituição de Weimar de 1919 – e que avançou significativamente já na década de 50 do século passado. O autor acentua que “o ordenamento alemão não dispõe de instrumentos especiais para o controle judicial da omissão. O recurso constitucional – Verfassungsbeschwerde – constitui, na esfera do Bundesverfassungsgericht, o único instrumento processual autônomo de que o cidadão dispõe para atacar diretamente a omissão do legislador, desde que logre demonstrar eventual ofensa a um dos direitos fundamentais”. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1230, nota 9. Na Itália, desde a década de 60 do século XX também se fez presente intenso debate e produção doutrinal, conforme informa Luís Roberto Barroso: O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 33.

Poder-se ia destacar, dentre outras que possuem disposição expressa, a Constituição da Iugoslávia, de 1974 (art. 376), a Constituição portuguesa de 1976, que, após a reforma de 1982, atribuiu ao Tribunal Constitucional competência para apreciar “o não cumprimento da Constituição por omissão de medidas legislativas necessárias para tornar exeqüíveis as normas constitucionais” (art. 283º, 1), dando ciência ao órgão legislativo competente da decisão que reconhecer a omissão (art. 283º, 2). Essa última é, sem dúvida referência para a redação do art. 103, § 2º da Constituição brasileira.

Para uma proveitosa investigação das matrizes do controle da constitucionalidade das leis na Constituição Republicana, ver o conjunto de escritos de Rui Barbosa reunidos em volume intitulado. Atos inconstitucionais. Campinas: Russell, 2010.

KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2007, passim. Para uma aproximação sob o viés comparatístico, Cappelleti, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1984.

A ação declaratória de constitucionalidade foi introduzida, após candente debate, pela Emenda Constitucional n. 45 de 08 de dezembro de 2004.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo VI. Coimbra: Coimbra Editora, 2008.

Conforme expressão de BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 247.

Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1036.

Exemplo disso seria o exercício da competência regulamentar atribuída ao Conselho Nacional de Justiça (art. 103-B, § 4º, I).

HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 423.

Refere Canotilho, apontando ser concepção generalizada, que “embora haja um dever jurídico-constitucional do legislador no sentido de este adoptar as medidas legislativas necessárias para tornar exeqüíveis as normas da Constituição, a esse dever não corresponde automaticamente um direito fundamental à legislação”. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1037. Poder-se-ia discutir se tal perspectiva não padece da perspectiva estreita, de gênese liberal clássica, do direito subjetivo, considerando que, à luz dos constitucionalismo contemporâneo e dos direitos fundamentais, é possível vislumbrar um direito a prestações positivas de natureza legislativa. Refere Ingo Sarlet, citando doutrina, a possibilidade de classificar direitos a prestações em grupos específicos de posições jurídicas fundamentais, conforme o seu objeto. Ter-se-ia, então, direitos a prestações jurídicas (ou normativas) e direitos a prestações fáticas (ou materiais). Partindo dessa classificação, é possível dizer que há omissão inconstitucional na hipótese de haver inércia na densificação de uma norma constitucional de organização, ou definidora de direito, de onde o direito a uma prestação de caráter normativo. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 188.

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 33.

Canotilho, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003.

Tomo aqui o sentido que dá Friedrich Müller à expressão “âmbito normativo”: “o ‘âmbito da norma’, isto é, o recorte da realidade social na sua estrutura básica que o programa da norma ‘escolheu’ para si ou em parte criou para si como seu âmbito de regulamentação.” Müller, Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. Tradução de Peter Naumann. Porto Alegre: Síntese, 1999, p.48.

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.34. Mais amplamente, fundamentando a classificação, O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 91-113.

“Ação direta de inconstitucionalidade por omissão, de que não se conhece, por ser auto-aplicável o dispositivo constitucional (art. 20 do ADCT), cuja possibilidade de cumprimento pretende o requerente ver suprida." (ADI 297, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 25-4-96, DJ de 8-11-96)

ADI 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-5-07, Plenário, DJ de 6-9-07.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1240.

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 251-252.

“O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.” (ADI 1.458-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-5-96, Plenário, DJ de 29-9-96. No mesmo sentido: ADI 1.439-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-5-96, Plenário, DJ de 30-5-03)

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.

