ADMINISTRAÇÃO DIALÓGICA E O DIREITO FUNDAMENTAL À BOA ADMINISTRAÇÃO

 

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO. 1. A ADMINISTRAÇÃO IMPERIAL: O paradigma do unilateralismo. 1.1. Gérmen do Direito Administrativo. Do modelo de Estado liberal Francês. 1.2. Legados do Estado liberal para o Direito Administrativo. 1.3. Motivos da falência do modelo de Administração Pública Subordinativa. 2. A ADMINISTRAÇÃO CIDADÃ: Uma virada para uma Administração Pública Dialógica. 2.1. O aparecimento do Estado Democrático de Direito e a dignidade da pessoa humana como vértices da nova ordem constitucional. 2.2. Do fundamento constitucional para a concepção dialógica de Administração Pública: Direito Fundamental à Boa Administração Pública.

2.3. Uma visão geral da Administração Pública Dialógica. 2.4. Dos instrumentos de participação e diálogo do cidadão com a Administração Pública. CONCLUSÕES.

INTRODUÇÃO

O Direito Administrativo, assim como os demais ramos do Direito, vivencia momentos de reflexão e revisão de paradigmas. A evolução da sociedade, das instituições e sobretudo o pensamento jurídico reclama um olhar mais atento e consentâneo com estas novas realidades. Pensar e interagir com o novo, mas manter as práticas antigas e ultrapassadas, pode fazer com que o Direito não atenda adequadamente o seu papel.

A Administração Pública, em pleno século XXI, ainda é vista como imperial e distanciada do cidadão. Em vários momentos, o administrado se depara olhando para cima, buscando encontrar o Administrador Público que fica encastelado em sua repartição e não se permite dialogar com a sociedade. No entanto, este modelo não é mais concebível numa sociedade moderna e informatizada. O mundo globalizado reclama uma nova postura da Administração Pública e um dos elementos centrais desta nova postura é o diálogo. Portanto, a visão unilateralista do Direito Administrativo que concebe a relação entre o Poder Público e o cidadão como via de mão única deve ser repensada. Em tempos em que é assegurado acesso à informação e a democracia se diz participativa, a Administração não pode dar as costas ao cidadão e negar estabelecer o diálogo.

Nesse sentido, a proposta deste ensaio é revisitar alguns paradigmas do Direito Administrativo e entender como alguns dogmas foram instalados na consciência dos operadores. A partir desta abordagem crítica, será possível estabelecer uma avaliação sobre as bases que se assentou o Direito Administrativo e, em sequência, propor novos modelos. Logo, o ensaio está estruturado em duas partes. Na primeira, serão abordados os velhos paradigmas e as razões pelas quais a Administração adquiriu o viés imperial. Na segunda parte, de seu turno, serão abordados alguns fenômenos e institutos que propiciam a criação de novos paradigmas.

1. A ADMINISTRAÇÃO IMPERIAL: O paradigma do unilateralismo

1.1. Gérmen do Direito Administrativo. Do modelo de Estado liberal Francês.

Há uma história contada há décadas sobre a origem do Direito Administrativo. Reputam, muitos autores, o nascimento desta nova seara da subordinação do Poder estatal à lei, vinculando a atuação do Estado à vontade do povo refletida na atividade parlamentar[1]. As referências bibliográficas não são precisas quanto à origem do Direito Administrativo[2], porém são muitas as referências ao início do século XIX, mais precisamente ao ano de 1800, quando editada a Lei do 28 pluviose do ano VIII. Os autores apontam a referida lei como marco de fundação do Direito Administrativo porque pela primeira vez foi conferido à Administração certa organização jurídica, sendo considerada por alguns como a “constituição administrativa da França”[3].

Muito embora este período histórico não tenha conferido o caráter garantístico prometido e propalado[4], pode-se dizer que as revoluções liberais-burguesas representam um verdadeiro divisor de águas na ciência do Direito e, em especial, para o processo de independência do Direito Administrativo[5].

Cada movimento revolucionário, ao seu modo, proporcionou uma ruptura com o modelo até então vigente e deixou marcas que são observadas na cultura jurídica hodierna. A revolução inglesa, preocupada em limitar o poder da monarquia, ocupou-se em conferir importância e afirmação ao parlamento, deixando o legado para o desenvolvimento do Poder Legislativo[6]. A importância do parlamento para o Direito Inglês é tão relevante e presente até os dias de hoje que pode ser notada na formação do governo (indicação do primeiro-ministro), considerada, por alguns, como sinal da preponderância de um poder em detrimento dos demais[7].

De outra banda, a revolução norte-americana, atenta em equilibrar os poderes[8], dotou de independência ímpar o Poder Judiciário, tendo sido pioneiro no controle de constitucionalidade e se consolidando como protetor das minorias e defensor da liberdades, direitos e garantias[9].

Em sentido diverso, a revolução francesa, visando combater as mazelas do absolutismo, preocupou-se em estruturar a Administração, de modo que não estivesse sujeita ao arbítrio como outrora. Ocorre que, paradoxalmente, o movimento revolucionário, ao invés de haurir os princípios de liberdade, igualdade e fraternidade, dotou a Administração de “poder de império”, “poder discricionário”, executoriedade dos atos da administração, autotutela e alijou o cidadão do processo decisório[10]. Em reforço a este intento de tornar independente os poderes – o que na concepção francesa era deixar o Executivo livre da ingerência dos demais – criou-se um contencioso administrativo, reservando à própria Administração o controle da legalidade, excluindo tal prerrogativa do Poder Judiciário[11]. Como destaca Paulo Otero, a submissão do Executivo à legalidade, não representava uma vitória do povo, mas sim a manutenção do princípio monárquico do antigo regime. No período monárquico, a supremacia do poder real sobrepunha-se à vontade do parlamento, de modo que a lei emanada do parlamento somente atingia sua perfeição jurídica quando e se aprovada pelo rei[12].

Assim como toda doutrina atribui ao movimento pós-revolução as bases do Direito Administrativo[13], não se pode negar que os vícios e defeitos concebidos naquele período histórico impregnaram a concepção do Direito como um todo, percebendo-se até os dias de hoje os ranços daquela fase. 

1.2. Legados do Estado liberal para o Direito Administrativo.

Ao contrário dos movimentos revolucionários anglo-saxões que aprimoraram as instituições, o modelo francês promoveu, em muitos aspectos, a manutenção das características do antigo regime, ainda que sob nova roupagem. Em que pese o impulso tenha sido nobre, a verdade é que as “novas” instituições estavam impregnadas de ideias velhas, contaminando o que deveria ser um novo paradigma.

É possível verificar com invulgar clareza as digitais do regime monárquico-absolutista numa série de dogmas e institutos que foram sistematizados pelo Direito Administrativo francês. A lista de exemplos pode começar com a expressão “Estado de Polícia” ou como os franceses referem Etat gendarme. A expressão bastante difundida queria fazer referência ao modelo de Estado liberal que tinha o escopo de proteger as liberdades individuais, cuidando da ordem pública[14]. Não tardou para que o sentido da expressão adquirisse um significado pejorativo, associando-se com a ideia de arbítrio, abuso ou “policialesco”.

Associado com a ideia de “Estado Policia”, surge a expressão “dominium eminens” que representava o poder do monarca em dispor das coisas dos súditos. Atrelado a este conceito, havia o “potesta eminens” como direito do monarca sobre pessoas e suas liberdades. Os dois conceitos formavam o chamado “jus eminens” que representava o poder administrativo na sua inteireza. Como incumbia ao príncipe atender aos reclames da coletividade e manter a ordem pública, passou-se a dizer que as ações do monarca visavam ao bem estar geral ou bem público. Logo, a observação de Adolf Merkel de que o Estado Polícia também era chamado de Estado Benéfico passa a fazer sentido, na medida em que as vontades do príncipe “representavam” a vontade do Estado e estas estavam voltadas a consecução do bem estar público[15]. Em Otto Mayer é possível perceber a referência: “como não há nada a fazer contra o próprio Estado e como o fisco nada mais pode fazer além de pagar, toda a garantia da liberdade civil no regime de polícia se resume nestas palavras: ‘submete-se e apresenta a conta’”[16]. Como crítica ao modelo de legalidade associado com a supremacia do poder real, Paulo Otero adverte para o equívoco de atribuir à legalidade a proteção aos interesses do povo, pois no período conhecido como “Estado Polícia”, a lei mais significava a vontade do rei do que a vontade popular[17].

Neste ponto, impossível deixar de referir um dos maiores dogmas do Direito Administrativo que é a Supremacia do Interesse Público. Em que pese as pesadas críticas da doutrina,[18] o dogma é respaldado pelo Poder Judiciário que, muitas vezes, mal interpreta o sentido de interesse público[19].  O referido princípio tornou-se lugar-comum na prática forense, dispensando qualquer análise mais demorada sobre as circunstâncias específicas do caso particular. O “princípio” é referido por Celso Antônio Bandeira de Mello como “verdadeiro axioma reconhecível no moderno Direito Público”[20] e sintetiza a finalidade do “princípio” dizendo que se deve atender os interesses da coletividade com preferência aos particulares. Entende-se que uma vez reconhecido o interesse público, estar-se-ia promovendo os interesses coletivos e, em última análise, os interesses particulares.[21] No entanto, sustentar que independentemente do caso concreto, haveria uma prevalência de um interesse (diga-se de passagem que ninguém sabe precisar o significado de interesse público) sobre outro, importa em desconsiderar tudo que se evoluiu em termos de cultura jurídica[22]. O axioma da “supremacia do interesse público” revela outro ranço do antigo regime que serviu para justificar a preponderância dos interesses do monarca – num primeiro momento – e depois os interesses do Estado, quando ainda não se falava em supremacia da constituição, muito menos em juridicidade.

Talvez o mais eloquente resquício monárquico é o chamado “poder de império”[23] atribuído à Administração Pública. Não se trata de mera figura de linguagem utilizar a palavra “império”. Em verdade, ao defender e difundir a ideia de que a Administração goza de uma prerrogativa chamada “poder de império” e os atos da administração são dotados de imperatividade está se sustentando concepções ultrapassadas e incompatíveis com o estágio atual do Direito. Celso Antônio Bandeira de Mello alerta que a definição de ato de império é anacrônica, estando em desuso desde o século passado[24], mas, ainda hoje, colhe-se na jurisprudência decisões fundadas no conceito ultrapassado de “ato de império”[25].

Os exemplos da herança do Direito Administrativo francês são muitos e resultariam em fastidioso rol exemplificativo. No entanto, cumpre referir que atrelado aos conceitos acima enunciados, ainda hoje o Direito Administrativo está alicerçado nas ideias de poder discricionário, insindicabilidade dos atos da Administração pelo Poder Judiciário[26], executoriedade dos atos administrativos, autotutela da Administração e unilateralismo dos atos da Administração[27].

1.3. Motivos da falência do modelo de Administração Pública Subordinativa.

Os traços destacados acima demonstram um modelo de Administração Pública ultrapassado e que vem sendo suplantado por novos paradigmas. A Administração pública verticalizada, que determina ordens imperativas e unilaterais -  vista de baixo pelo administrado que apenas se sujeita ao poder de império - por certo é incompatível com a evolução das instituições. Não é difícil demonstrar e apontar as causas da derrocada deste modelo. Para Diogo Moreira Neto, duas são as principais causas daquilo que chama “resgate do atraso”: (1) um fator sócio-político: o protagonismo crescente da sociedade e (2) um fator juspolítico: a afirmação do constitucionalismo[28].

O primeiro fator elencado por Diogo Moreira Neto coloca em cheque o modelo de democracia concebido há séculos e que já dá sinais de insuficiência. A democracia representativa, marcada pela eleição de representantes do povo para decidirem em seu nome, vem sendo aprimorada, seja por força das instituições, mas principalmente pelo apelo social. Na era da informação e da globalização, a sociedade atual não admite mais ter sua participação restrita ao sufrágio. Em tempos em que as informações fluem em tempo real e sem nenhum tipo de freio ou controle, os cidadãos não se conformam em aguardar o prazo para próximo pleito para manifestar ou buscar alterar o rumo das decisões. Os meios de comunicação e notadamente a internet vem se notabilizando por abastecer a sociedade com informações, de modo que a sociedade não assiste passivamente a gestão dos Administradores. Numa era em que tudo ocorre em tempo real, as respostas são imediatas, instantâneas e “on-line”.  Não se pode esperar que a Administração permaneça encastelada em gabinetes e somente preste contas ao final do seu mandato. Estes fenômenos resultam em duas consequências: a crise da democracia representativa gera déficit de legitimidade das decisões do Estado, não sendo mais suficiente à Administração adotar determinadas medidas baseadas apenas na legitimação das urnas. A outra consequência é o crescente anseio da sociedade em participar das decisões, não aceitando mais ordens unilaterais. A sociedade chamada de participativa exige ser consultada e reclama por maior protagonismo no processo decisório.

Se o fenômeno sócio-político ganhou força mais recentemente, o fenômeno juspolítico, de seu turno, é mais antigo. O constitucionalismo é um movimento iniciado desde a promulgação das primeiras cartas de direito, passando pela formação e consolidação de alguns Estados, vindo a encontrar seu momento de maior evidência a partir do período pós-guerras[29]. Pode-se dizer que a experiência nazi-fascista repercutiu profundamente na consciência jurídica mundial, chamando a atenção para a falência do modelo legalista[30]. Como refere Diogo Moreira Neto, “o ponto crucial da atual mudança, de uma administração imperial para uma administração cidadã, situa-se no processo de constitucionalização da Administração Pública”[31]. O caráter crucial desta mudança verifica-se com a identificação da insuficiência do paradigma da legalidade, muito bem apontado por Paulo Otero[32]. Por diversos fatores o modelo legalista de Estado revelou-se frágil, mas importante destacar que a ausência de limites aos poderes estatais, limites estes não apenas determinados em lei, pode ser uma das principais causas de recrudescimento do constitucionalismo. Reclamava-se, após a II Guerra Mundial uma baliza para todos os poderes públicos, incluindo o parlamento, e esta baliza não poderia ser asséptica. Deveria estar impregnada de valores e princípios considerados fundamentais para  aquela sociedade. Estes eventos fazem surgir Constituições e democracias “axio-orientadas”, tendo como norma fundamental a Constituição e como princípio a supremacia do Direito[33]. A Administração, assim como as demais instituições estatais, passaram a dever obediência não apenas às leis que lhes eram aplicáveis, mas principalmente ao Estado de Direito, entendido como a ordem jurídica vigente orientada pela norma fundamental chamada Constituição[34].

Por fim, como fator sócio-econômico, pode-se arrolar os movimentos de descentralização/policentralização, desestatização e desregulação. A figura do Estado representado apenas pelo soberano cede lugar à separação de poderes e, este modelo de Estado tripartido, por sua vez, assiste ao movimento de descentralização física e policentralização das decisões. Enquanto no século XIX e nas primeiras décadas do século XX presenciou-se uma centralização excessiva, com criação de órgãos centrais de controle; a segunda metade do século XX pode ver a Administração buscando tornar sua estrutura policêntrica, isto é, com vários centros de decisão e gestão[35]. Como é crescente a demanda pela prestação estatal, notadamente, no período do welfare state, e cada vez mais as atividades desempenhadas pelo Estado são técnicas, específicas e especializadas, nota-se que o Estado identificou que precisaria se especializar também, criando estruturas para satisfazer as necessidades da sociedade.

Por outro lado, orientações econômico-ideológicas ganharam força no fim da década de 80 e início de 90. A doutrina neoliberal incorporada nas gestões de Ronald Reagan e Margareth Tatcher ecoaram o mundo e repercutiram sensivelmente no Direito Administrativo. Como refere Odete Medauar: “Fala-se também de um “Estado modesto”, para substituir  o Estado arrogante, onipresente, onipotente, ao mesmo tempo do Estado como instrumento da edificação e da humanização do social, do Estado necessário à democracia, do Estado que permite à sociedade de se ver na sua totalidade”[36]. Estes fatores fizeram surgir os movimentos de privatização ou desestatização do Estado, podendo sintetizá-los na  transferência total ou parcial  de atividades ao setor privado, diminuindo a atuação direta do Estado em vários setores [37]. A figura da desregulação é também contemporânea ao processo de privatização e estava bastante atrelada à noção de diminuir a ingerência do Estado em determinados setores, mantendo, todavia, a atividade de fiscalização. Mais recentemente, tem-se notado que a expressão desregulação tem sido associada à noção de relativização do princípio da legalidade[38].

Enfim, este é o quadro panorâmico da Administração fundada nos paradigmas do século XIX e que paulatinamente foi absorvendo as mudanças vivenciadas pela sociedade. Como se buscou demonstrar, este modelo revela-se inadequado e uma das propostas é a que se pretende apresentar nos próximos itens.

2. A ADMINISTRAÇÃO CIDADÃ: Uma virada para uma Administração Pública Dialógica.

2.1. O aparecimento do Estado Democrático de Direito e a dignidade da pessoa humana como vértices da nova ordem constitucional.

A concepção de Estado Imperial, marcado pela sujeição dos cidadãos às suas decisões, é inegavelmente anacrônica. Começando pela separação de poderes, passando pela noção de Estado de Direito e chegando ao constitucionalismo moderno, pode-se assim resumir as mudanças das estruturas estatais que impõem uma visão mais arejada da Administração Pública. Parafraseando Canotilho, tornou-se necessário “Democratizar a democracia”.