Em que pese a reconhecida legitimidade, não registrava tradicionalmente o controle concentrado de constitucionalidade ações de iniciativa da mesa das casas legislativas, conforme números de 2008 do STF trazidos por Martins, Ives Gandra da Silva e MENDES, Gilmar Ferreira. Controle Concentrado de Constitucionalidade. São Paulo: Saraiva, 2009. Em voto proferido na ADO 3682, o Relator, Min. Gilmar Ferreira Mendes, embora reconhecendo a legitimação da autora, Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, antes mesmo da regulamentação infraconstitucional da matéria, fazia análise crítica à legitimação do próprio Legislativo, asseverando ser diverso o tratamento dado à questão pela Constituição portuguesa: “Legitimidade ativa para a propositura da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. A presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão foi proposta pela Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso, em face da suposta inatividade do legislador quanto ao dever de elaborar a lei complementar federal a que alude o art. 18, § 4º, da Constituição da República. A primeira questão que deve ser analisada diz respeito à legitimidade ativa da requerente para a propositura da ação, a qual foi contestada pelas informações prestadas pelo Presidente da República e pelo Congresso Nacional. Todos hão de concordar que, no tocante à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a fórmula escolhida pelo constituinte, já do ponto de vista estritamente formal, não se afigura isenta de críticas. O art. 102 da Constituição, que contém o elenco das competências do Supremo Tribunal Federal, não contempla a ação direta por omissão, limitando-se a mencionar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art. 102, I, a, com redação da Emenda Constitucional n. 03/93). No artigo 103, caput, fixam-se os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade. Parece evidente que essa disposição refere-se à ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal, prevista no art. 102, I, ‘a’, já mencionado. Se tivermos o cuidado de investigar o direito comparado, haveremos de perceber que o constituinte português de 1976 tratou de forma diversa os processos de controle abstrato da ação e da omissão, também no que concerne ao direito de propositura. Enquanto o processo de controle abstrato de normas pode ser instaurado mediante requerimento do Presidente da República, do Presidente da Assembléia, do Primeiro-Ministro, do Provedor da República, de um décimo dos Deputados à Assembléia da República (art. 201, 1, (a)), o processo de controle abstrato de omissão, propriamente dito, somente pode ser instaurado a requerimento do Presidente da República e do Provedor de Justiça (art. 283). Ressalte-se que a afirmação segundo a qual os órgãos e entes legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, nos termos do art. 103, caput, estariam igualmente legitimados a propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão prepara algumas dificuldades. Deve-se notar que, naquele elenco, dispõem de direito de iniciativa legislativa, no plano federal, tanto o Presidente da República como os integrantes da Mesa do Senado Federal e da Mesa da Câmara dos Deputados (CF art. 61). Assim, salvo nos casos de iniciativa privativa de órgãos de outros poderes, como é o caso do Supremo Tribunal Federal em relação ao Estatuto da Magistratura (art. 93, caput, CF/88), esses órgãos constitucionais não poderiam propor ação de inconstitucionalidade, porque, como responsáveis ou co-responsáveis pelo eventual estado de inconstitucionalidade, seriam eles os destinatários primeiros da ordem judicial de fazer, em caso de procedência da ação. Todavia, diante da indefinição existente, será inevitável, com base mesmo no princípio de hermenêutica que recomenda a adoção da interpretação que assegure maior eficácia possível à norma constitucional, que os entes ou órgãos legitimados a propor a ação direta contra ato normativo – desde que sejam contempladas as peculiaridades e restrições mencionadas – possam instaurar o controle abstrato da omissão. Não há como deixar de reconhecer, portanto, a legitimidade ativa da Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso para propor a presente ação direta de inconstitucionalidade por omissão.” (ADI 3.682, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-5-07, Plenário, DJ de 6-9-07)