Nessa linha, a noção de Estado de Direito passa a exigir instituições legitimadas democraticamente, reconhecimento de pluralismo político e garantia de direitos políticos, bem como livre manifestação de orientação ideológica[39]. O princípio democrático confere, como destaca Jorge Reis Novais, “uma nova inteligibilidade aos elementos do Estado de Direito e, desde logo, legitima a recomposição verificada na divisão de poderes tradicional”[40][41]. Canotilho sustenta que ainda hoje a definição situa-se como a “justificação positiva da democracia”[42]. De efeito, a noção básica e fundamental da expressão “democrático” na Constituição, conduz à imposição de requisitos de legitimidade do poder preenchidos com o consenso social por meio da democracia representativa, assim como também por meio da democracia direta, estimulada na Constituição de 1988 (art. 14, I, II e III)[43]. Ao comentar e justificar a existência do princípio democrático na ordem jurídica portuguesa, Canotilho prega uma noção de democracia dinâmica que, em termos normativos, em muito se assemelha com o modelo constitucional brasileiro[44]?. A democracia dinâmica pregada pelo mestre português aponta para uma interação constante do cidadão com o Estado, franqueando-lhe a participação nas decisões e, sobretudo, criando espaços de diálogo[45].

Essa visão se justifica a partir da noção antropocentrista do sistema jurídico[46]. Significa que o ser humano deve ser o foco dos ordenamentos, ganhando proteção especial das Constituições por meio do princípio da dignidade da pessoa humana[47]. Em outras palavras, a dignidade do ser humano deve ser perseguida pelo Estado e ser por ele respeitada, na medida em que o homem deve ser concebido como fim em si mesmo e não como meio, valendo-se da máxima kantiana[48]. No que concerne ao objeto desta investigação, a dignidade da pessoa humana impõe ao Estado o respeito ao ser humano enquanto sujeito dotado de razão, determinando que as relações havidas entre Estado e indivíduo sejam inteligíveis e racionalmente justificáveis. Essa justificativa deve guardar pertinência com a ordem jurídica vigente e isto pode ser aferido através da obediência aos direitos e garantias fundamentais, em especial à igualdade (art. 5°, caput e inciso I da CF), à legalidade (artigo 5°, II e art. 37) e ao devido processo legal (art. 5°, LIV da CF). Tendo em vista que a racionalidade que anima a existência humana aspira verdades, exige pautas de como agir, a valorização da dignidade da pessoa humana ruma à obtenção do bem comum. Essas aspirações devem pautar a relação entre o cidadão e a Administração, servindo como linha mestra ou bússola, apontando para a direção do fim último perseguido pelo Estado[49].

Portanto, a necessidade de pensar na Administração Pública cidadã é decorrência de um movimento muito consistente fundado na ascensão do princípio democrático (artigo 1°, parágrafo único da CF) e, sobretudo, na valorização do ser humano, reconhecida pela Constituição por meio do prestígio à dignidade da pessoa humana (artigo 1°, III da CF). Este influxo de normas constitucionais impõe que o Direito Administrativo esteja alinhado com estas diretrizes, sob pena de ofensa à inteireza da Constituição. Desse modo, o movimento de “democratização do exercício da atividade administrativa” deve proporcionar abertura e fomento à participação do cidadão nos processos decisórios da Administração, não somente na forma plebiscitária, senão em todo o procedimento de formação da vontade administrativa[50].

2.2. Do fundamento constitucional para a concepção dialógica de Administração Pública: Direito Fundamental à Boa Administração Pública.

A postura de diálogo da Administração, como visto, é decorrência do princípio democrático (art. 1°, parágrafo único da CF) em conjunção com a proteção à dignidade da pessoa humana (art. 1°, III da CF). Porém, não é tudo. É chegada a hora, como diz Juarez Freitas, de estruturar o Direito Administrativo no “hábito saudável da racionalidade dialógica e multiforme”[51].

Este anseio é acolhido inicialmente no plano internacional, quando a Comunidade Europeia elabora a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, consagrando direitos fundamentais já reconhecidos nos planos jurídicos internos de cada país membro. A inovação é que a Carta de Nice, como ficou conhecida, consagrou uma noção de que os cidadãos deveriam ter assegurados certos direitos fundamentais também no plano comunitário, não obstante houvesse garantias no direito interno. Então, a União Européia, em reunião ocorrida em Colônia em 1999, decidiu dotar a comunidade europeia de um instrumento assecuratório de direitos fundamentais cujos conteúdo foi deliberado na ocasião[52].

A Carta de Nice congregou inúmeros direitos fundamentais, merecendo destaque ao artigo 41° que consagrou o “Direito a uma boa administração”. Consta na Carta de Nice:

“Artigo 41°.

Direito a uma boa administração

1. Todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições e órgãos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável.

2. Este direito compreende, nomeadamente:

- o direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente,

- o direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no respeito dos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial,

- a obrigação, por parte da administração, de fundamentar as suas decisões.

3.  Todas as pessoas têm direito à reparação, por parte da Comunidade, dos danos causados por suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das respectivas funções, de acordo com os princípios gerais comuns às legislações dos Estados-Membros.

4. Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigir às instituições da União numa das línguas oficiais dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma língua.

O texto proclamado em 7 de dezembro de 2000 na cidade francesa de Nice explicitou aquele que passou a ser chamado “Direito fundamental à boa administração” que, para Juarez Freitas, significa uma administração pública “eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres; com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas. A tal direito corresponde o dever de a administração pública observar, nas relações administrativas, a cogência da totalidade dos princípios constitucionais que a regem”[53].

A noção de Boa Administração envolve um plexo de caracteres assim enumerados por Juarez Freitas:  a) Direito à administração pública transparente; b) Direito à administração pública dialógica; c) Direito à administração pública imparcial; d) Direito à administração pública proba; e) direito à administração pública respeitadora da legalidade temperada; f) direito à administração pública preventiva, precavida e eficaz[54]. Em verdade, todas as características enumeradas já eram trabalhadas pela doutrina e jurisprudência, isto é, os elementos constitutivos da boa administração já eram conhecidos e respeitados, bastando remontar aos princípios da Administração Pública inscritos no artigo 37 da Constituição. Faltava, todavia, o reconhecimento expresso, assegurando ao cidadão do direito fundamental à tal conjunto de direitos que juntos definem a “boa administração”.

Com efeito, a Administração Pública transparente é um desdobramento da norma constitucional da publicidade (art. 37 da CF). Em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem a mandado de segurança que almeja obter informações sobre os gastos com publicidade da Administração Pública Federal. Em seu voto, o Min. Arnaldo Estevez afastou o vetusto argumento do “interesse público”, não lhe reconhecendo valor jurídico no caso concreto[55].

Do mesmo modo, a necessidade da Administração estabelecer diálogo com o administrado é decorrência lógica da ordem constitucional vigente. A Administração dialógica é há muito reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal que consagrou entendimento no sentido de impor à Administração o dever de ouvir o administrado que está prestes a ser atingido por algum ato administrativo. Na jurisprudência do Supremo, o diálogo é decorrência do princípio constitucional do devido processo[56].

No tocante à imparcialidade, não exige esforço algum demonstrar que o princípio da impessoalidade ao qual a Administração Pública está jungida (art. 37 da CF), não admite tratamento diferenciado ou favorecido à quem quer que seja. Espera-se da Administração Pública total impessoalidade e imparcialidade, sendo inclusive disciplinado no artigo 18 da Lei n° 9.784/99 os casos em que o servidor público estaria impedido ou suspeito de atuar no âmbito administrativo, justamente para fazer valer o princípio da imparcialidade. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça apreciou discussão envolvendo a participação de servidor que havia denunciado os administrados sob julgamento da autoridade. No caso, o Min. Haroldo Rodrigues entendeu que a participação do denunciante na condição de julgador ofenderia o princípio da imparcialidade da Administração[57].

Quanto à probidade como característica de uma “boa administração”, basta referir que há norma expressa na Constituição pregando a probidade da administração (art. 37) e, no plano infraconstitucional, a Lei n° 8.249/92 – Lei de Improbidade Administrativa – disciplina o que pode ser considerado ato de improbidade e estabelece sanções para os agentes ímprobos. Sobre o tema probidade, vale recordar o julgamento da constitucionalidade da Lei Complementar n° 135/10, conhecida como Lei da Ficha Limpa, pelo Supremo Tribunal Federal. Na oportunidade, o Supremo examinou o conceito de moralidade e probidade exigível dos candidatos a cargos públicos e acabou por densificar o sentido da “moralidade” e “probidade” aplicável aos postulantes a cargos eletivos[58].

A “boa administração pública” pressupõe também uma Administração Pública respeitadora da juridicidade. Em que pese a Constituição faça referência ao princípio da legalidade (art. 37 da CF), muito já tem sido discutido e debatido sobre o real alcance desta norma. No plano infraconstitucional, por exemplo, a Lei n° 9.784/99 impõe que a Administração Pública, nos processos administrativos, observe a lei e o Direito (art. 2°, parágrafo único, inciso I da Lei n° 9.784/99). Logo, respeito cego e inconsequente apenas à lei não serve à sociedade. Espera-se da Administração Pública sujeição ao Estado de Direito, consoante expressamente estabelece o artigo 1°, caput da Constituição[59].

Por derradeiro, cumpre que a Administração Pública, para que seja considerada “boa administração”, busque a eficiência. Equivale a dizer que a Administração Pública deve pautar seu agir segundo as melhores escolhas possíveis, buscando ser eficiente (dever de fazer de modo certo), eficaz (dever de fazer aquilo que deve ser feito) e econômica (dever de otimizar a ação estatal)[60].

2.3. Uma visão geral da Administração Pública Dialógica

Como se pretendeu demonstrar, é traço característico da “Boa Administração Pública” o estabelecimento do diálogo entre o Poder Público e o cidadão. Defendeu-se no início deste ensaio que a Administração Pública imperial ou verticalizada não é compatível com a ordem jurídica vigente. Não se revelam consentâneos com os preceitos da boa administração pública a supremacia “prima facie” do interesse público sobre o particular, assim como o poder de império dos atos administrativos. A Administração não pode mais simplesmente sujeitar o cidadão à sua vontade.

Se é chegada a hora de estruturar o Direito Administrativo no “hábito saudável da racionalidade dialógica e multiforme”, como referiu Juarez Freitas[61], afigura-se imprescindível definir qual o conceito da chamada “Administração Pública Dialógica”.

No ponto antecedente, ao exemplificar o acolhimento nos tribunais do conceito de administração dialógica, referiu-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que consolidou entendimento no sentido de impor à Administração o compromisso de ouvir o cidadão quando for interferir na sua esfera de direitos subjetivos. Equivale a dizer que o Poder Público tem a obrigação de ouvir o cidadão antes de lhe tolher algum direito ou prerrogativa, sob pena de nulidade do ato administrativo[62].

O entendimento foi recentemente revisitado por ocasião do julgamento da Repercussão Geral no RE 594296 da Relatoria do Min. Dias Toffoli[63]. O precedente julgado reafirmou a jurisprudência da Corte, reconhecendo que a interferência do Estado na esfera individual do administrado deve ser precedida da sua prévia oitiva. A fundamentação do entendimento é fundada no princípios do devido processo administrativo que, por sua vez, assegura o direito ao contraditório e ampla defesa.

No entanto, a Administração Pública Dialógica não se resume apenas ao dever de propiciar o contraditório no âmbito dos procedimentos administrativos, direito inclusive assegurado no Constituição (art. 5°, LIV e LV) e na Lei n° 9.784/99 (art. 2° e 3°). A Administração Pública Dialógica se manifesta no texto da Constituição, por exemplo, no princípio democrático (preâmbulo e art. 2°, parágrafo único); no sobreprincípio do Estado Democrático de Direito que, por sua vez, tem como fundamentos o respeito à cidadania, à dignidade da pessoa humana e ao pluralismo político (art. 1°, caput, II, III e V); na busca pela justiça  e bem de todos definidos como objetivos fundamentais da República (art. 3°); no postulado da igualdade (art. 5°, caput e I); no direito à informação (art. 5°, XIV e XXXIII, XXXIV, ‘a’ e  ‘b’); no princípio do acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXV); na concessão de habeas data (art. 5°, LXXII, LXXVII); no manejo da ação popular (art. 5°, LXXIII); nos direitos políticos assegurados no sufrágio, plebiscito, referendo e iniciativa legislativa popular; nos princípios da Administração Pública (art. 37), especialmente na publicidade (art. 37, caput e § 1°); na participação do usuário na gestão da Administração Pública (art. 37, § 3°); no acesso franqueado ao cidadão ao Tribunal de Contas (art. 74, § 2°); bem como na participação da comunidade na gestão dos serviços públicos de saúde e assistência social (art. 198, III e 204, II).

O diálogo exigido da Administração é bastante difundido no trato do Estado com o cidadão no plano processual. É farta a bibliografia e incontáveis os julgados que reconhecem o dever de fundamentação das decisões judiciais. Neste ponto, doutrina e jurisprudência são unânimes em reconhecer do Estado-Juiz o dever de dialogar com o cidadão e bem fundamentar suas decisões, o que decorre da norma constitucional inscrita no artigo 93, IX.

No direito anglo-saxão, são conhecidas as expressões “Right to a fair hearing” e “The right to a consultation”[64]. A Administração Pública que franqueia o diálogo deixa o vezo imperial e democratiza-se. Assume, por assim dizer, o saudável caráter coordenativo e multilateral. Os ganhos com a adoção de tal postura são incontáveis, bastando referir exemplificativamente que acrescenta-se criatividade à gestão pública. Obtém-se, ainda, economicidade, pois o diálogo com o cidadão reduz custos e despesas com litígios. Pode-se arrolar ainda a racionalização e ganhos de eficiência com a abertura de um diálogo franco e direto com os administrados.

Por outro lado, estabelecendo um contraponto, há quem sustente entraves e inconvenientes na adoção de uma postura de diálogo da Administração. Alega-se, por exemplo, que a abertura de espaço para participação em toda tomada de decisão importaria em atraso e risco à eficiência da gestão administrativa. Por óbvio que a concessão de espaço para manifestação não pode ser ilimitado, sob pena de se confirmar a crítica aventada. No entanto, ao se estabelecer prazo e oportunidade para manifestação com consequência preclusiva, não se justificam as críticas[65].

Na linha das posições refratárias à Administração Dialógica, há quem sustente que a possibilidade de dialogar e desse diálogo extrair consequências jurídicas esbarra na legalidade que a Administração Pública deve observar. Todavia, só uma visão acanhada da legalidade é capaz de sustentar tal ponderação. Por óbvio que o diálogo e eventual transação do cidadão com o Poder Público deve ter previsão legal, no entanto, não se pode dizer que é inviável. O exemplo mais evidente são os termos de ajustamento de conduta firmados com o Ministério Público ou os termos de compromisso de medidas compensatórias no plano ambiental. Ambos os acordos são respaldados por lei e sujeitos ao crivo do Poder Judiciário quando eivados de vício[66].

Há, dentre os críticos, quem sustente que a abertura da Administração ao diálogo poderia gerar o que os norte-americanos chamam de “Overintrusion” e “underprotection”[67]. Equivale a dizer que a abertura de espaços para a manifestação de interesses privados poderia gerar a captulação da Administração por setores organizados da iniciativa privada ou, como referiu Patrícia Baptista, poderia significar “um verdadeiro sequestro da Administração Pública por interesses setoriais, em detrimento das demais categorias de interesses existentes na sociedade, inclusive do próprio interesse público”[68]. Ocorre que a abertura de diálogo com o setor privado não significa impor silêncio ou abstenção ao Poder Público. Pelo contrário, a atuação da Administração deve ser participativa e atuante, resguardando e observando as normas aplicáveis, sem prejuízo do controle externo e cada vez mais atuante do Ministério Público e Tribunal de Contas.

Por derradeiro, a última crítica encontrada na doutrina identifica um eventual efeito paralizante decorrente do diálogo. Em outras palavras, a abertura de espaço de manifestação, não raras vezes, atrai posições contrárias às iniciativas e não posições propositivas. Ao permitir a manifestação e se nesse espaço apenas houver manifestação em contrário à iniciativa, poderia gerar um efeito bloqueador das ações administrativas[69]. A crítica procede, mormente quando se observa na prática as posições sustentadas em audiências públicas. Porém, como defendido antes, a postura da Administração não deve ser passiva às manifestações. Por mais consistentes que possam ser, não podem ter o condão de sobrepor a deliberações majoritárias que visem atender o bem de todos, como preconizado pela Constituição (art. 2°, IV, da CF).

2.4. Dos instrumentos de participação e diálogo do cidadão com a Administração Pública.

A Administração Pública aberta ao diálogo já é realidade. O ordenamento jurídico já dotou o Poder Público de instrumentos para possibilitar o acesso da população e conceder o direito constitucional de participar da gestão pública e, sobretudo, dialogar com a Administração.

Como já referido, uma das primeiras manifestações da abertura da Administração ao diálogo foi obtido no Poder Judiciário. Ao apreciar conflitos em que particulares queixavam-se de terem sido tolhidos em algum direito sem terem sido ouvidos pelo Poder Público, o Judiciário passou a reconhecer o direito ao contraditório como fundamental para a revisão de atos administrativos que causem prejuízo aos particulares. Não obstante o viés do diálogo assegurado por meio do devido processo constitucional, a Administração Pública Dialógica caracteriza-se por outros mecanismos de acesso à sociedade. Eduardo García de Enterría e Fernández Tomás-Ramón utilizam uma classificação que divide em três as formas de participação popular na Administração, a saber: a participação orgânica, a participação funcional e a participação cooperativa[70]

A participação orgânica consiste na inclusão de membros da sociedade civil em órgãos públicos, os quais passam a integrar e atuar internamente. São exemplos os conselheiros integrantes do Conselho Universitário, assim como do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. De outra banda, a participação funcional consiste na atuação do cidadão na condição de particular e administrado sem integrar a estrutura administrativa. Esta modalidade tem como exemplos as consultas públicas[71], audiências públicas[72], assim como o direito de peticionar perante os órgãos públicos[73]. Na hipótese da participação cooperativa, o administrado, na condição de cidadão e exercendo atividade privada, presta serviço de utilidade pública, de modo que o diálogo com a Administração Pública se revela essencial. Este é o exemplo mais amplo de interação da sociedade com a Administração, pois são inúmeras as figuras, v.g, associações civis, instituições filantrópicas e assistenciais, fundações privadas, Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP – Lei n° 9.790/99), entre outras. Esta forma de participação, não raras vezes, envolve a concessão de benefícios fiscais, o que ainda mais necessário o diálogo com a Administração e sociedade, de um modo geral.