Não se exige pertinência temática. Particularizado na norma constitucional atributiva de legitimação, não se aplica ao Conselho da OAB a exigência relativa às entidades de classe em geral. "Proposta a presente ação em 12-10-88, quando já estava em vigor a atual Constituição, tem o requerente legitimação para propô-la, em face do disposto no inciso VII do artigo 103 da Carta Magna. Por outro lado, em se tratando do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, sua colocação no elenco que se encontra no mencionado artigo, e que a distingue das demais entidades de classe de âmbito nacional, deve ser interpretada como feita para lhe permitir, na defesa da ordem jurídica com o primado da Constituição Federal, a propositura de ação direta de inconstitucionalidade contra qualquer ato normativo que possa ser objeto dessa ação, independentemente do requisito da pertinência entre o seu conteúdo e o interesse dos advogados, como tais de que a Ordem é entidade de classe." (ADI 3, Rel. Min. Moreira Alves,  julgamento em 7-2-92,  DJ de 18-9-92)

“A legitimidade ativa da confederação sindical, entidade de classe de âmbito nacional, Mesas das Assembléias Legislativas e Governadores, para a ação direta de inconstitucionalidade, vincula-se ao objeto da ação, pelo que deve haver pertinência da norma impugnada com os objetivos do autor da ação. Precedentes do STF: ADI 305 (RTJ 153/428); ADI 1.151 (DJ de 19-5-95); ADI 1.096 (LEX-JSTF, 211/54); ADI 1.519, julg. em 6-11-96; ADI 1.464, DJ de 13-12-96. Inocorrência, no caso, de pertinência das normas impugnadas com os objetivos da entidade de classe autora da ação direta.” (ADI 1.507-MC-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 3-2-97,  DJ de 6-6-97).

Desde que tais entidades estejam vinculadas ao exercício de uma mesma atividade econômica ou profissional (não podem pertencer a categorias profissionais ou econômicas diversas por faltar homogeneidade de interesses). Conforme mutação havida na jurisprudência do STF, poderão manejar as ações diretas as entidades que congreguem várias associações estaduais e estejam voltadas à defesa de uma mesma categoria social.

Entendidas como aquelas previstas na CLT at. 535. Não ostentam legitimidade, segundo interpretação estrita do STF, as entidades sindicais nacionais, tampouco as federações sindicais.

Como fazem, por exemplo, Alvaro de Oliveira, Carlos Alberto e Mitidiero, Daniel. Curso de Processo Civil. Vol. 1. São Paulo: Atlas, 2010, p. 160.

Nesse sentido a tradicional posição do STF: "A audiência do Advogado-Geral da União, prevista no art. 103, § 3º, da CF de 1988, é necessária na ação direta de inconstitucionalidade, em tese, de norma legal, ou ato normativo (já existentes), para se manifestar sobre o ato ou texto impugnado – Não, porém, na ação direta de <inconstitucionalidade>, por <omissão>, prevista no § 2º do mesmo dispositivo, pois nesta se pressupõe, exatamente, a inexistência de norma ou ato normativo.” (ADI 23-QO, Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 4-8-89, Plenário, DJ de 1º-9-89) “Finalmente, e para referir mais uma distinção que se registra entre o controle abstrato de inconstitucionalidade por ação e a fiscalização concentrada de inconstitucionalidade por omissão, cabe asseverar que o Advogado-Geral da União só deverá intervir, para a defesa objetiva do ato normativo impugnado, naqueles casos em que a ação direta houver sido ajuizada para impugnar determinado comportamento estatal positivo de transgressão ao texto da Constituição. Tratando-se, contudo, de ação direta motivada por situação de inconstitucionalidade por omissão, nada pode justificar a intervenção processual do Advogado-Geral da União, a quem não cabe justificar a inércia do Poder Público no adimplemento de uma determinada prestação constitucional positiva.” (ADI 1.439-MC, voto do Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-5-96, Plenário, DJ de 30-5-03)

Aponta-se a hipótese de benefício incompatível com o princípio da igualdade. A propósito MENDES, Gilmar Ferreira.

Cabe lembrar que nenhuma razão há para afastar no processo objetivo o princípio pelo qual o contraditório impõe um dever de diálogo e não-surpresa. Sobre o tema ver MITIDIERO, Daniel. Colaboração no Processo Civil. São Paulo: RT, 2009, p.134-140.

Cabe lembrar que, conforme posição consolidada no STF (ADI 96. Rel. Celso de Mello, DJ 10-11-89) os legitimados têm capacidade postulatória, excetuadas as confederações sindicais e entidades de classe, além dos partidos políticos, os quais devem obrigatoriamente constituir advogado.