Recentemente, foi editada a Lei n° 12.527/2011, conhecida como Lei de Acesso à informação. Este diploma legal concretizou a norma constitucional que assegura a todo o cidadão o acesso à informação que esteja sob a guarda do Poder Público[74]. Dada a novidade da iniciativa, ainda são tímidas as medidas adotadas para implementar o direito assegurado na referida lei.

CONCLUSÕES

Dá análise empreendida, pode-se tecer algumas considerações finais. O modelo de Direito Administrativo francês do século XIX teve impacto tão marcante na formação do Direito Administrativo brasileiro que se pode observar ainda hoje inúmeras influências. Ocorre que a visão moderna de Administração não comporta certos dogmas hauridos do modelo francês. Reside neste descompasso a causa de muitos problemas identificados ao longo do ensaio.

Como se buscou demonstrar ao longo do texto, inclusive com o apoio de algumas decisões recentes, pode-se perceber claramente a replicação de certas máximas e aforismos de forma irrefletida. Portanto, pensar e debater novos conceitos é tarefa que se impõe.

Nessa linha, o modelo de Administração unilateral e intransigente no qual muitas estruturas estatais ainda estão organizadas deve ser repensado. Não se pode mais conviver com práticas estatais exclusivamente baseadas em dogmas como o chamado “poder de império da Administração Pública”, “insindicabilidade do ato administrativo”, e “supremacia do interesse público” só para ficar com os mais expressivos. A pesquisa desenvolvida mostra com clareza que as expressões mencionadas foram criadas num ambiente histórico, onde se justificavam. Invocá-los e aplicá-los atualmente, num novo contexto social e jurídico, significa desprezar toda a evolução experimentada pelo Direito Administrativo.

É chegado o momento de valorizar o conceito de “Administração Dialógica”, entendida como aquela que está aberta a participação do cidadão. Este deve ser um novo paradigma à inspirar a gestão pública. Este conceito é uma decorrência, como visto, do influxo de normas constitucionais e infraconstitucionais do ordenamento jurídico pátrio, podendo-se extrair facilmente do sistema jurídico brasileiro o perfil de Administração Pública aberta e disposta ao diálogo com o administrado. Neste contexto, atos administrativos unilaterais e decisões que afetam direitos subjetivos do cidadão são considerados inválidos como se pode perceber da jurisprudência compilada. Há um compromisso estatal com o direito fundamental à Boa Administração. Não obstante se tenha ouvido falar primeiramente do direito fundamental à boa administração no direito comparado, não se controverte mais que a Constituição brasileira o consagra por meio do imbricamento de normas constitucionais expressas, notadamente o artigo 37.

A Administração Pública do século XXI deve estar pautada num constitucionalismo de valores, orientada pela consideração aos princípios democráticos e da dignidade da pessoa humana, colocando o cidadão no centro de suas atenções e não mais como alguém que se submete aos seus desígnios. Se é verdade que o Estado existe como meio de promover a dignidade da pessoa humana e servir o ser humano e não como fim em si mesmo, pode-se estabelecer que esta lógica de valorização do cidadão deve permear toda a relação entre Estado e cidadão, orientando a prestação dos serviços públicos, ditando os padrões de comportamento de atuação estatal e sobretudo limitando o exercício de certas competências estatais, tendo em vista o plexo de direitos subjetivos individuais que merecem ser tutelados.

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[1] Gustavo Binenbojm refere que: “Essa noção garantística do direito administrativo, que se teria formado a partir do momento em que poder aceita submeter-se ao direito e, por via reflexa, aos direitos dos cidadãos, alimentou o mito de uma origem milagrosa e a elaboração de categorias jurídicas exorbitantes do direito comum, cuja justificativa teórica seria a de melhor atender à consecução do interesse público”. BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 9.

[2] Forsthoff reputa ser o Direito Administrativo uma criação do Estado Moderno, não se podendo falar em Administração no medievo. FORSTHOFF, Ernst. Tratado de Derecho Administrativo. Trad. Legaz Lacambra, Garrido Falla, Gomez Ortega y Junge. Madri: Instituto de Estudios Políticos, 1958, p. 36. Maurice Hauriou, de seu turno, diz que as características foram acentuadas pela Revolução de 1789: “Ce nouvel état de choses fut consacré par la Constitution du 22 frimaire an VIII et par la loi d’organization administrative du 28 pluviôse an VIII que l’on a appelée avec raison la Constitution administrative de la France”. HARIOU, Maurice. Précis Elementaire de Droit Administratif. 4 ed. Paris: Recueil Sirey, 1938, p. 3. MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 13-4. Não se desconsideram os profícuos estudos sobre teorias do Estado e sobretudo a Administração anteriores à referida data. Escreve Hartmut Maurer: “Os pressupostos para um direito administrativo no sentido moderno nasceram somente quando, no decorrer do século 19, se produziu a vinculação à lei da Administração. Motivo para isso foi a divisão de poderes, que requereu regulações de competência, assim como o reconhecimento de direitos fundamentais, que pedia regulações legais para intervenções na liberdade e propriedade do cidadão”. MAURER, Hartmut. Direito Administrativo Geral. 14 ed. Trad. Luis Afonso Heck. Barueri: Manole, 2006, p. 113-16.

[3] HARIOU, Maurice. Précis Elementaire de Droit Administratif. 4 ed. Paris: Recueil Sirey, 1938, p. 3. ZANOBINI, Guido. Corso di Direitto Amministrativo. V I. 8 ed. Milão: Giufrè, 1958, p. 41. MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 14

[4] A percepção de Gustavo Binenbojm é ainda mais incisiva sobre a verdadeira história do Direito Administrativo: “Tal história seria esclarecedora, e até mesmo louvável, não fosse falsa. Descendo-se da superfície dos exemplos genéricos às profundezas dos detalhes, verifica-se que a história da origem e do desenvolvimento do direito administrativo é bem outra”. BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 11.

[5] Celso Antônio Bandeira de Mello sintoniza o surgimento do Direito Administrativo com o aparecimento do Estado de Direito: “O Direito Administrativa nasce com o Estado de Direito. Nada semelhante àquilo que chamamos de Direito Administrativo existia no período histórico que precede a submissão do Estado à ordem jurídica. Antes disso, nas relações entre o Poder, encarnado na pessoa do soberano, e os membros da sociedade, então súditos – e não cidadãos – vigoravam idéias que bem se sintetizam em certas máximas clássicas, de todos conhecidas, quais as de que quod principi placuit leges habet vigorem: o que agrada ao príncipe tem vigor de lei. Ou ainda: ‘o próprio da soberania é impor-se a todos sem compensação’; ou mesmo ‘o rei não pode errar’”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 38. Sobre o tema “Estado de Direito”, consultar: HEUSCHLING, Luc. État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law. Paris: Dalloz, 2002; CORREIA, José Manuel Sérvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 2003, p. 17 e seguintes; NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito. Coimbra: Almedina, 2006. Uma boa síntese da doutrina francesa é obtida em DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Princípio do Estado Constitucional Democrático de Direito. in: Revista da Ajuris n. 102, p.  161-9. Rogério Gesta Leal propõe interessante passeio pela evolução do Estado organizado e suas limitações jurídicas. LEAL, Rogério Gesta. Teoria do Estado. Cidadania e poder político na modernidade. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. Em sentido mais restrito, focado no âmbito do Direito Tributário: PORTO, Éderson Garin. Estado de Direito e Direito Tributário: norma limitadora ao poder de tributar. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

[6] Paulo Otero afirma: “Fazendo do monarca e dos tribunais simples órgãos de aplicação da lei, o parlamento britânico consolida-se como instituição política suprema, traduzindo-se a lei na fonte primeira do ordenamento jurídico: o Direito de origem parlamentar deixa de conhecer quaisquer limites e torna-se o fundamento de actuação de todo o poder”. OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública – o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 46. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 8.

[7] “Restabelece-se, por essa via, a unidade do poder político, concentrando politicamente no governo e na sua fiel maioria a função legislativa e, simultaneamente, a função executiva. Compreende-se que se diga, em conseqüência, que no sistema britânico apenas se vislumbra hoje um postulado da teoria da separação dos poderes formulada por Montesquieu: o princípio da independência do poder judicial. Se pretendermos ir até as últimas conclusões, verifica-se que o sistema parlamentar britânico garante ao executivo um controlo da legalidade parlamentar mais eficaz e politicamente mais tranqüilo do que alguma vez a Carta Constitucional francesa de 1814 e a Constituição imperial alemã de 1871 garantiram”. OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública – o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 104.

[8] Como vertente da teoria de separação dos poderes concebida por Montesquieu, a “Checks and balances doctrine” difundida pelos norte-americanos desenvolveu o sistema de freios e contrapesos que possibilitou o desenvolvimento das relações saudáveis entre os poderes estatais. CORREIA, José Manuel Sérvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 2003, p. 27 e 29.

[9] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 9.

[10] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 9.

[11] Enterria recorda que a vedação do controle da legalidade pelo Poder Judiciário é mais antigo, remontando ao período monárquico, quando em 1790, ainda com Luis XVI no trono, a Constituição aprovada pela Assembléia Constituinte reservou ao monarca a prerrogativa de anular os atos administrativos contrários à lei (art. 4°, da seção II, capítulo IV, título III). ENTERRÍA, Eduardo García de. Las transformaciones de la Justicia Administrativa: de excepción singular a la plenitud jurisdicional. Un cambio de paradigma? Madrid: Civitas, 2007, p. 29. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 10.

[12] Paulo Otero arrola quatro características sobre o entendimento de legalidade correspondente ao período anterior às revoluções: (i) A lei, continuando a ser um produto resultante do parlamento – diferenciando-se assim do modelo pré-constitucional -, tinha a sua perfeição jurídica dependente da intervenção do monarca, tranduzindo-se a sua recusa de sanção num veto absoluto que, impossibilitando a lei de valer como tal, mostrava que o exercício do poder legislativo passava a depender agora da conjugação de vontadades – a do parlamento que aprovava e a do rei que sancionava ou não o acto – e, neste sentido, o parlamento nunca podia fzer impor a sua vontade à vontade do rei, circunstância  que fazia deste o efectivo dominus da função legislativa; (ii) verificando-se que a vontade do parlamento só era lei por vontade do rei, sendo ele que a criava através da sanção, nunca se podia dizer que o princípio da legalidade traduzia uma imposição do poder legislativo ao poder executivo ou uma manifestação de prevalência da legitimidade democrática sobre a legitimidade monárquica: gozando o monarca de um  poder de veto absoluto sobre a vontade política do parlamento expressa no exercício da função legislativa, isto significava que a lei dependia sempre da livre manifestação de vontade concordante do monarca, pois antes da sanção a lei não existia como tal, daí que a lei deixasse de ser uma forma de heterovinculação do parlamento ao executivo, passando antes a traduzir uma forma de autovinculação do chefe do executivo; (iii) O sentido do princípio da legalidade administrativa não é aqui, por conseqüência, a expressão da subordinação do poder executivo à vontade do parlamento e à legitimidade democrática, antes traduz uma limitação ao exercício da função administrativa resultante da conjugação das vontades constitutivas do parlamento e do chefe do executivo, verificando-se que no próprio rei ainda residia sempre, segundo os postulados do sistema do administrador-juiz, a última palavra sobre o controlo contencioso do exacto respeito por toda a Administração Pública dos limites impostos pela legalidade; (iv) Paralelamente à legalidade resultante da conjugação entre a vontade do parlamento e a vontade do rei, o princípio monárquico, interpretando restritivamnte a competência do parlamento (: o parlamento só pode exercer os poderes que expressa e taxativamente o texto constitucional lhe confere) e criando a seu favor uma presunção de competência residual (: ao rei pertencem todos os poderes que expressamente não lhe foram subtraídos), limitava o espaço da reserva da lei, possibilitando ao executivo um espaço decisório autónomo, sem necessidade de qualquer fundamento legislativo, criando-se, por esta via, uma legalidade independente da lei, verdadeiro produto exclusivo da vontade do poder executivo, apenas alicerçado no princípio monárquico e tendo as suas raízes directas no modelo absolutista”. OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública – o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 76-8.

[13] Apenas ilustrativamente: MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 14; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 9. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 38.

[14] Odete Medauar debate se o movimento pós revolução significou ruptura ou continuidade, trazendo posições num e noutro sentido. Sobre o termo “Estado Polícia”, consultar MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 19.

[15] MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 20.

[16] MAYER, Otto. Derecho Administrativo alemán. T. I. Buenos Aires: Depalma, 1949, p. 48 e ss.

[17] “Neste contexto, porém, a legalidade administrativa, sem embargos de integrar a vontade do parlamento expressa nas leis que aprova e o rei sanciona, mais não traduz do que o desenvolvimento de um modelo organizativo e funcional gizado pelo monarca e plasmado no texto constitucional: a legalidade administrativa é sempre, em última análise, um produto que tem a sua origem (directa ou indirecta, imediata ou mediata) na vontade do monarca”. OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública – o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 77. Diogo Moreira Neto parafraseia Von Hippel falando em “perversão do ordenamento jurídico”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.. Políticas Públicas e Parcerias: Juridicidade, Flexibilidade e Tipicidade na Administração Consensual. In: Revista de Direito do Estado, n. 1 (jan./mar. 2006), pp. 106.

[18] Por todos, vale mencionar Humberto Theodoro Júnior: “Quanto aos privilégios exagerados que a lei nova instituiu em prol da Fazenda Pública, não se deve esquecer que no sistema democrático um dos princípios mais caros, na ordem constitucional, é o da isonomia, ou seja, o da igualdade de todos perante a lei. Por isso, o Código de Processo Civil está impregnado desse princípio ao longo de toda a sua regulamentação, e chega, mesmo, a impor ao juiz o dever funcional de assegurar, sempre, às partes “igualdade de tratamento”, enquanto tramitar a causa em juízo (art. 125, nº I). Em matéria processual, conforme o melhor entendimento dos doutos, privilégios e prerrogativas a determinados litigantes só se toleram como exceções, quando os exigir indiscutível interesse público ou social, como, por exemplo, se dá na ampliação de prazo para defesa da Fazenda Pública, diante da notória dificuldade com que o advogado tem de lutar para obter no aparelhamento burocrático os elementos necessários à Defesa do Poder Público.” THEODORO JÚNIOR, Humberto. “A execução fiscal e alguns problemas gerados pela aplicação prática da Lei nº 6.830”, in: Revista Brasileira de Direito Processual nº 41, p. 19.

[19] Em decisões recentes, é possível encontrar a invocação ao princípio da supremacia do interesse público: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO A PEDIDO.  ART. 36, PARÁGRAFO ÚNICO, III, "A", DA LEI 8.112/90 - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 1. A jurisprudência do STJ vem afirmando que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, consagra o princípio da proteção à família como base da sociedade brasileira e dever do Estado. Contudo, a tutela à família não é absoluta. Para que seja deferido o deslocamento do servidor pelo Judiciário, nos casos em que a pretensão for negada pela Administração, ele tem de comprovar que sua situação se subsume em uma das hipóteses taxativamente previstas para concessão do benefício quando inexistente interesse administrativo no ato. 2. Verifica-se que a remoção para acompanhamento de cônjuge exige prévio deslocamento de qualquer deles no interesse da Administração, inadmitindo-se qualquer outra forma de alteração de domicílio. 3. In casu, constato que não ficou demostrado que a situação se encaixa nas hipóteses que preveem a remoção como direito subjetivo do servidor, uma vez que consta nos autos que a recorrida teve que alterar seu domicílio, em virtude de aprovação em concurso público; assim, estava ciente de que iria assumir o cargo em local diverso da residência do marido. 4. Ressalto que a jurisprudência deste Tribunal Superior é rigorosa ao afirmar que a remoção requerida pelo servidor para acompanhar cônjuge é ato discricionário, embasado em critérios de conveniência e oportunidade, em que prevalece a supremacia do interesse público sobre o privado. 5. Recurso Especial provido. (REsp 1305040/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/09/2012, DJe 24/09/2012); ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DETERMINAÇÃO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRÉ-DETERMINADA. RECEBIMENTO DE PROVENTOS. POSSIBILIDADE. 1. O princípio constitucional da supremacia do interesse público, como modernamente compreendido, impõe ao administrador ponderar, diante do caso concreto, o conflito de interesses entre o público e o privado, a fim de definir, à luz da proporcionalidade, qual direito deve prevalecer sobre os demais.  2. A liberdade de escolha da instituição bancária que o servidor receberá sua remuneração não pode se contrapor ao princípio da eficiência, que exige do Administrador soluções que alcancem os resultados almejados do modo menos oneroso ao aparelho estatal.  3. Inviável possibilitar que cada servidor escolha o banco que melhor atenda seus interesses, inclusive escolhendo praça e agência, pois tal medida inviabilizaria a Administração Pública em sua tarefa de emitir, em tempo hábil, as devidas ordens de pagamento. 4. O fato de o recorrente receber os vencimentos em instituição indicada pela Administração não lhe tolhe o direito de escolher outra que ofereça melhores vantagens, pois a conta-salário é isenta de tarifas e deve permitir a transferência imediata dos créditos para outras contas bancárias de que o beneficiário seja titular, nos termos das Resoluções n. 3.402/2006 e n. 3.424/2006, editadas pelo Banco Central do Brasil, por meio do Conselho Monetário Nacional. 5. Recurso ordinário improvido. (RMS 27.428/GO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2011, DJe 14/03/2011)

[20] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 11ª ed., p. 29.