“O princípio da indisponibilidade, que rege o processo de controle concentrado de constitucionalidade, impede a desistência da ação direta já ajuizada. O art. 169, § 1º, do RISTF-80, que veda ao Procurador-Geral da República essa desistência, aplica-se, extensivamente, a todas as autoridades e órgãos legitimados pela Constituição de 1988 para a instauração do controle concentrado de constitucionalidade (art. 103).” (ADI 387-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 1º-3-91, DJ de 11-10-91). No mesmo sentido: ADI 1.368-MC, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 19-12-95, DJ de 19-12-96 e ADI 164,  Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 8-9-93, DJ de 17-12-93.

ADI 1.439-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-5-96, Plenário, DJ de 30-5-03.

STF. ADIn por Omissâo nº 267-DF. Relator Ministro Celso de Mello.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1242-1243.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1.256.

Aprofundando a crítica à posição de Gilmar Ferreira Mendes e à própria opção ora adotada, consigna Francisco Fernande Segado: “Circunscribiéndonos como es lógico a la cuestión que ahora nos ocupa, la relativa a las medidas cautelares, hemos de decir que no podemos compartir la interpretación que suscribe Ferreira Mendes, que a nuestro modo de ver parte de una premisa errónea: la identificación de los efectos de las sentencias que ponen fin a un proceso de control de la inconstitucionalidad por acción con los de aquellas otras dictadas en un proceso de fiscalización de la inconstitucionalidad por omisión, procesos que no pueden confundirse aunque a través de ellos (supuesto que contempla el autor) se trate de combatir la supuesta inconstitucionalidad de una ley parcial generadora de una omisión relativa. Nos parece evidente que las decisiones dictadas a través de una y otra acción desencadenan efectos bien diferenciados. El parágrafo segundo del art. 103 de la Constitución es inequívoco cuando determina que declarada la inconstitucionalidad por la ausencia de una norma, “será dada ciência ao Poder competente”; dicho de otro modo, se ha de poner en conocimiento del órgano inactivo la inconstitucionalidad de su omisión. Por ello mismo, en modo algunos creemos que quepa, en una acción directa de inconstitucionalidad por omisión, declarar la inconstitucionalidad sin nulidad, y ello independientemente de que se trate de fiscalizar una omisión absoluta o relativa.

       La técnica decisoria de la Unvereinbarkeitserklärung, esto es, de la declaración de mera incompatibilidad, fue acuñada por el BVerfG para, primigeniamente, hacer frente a las exclusiones arbitrarias de beneficio (“Willkürlicher Begünstigungsauschuss”), incompatibles con el principio de igualdad. Con este tipo de decisiones constitucionales, como señalara Pestalozza[39], sólo puede reconocerse la infracción (“Hier kann nur der Verstoss festgestellt”) y no se declarará la nulidad (“und nichts für nichtig erklärt werden”)[39]. Este tipo de decisión responde a una modalidad de control que poco o nada tiene que ver con el específico instituto procesal que ahora estamos analizando y no creemos que tenga el más mínimo encaje en las acciones de inconstitucionalidad por omisión. Un sector de la doctrina alemana, del que constituiría señero ejemplo Pestalozza, la fundamentaría en el hecho, generalmente compartido por el resto de la doctrina ---a diferencia, por ejemplo, de la doctrina italiana--- de que parecía imposible declarar la nulidad de una omisión legislativa (“Es soll nun nicht möglich sein, das gesetzgeberische Unterlassen für nichtig zu erklären”)[39]; en tales casos, la decisión no puede sino limitarse a confirmar la inconstitucionalidad (“es bewendet bei der Feststellung der Verfassungswidrigkeit”). En definitiva, la declaración de inconstitucionalidad sin nulidad es una técnica decisoria que, enmarcada en el control de la inconstitucionalidad por acción, presupone una salvedad frente a la regla general que anuda el efecto de nulidad a la inconstitucionalidad. Sacada de ese contexto, la técnica pierde su sentido. En un proceso de fiscalización de la inconstitucionalidad por omisión, aun cuando se trate de una omisión parcial, que presupone como es obvio la existencia de una ley o de un acto normativo, carece de toda lógica hablar de que, apreciada la inconstitucionalidad de esa omisión parcial, el Tribunal puede declarar la inconstitucionalidad sin el correlativo pronunciamiento de nulidad. El Tribunal tan sólo puede, una vez apreciada la transgresión constitucional, dar conocimiento de ella al órgano que con su inacción ha vulnerado la Norma suprema. (El Nuevo Régimen Juridico de la Ação de Inconstitucionalidade por Omissão: La Ley Brasilena Nº 12.063, DE 27 de Octubre de 2009. Texto recente, inédito)

Apud BARROSO, Luís Roberto. Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p.161.