[21] MELLO, op. cit., p. 30. Bandeira de Mello ainda refere que há duas subdivisões do princípio estudado: “a) posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e exprimi-lo, nas relações com os particulares; b) posição de supremacia do órgão nas mesmas relações.”

[22] “Trata-se, em verdade, de dogma até hoje descrito sem qualquer referibilidade à Constituição vigente. A sua qualificação como axioma bem o evidencia. Esse nominado princípio não encontra fundamento de validade na Constituição Brasileira. Disso resulta uma importante conseqüência, e de grande interesse prático: a aplicação do Direito na área do Direito Administrativo brasileiro não pode ser feita sobre o influxo de um princípio de prevalência (como norma ou como postulado) em favor do interesse público”. ÁVILA, Humberto Bergmann. “Repensando o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular”. In:O Direito Público em Tempos de Crise. Estudos em Homenagem a Ruy Ruben Ruschel. Org. Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 119.

[23] Na classificação adotada por Celso Antonio Bandeira de Mello: ““ato de império – os que a Administração praticava no gozo de prerrogativas de autoridade. Exemplo: ordem de interdição de um estabelecimento. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 399.

[24] MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 400.

[25] “Ação de obrigação de fazer Pretensão da Administração Municipal em compelir o administrado a apresentar projeto de regularização de edificação Notificação administrativa para regularizar efetivada Multa administrativa aplicada Inutilidade da prestação jurisdicional Carência da ação, por falta de interesse agir configurada Apelação desprovida. Imposta, com força de império, própria dos atos administrativos, a obrigação de regularização edilícia pelo Poder Público Municipal, e aplicada a multa correspondente à sua inobservância, exaurida está a pretensão de determinação estatal para regularizar, não se admitindo, pois, por inutilidade, ilógica no retorno do passo vencido e vedação ao bis in idem, ação de obrigação de fazer correspondente”. (TJSP, APL 9084114982009826 SP 9084114-98.2009.8.26.0000, 1ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei, j. 8.11.2011). No julgamento do Recurso Especial, o Superior Tribunal de Justiça relativizou o poder de império, mas ainda assim valeu-se do conceito anacrônico como razão de decidir: “ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO. SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. FASE EXECUTÓRIA. NOVA AVALIAÇÃO. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO. COISA JULGADA. PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA JUSTA INDENIZAÇÃO. (...) 2. A desapropriação, como ato de intervenção estatal na propriedade privada, é a forma mais drástica de manifestação do poder de império, isto é, da soberania interna do Estado sobre os bens existentes no território nacional, sendo imprescindível a presença da justa indenização como pressuposto de admissibilidade do ato expropriatório. (...)” (REsp 499.217/MA, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2004, DJ 05/08/2004, p. 187)

[26] O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, valeu-se da insindicabilidade dos atos da Administração como razão de decidir: DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO. DIREITO COMPARADO. REFÚGIO POR PERSEGUIÇÃO RELIGIOSA. CONFLITO ISRAEL-PALESTINA. CONDIÇÕES. IMIGRAÇÃO DISFARÇADA. CONARE. REQUERIMENTO INDEFERIDO. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. POLÍTICAS PÚBLICAS DE MIGRAÇÃO E RELAÇÕES EXTERIORES. 1. In casu, cidadão israelense ingressa no Brasil com visto para turismo, mas solicita permanência como refugiado, ao argumento de sofrer perseguição religiosa. Após se esgotarem as instâncias administrativas no Conare, entra com ação ordinária sob o fundamento de que o conflito armado naquele país, por ser notória, enseja automática concessão de status de refugiado. 2. O refúgio é reconhecido nas hipóteses em que a pessoa é obrigada a abandonar seu país por algum dos motivos elencados na Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1957 e cessa no momento em que aquelas circunstâncias deixam de existir. Exegese dos arts. 1º, III, e 38, V, da Lei 9.474/97. 3. A concessão de refúgio, independentemente de ser considerado ato político ou ato administrativo, não é infenso a controle jurisdicional, sob o prisma da legalidade. 4. Em regra, o Poder Judiciário deve limitar-se a analisar os vícios de legalidade do procedimento da concessão do refúgio, sem reapreciar os critérios de conveniência e oportunidade. Precedentes do STJ. 5. Em casos que envolvem políticas públicas de migração e relações exteriores, mostra-se inadequado ao Judiciário, tirante situações excepcionais, adentrar as razões que motivam o ato de admissão de estrangeiros no território nacional, mormente quando o Estado deu ensejo à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal a estrangeiro cujo pedido foi regularmente apreciado por órgão formado por representantes do Departamento de Polícia Federal; do Alto Comissariado das Nações Unidas para Refugiados (Acnur) e dos Ministérios da Justiça, das Relações Exteriores, do Trabalho, da Saúde, da Educação e do Desporto, nos termos do art. 14 da Lei 9.474/1997. Precedentes do STJ e do STF. 6. A tendência mundial é no sentido da restrição do papel do Poder Judiciário no que tange à análise das condições para concessão de asilo. Precedentes do Direito Comparado. 7. No Direito Internacional Público, o instituto jurídico do refúgio constitui exceção ao exercício ordinário do controle territorial das nações, uma das mais importantes prerrogativas de um Estado soberano. Cuida de concessão ad cautelam e precária de parcela da soberania nacional, pois o Estado-parte cede temporariamente seu território para ocupação por não súdito, sem juízo de conveniência ou oportunidade no momento da entrada, pois se motiva em situação delicada, em que urgem medidas de proteção imediatas e acordadas no plano supranacional. 8. O refúgio, por ser medida protetiva condicionada à permanência da situação que justificou sua concessão, merece cautelosa interpretação, justamente porque envolve a regra internacional do respeito aos limites territoriais, expressão máxima da soberania dos Estados, conforme orienta a hermenêutica do Direito Internacional dos Tratados. Exegese conjunta dos arts. 1º, alínea "c", item 5, da Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1957 e 31, item 3, alínea "c", da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969. 9. Não se trata de fechar as portas do País para a imigração - mesmo pelo fato notório de que os estrangeiros sempre foram bem-vindos no Brasil -, mas apenas de pontuar o procedimento correto quando a hipótese caracterizar intuito de imigração, e não de refúgio. 10. Recurso Especial provido para denegar a Segurança. (REsp 1174235/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2010, DJe 28/02/2012). Imperioso reconhecer que a mesma Corte, possui decisões importantes e emblemática em sentido oposto: ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA –  ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. 1. Na atualidade, a Administração pública está submetida ao império da lei. 2. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 3. O Ministério Público não logrou demonstrar os meios para a realização da obrigação de fazer pleiteada. 4. Recurso especial improvido. (REsp 510.259/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2005, DJ 19/09/2005, p. 252); ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO AOS MOTIVOS DETERMINANTES. INCONGRUÊNCIA. ANÁLISE PELO JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. DANO MORAL. SÚMULA 7/STJ. 1. Os atos discricionários da Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Judiciário quanto à legalidade formal e substancial, cabendo observar que os motivos embasadores dos atos administrativos vinculam a Administração, conferindo-lhes legitimidade e validade. 2. "Consoante a teoria dos motivos determinantes, o administrador vincula-se aos motivos elencados para a prática do ato administrativo. Nesse contexto, há vício de legalidade não apenas quando inexistentes ou inverídicos os motivos suscitados pela administração, mas também quando verificada a falta de congruência entre as razões explicitadas no ato e o resultado nele contido" (MS 15.290/DF, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 26.10.2011, DJe 14.11.2011). 3. No caso em apreço, se o ato administrativo de avaliação de desempenho confeccionado apresenta incongruência entre parâmetros e critérios estabelecidos e seus motivos determinantes, a atuação jurisdicional acaba por não invadir a seara do mérito administrativo, porquanto limita-se a extirpar ato eivado de ilegalidade. 4. A ilegalidade ou inconstitucionalidade dos atos administrativos podem e devem ser apreciados pelo Poder Judiciário, de modo a evitar que a discricionariedade transfigure-se em arbitrariedade, conduta ilegítima e suscetível de controle de legalidade. 5. "Assim como ao Judiciário compete fulminar todo o comportamento ilegítimo da Administração que apareça como frontal violação da ordem jurídica, compete-lhe, igualmente, fulminar qualquer comportamento administrativo que, a pretexto de exercer apreciação ou decisão discricionária, ultrapassar as fronteiras dela, isto é, desbordar dos limites de liberdade que lhe assistiam, violando, por tal modo, os ditames normativos que assinalam os confins da liberdade discricionária." (Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros, 15ª Edição.) 6. O acolhimento da tese da recorrente, de ausência de ato ilícito, de dano e de nexo causal, demandaria reexame do acervo fático-probatórios dos autos, inviável em sede de recurso especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1280729/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/04/2012, DJe 19/04/2012)

[27] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 11.