BARROSO, Luís Roberto. Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p.164-165.

ADIn por Omissâo nº 1.458-DF. Relator Ministro Celso de Mello. Diário da Justiça de 20-09-1996.

"Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Inatividade do legislador quanto ao dever de elaborar a lei complementar a que se refere o § 4º do art. 18 da Constituição Federal, na redação dada pela emenda constitucional n. 15/1996. Ação julgada procedente. A Emenda Constitucional n. 15, que alterou a redação do § 4º do art. 18 da Constituição, foi publicada no dia 13 de setembro de 1996. Passados mais de 10 (dez) anos, não foi editada a lei complementar federal definidora do período dentro do qual poderão tramitar os procedimentos tendentes à criação, incorporação, desmembramento e fusão de municípios. Existência de notório lapso temporal a demonstrar a inatividade do legislador em relação ao cumprimento de inequívoco dever constitucional de legislar, decorrente do comando do art. 18, § 4º, da Constituição. Apesar de existirem no Congresso Nacional diversos projetos de lei apresentados visando à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, é possível constatar a omissão inconstitucional quanto à efetiva deliberação e aprovação da lei complementar em referência. As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A omissão legislativa em relação à regulamentação do art. 18, § 4º, da Constituição, acabou dando ensejo à conformação e à consolidação de estados de inconstitucionalidade que não podem ser ignorados pelo legislador na elaboração da lei complementar federal. Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão. Não se trata de impor um prazo para a atuação legislativa do Congresso Nacional, mas apenas da fixação de um parâmetro temporal razoável, tendo em vista o prazo de 24 meses determinado pelo Tribunal nas ADI n. 2.240, 3.316, 3.489 e 3.689 para que as leis estaduais que criam municípios ou alteram seus limites territoriais continuem vigendo, até que a lei complementar federal seja promulgada contemplando as realidades desses municípios." (ADI 3.682, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-5-07, Plenário, DJ de 6-9-07)

“Tanto quanto a decisão a ser proferida no processo de controle abstrato da omissão, a decisão que reconhece a inconstitucionalidade da omissão no mandado de injunção tem caráter obrigatório ou mandamental As duas ações são destinadas a obter uma ordem judicial dirigida a um outro órgão do Estado”. (...) “Essa ação mandamental exige a edição de ato normativo por parte do Poder Público” (grifos no original). MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p.375-376.

MI 758/DF, Plenário do STF, Rel. Min. Marco Aurélio, em 17.07.2008, DJ de 25/09/2008.

Conforme MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p.391. No mesmo sentido: PIOVESAN, Flávia C. Proteção judicial contra omissões legislativas. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1995, p. 103.

MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 376-377. Cita o leadin case que teve como relator o Ministro Moreira Alves, MI 107.

MI 758/DF, Plenário do STF, Rel. Min. Marco Aurélio, em 17.07.2008, DJ de 25/09/2008.

Ver, a respeito, BUENO, Cássio Sacarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. Vol 2, Tomo III. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 252-253.

Como fez, por exemplo, RMS 22.307, adota o STF, o que constitui um grande avanço, em matéria de omissão parcial com exclusão de benefício e ofensa à isonomia, a tese da "extensão do benefício à categoria inconstitucionalmente excluída". (Rel.min.Marco Aurélio - julgado em 19.02.97)

FLACH, Daisson. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão: primeiras notas sobre a Lei 12.063/2009. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 13, nº 1091, 21 de novembro de 2013. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/257-artigos-nov-2013/6335-acao-direta-de-inconstitucionalidade-por-omissao-primeiras-notas-sobre-a-lei-12-063-2009

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Categoria: Artigos Nov 2013

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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