[28] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 12. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.. Políticas Públicas e Parcerias: Juridicidade, Flexibilidade e Tipicidade na Administração Consensual. In: Revista de Direito do Estado, n. 1 (jan./mar. 2006), pp. 108. Sabino Cassese aponta outros fatores para o que chama de modificações do Direito Administrativo: CASSESE, Sabino. Tendenze e Problemi del Diritto Amministrativo. In: Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, n. 4 (2004), pp. 901-912.

[29] OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública – o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 93 e ss.

[30] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 62.

[31] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 16.

[32] Toda a primeira parte da obra de Paulo Otero é dedicada a demonstrar as fragilidades do modelo de legalidade liberal. OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública – o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003.

[33] Consta na obra de Cezar Saldanha: “O verdadeiro significado da supremacia do direito – primeiro fundamento da democracia axio-orientada, prevalecente na consciência ética de nossos dias – está no interagir destes dois lados da equação”. A equação referida por Cezar Saldanha é a chamada “mão-dupla”, onde, de um lado, está o Direito na sua porção ética, limitando e submetendo o Estado e, do outro lado, está o Direito na sua dimensão política, servindo de instrumento para a consecução dos fins estatais. SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. A supremacia do direito no estado democrático e seus modelos básicos. Tese para concurso a professor titular, junto ao Departamento de Direito do Estado – Área de Teoria Geral do Estado da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Porto Alegre [s. ed.], 2002, p. 54.

[34] “A constitucionalização do direito administrativo convola a legalidade em juridicidade administrativa. A lei deixa de ser o fundamento único e último de atuação da Administração Pública para  se tornar apenas um dos princípios do sistema de juridicidade instituído pela Constituição”. BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 70.

[35] Odete Medauar fala em “Administração desagregada”, chegando a suscitar dúvidas quanto à sua capacidade de controle pelo poder central. Refere: “da imagem da pirâmide para cada ministério passou-se imagem de uma rede de pirâmides, acrescentando-se ainda o rol de órgãos destituídos de personalidade jurídica, como staffs consultivos, sistemas de controle horizontal, grupos formados em torno de projetos, comissões e conselhos de vários tipos”. MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 127

[36] MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 76.

[37] Maria Sylvia Zanela Di Pietro esclarece o que vem a ser privatização “Essa idéia corresponde a um conceito bem amplo de privatização, que abrange todas as medidas adotadas com o objetivo de diminuir o tamanho do Estado e que compreendem, fundamentalmente: (a) desregulação (diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico); (b) desmonopolização de atividades econômicas; (c) venda de ações de empresas estatais ao setor privado (desnacionalização ou desestatização); (d) a concessão de serviços públicos (com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais a empresas estatais, como vinha ocorrendo); (e) os contracting out (como forma pela qual a Administração Pública celebra acordos de variados tipos para buscar a colaboração do setor privado, podendo-se mencionar, como exemplos, os convênios e os contratos de obras e prestação de serviços); é nesta ultima fórmula que entra o instituto da terceirização;”DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. Concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 3 ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 15-16.

[38] Odete Medauar refere: “A deslegalização, também denominada deslegificação, vem ocupando, em escala significativa, a doutrina e a legislação italianas a partir de 1990. Por isso, grande parte da literatura da matéria tem autoria italiana. Segundo Pizzorusso, a deslegalização (‘delegificazione’) é ‘a intervenção legislativa destinada a permitir que matéria até então disciplinada mediante uma fonte legislativa venha a ser disciplinada mediante fonte regulamentar, revogando-se a disciplina legislativa com a entrada em vigor a disciplina regulamentar ou restringindo-a a simples indicação de princípios que deve nortear o regulamento’”. MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em Evolução. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p. 250. “CONSTITUCIONAL. VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO. ART. 3. DA LEI N. 12.382, de 25.2.2011. VALOR NOMINAL A SER ANUNCIADO E DIVULGADO POR DECRETO PRESIDENCIAL. DECRETO MERAMENTE DECLARATÓRIO DE VALOR A SER REAJUSTADO E AUMENTADO SEGUNDO ÍNDICES LEGALMENTE ESTABELECIDOS. OBSERVÂNCIA DO INC. IV DO ART. 7. DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A exigência constitucional de lei formal para fixação do valor do salário mínimo está atendida pela Lei n. 12.382/2011. 2. A utilização de decreto presidencial, definida pela Lei n. 12.382/2011 como instrumento de anunciação e divulgação do valor nominal do salário mínimo de 2012 a 2015, não desobedece o comando constitucional posto no inc. IV do art. 7o. da Constituição do Brasil. A Lei n. 12.382/2011 definiu o valor do salário mínimo e sua política de afirmação de novos valores nominais para o período indicado (arts. 1o. e 2o.). Cabe ao Presidente da República, exclusivamente, aplicar os índices definidos legalmente para reajuste e aumento e divulgá-los por meio de decreto, pelo que não há inovação da ordem jurídica nem nova fixação de valor. 3. Ação julgada improcedente”. (ADI 4568, Rel.  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2011, DJe-065, 29.03.2012)

[39] Segundo Konrad Hesse, o conceito de democracia é um dos mais cambiantes: “Quase não há um conceito jurídico-constitucional ao qual são dadas interpretações tão diferentes como àquele da democracia. Embora o princípio democrático determine, em primeiro lugar, a ordem constitucional da Lei Fundamental, existe sobre isto, que é “democracia”, uma abundância de concepções diferentes, muitas vezes, opostas”. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: SaFe, 1998, p. 115. Pérez Luño atribui importância capital à soberania popular, identificando grave retrocesso e involução na correta compreensão do termo. Refere que: “Para recuperar el sentido y la funcionalidad de la soberanía popular es preciso conectarla con los princípios inspiradores y el techo emancipatorio del Estado de Derecho de orientación democrática”. LUÑO, Antonio E. Pérez. Derechos Humanos, Estado de Derecho e Constitucion. 5 ed. Madri: Tecnos, 1995, p. 204. Ao tratar da importância das “massas”, Paulo Bonavides sustenta que a democracia e o Estado devem convergir para o bom desenvolvimento das instituições, referindo que “A democracia e o Estado não podem ir, segundo ele, contra as massas, senão com as mesmas. Cabe-lhes educá-las, mediante a politização de seus elementos. Do contrário, seria entregá-las em covarde capitulação, aos piores ‘flibusteiros’ do totalitarismo”. BONAVIDES, Paulo: Do Estado Liberal ao Estado Social. Fortaleza: Imprensa Universitária do Ceará, 1958, p. 167-8.

[40] NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma Teoria do Estado de Direito. Coimbra: Almedina, 2006, p. 137.

[41] KONRAD HESSE, de seu turno, afirma que “o princípio democrático é o princípio diretivo da ordem do processo político, no qual poder estatal é criado e no qual poder estatal torna-se eficaz. Esse deve, conforme o artigo 20, alínea 2, frase 1, da Lei Fundamental, emanar do povo”HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: SaFe, 1998, p. 118.

[42] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 287. Diogo de Figueiredo Moreira Neto aduz que a democracia formal, baseada no critério da maioria dos representantes eleitos pelo povo, “o processo de investidura e o processo decisório são suficientemente legitimatórios, ressalvados os casos extremos, em geral sancionados pela ordem jurídica em numeros clausus”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Juridicidade, pluralidade normativa, democracia e controle social. Reflexões sobre alguns rumos do Direito público neste século. In: Fundamentos do Estado de Direito. org. Humberto Ávila. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 106. LEAL, Rogério Gesta. Teoria do Estado. Cidadania e poder político na modernidade. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 195.

[43] DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Princípio do Estado Constitucional democrático de direito. in: Revista da Ajuris n. 102, p. 181.

[44] “A democracia é um processo dinâmico inerente a uma sociedade aberta e ativa, oferecendo aos cidadãos a possibilidade de desenvolvimento integral e de liberdade de participação crítica no processo político em condições de igualdade econômica, política e social (cfr. CRP, art. 9.°/d). Neste sentido se podem interpretar os preceitos constitucionais que apontam para a transformação da República portuguesa numa sociedade livre, justa e solidária (art. 1º), para a realização da democracia econômica, social e cultural (art. 2º), para a promoção do bem estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como para efectivação de direitos econômicos, sociais e culturais mediante a transformação e modernização das estruturas econômicas e sociais (art. 9.°/d)”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7 ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 289.

[45] “A democracia, a seu turno, consiste um projeto moral de autogoverno coletivo, que pressupõe cidadãos que sejam não apenas os destinatários, mas também os autores das normas gerais de conduta e das estruturas jurídico-políticas do Estado. Em um certo sentido, a democracia representa a projeção política da autonomia pública e privada dos cidadãos, alicerçada em um conjunto básico de direitos fundamentais”. BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 50.

[46] HABERMAS, Jürgen. Um ensaio sobre a Constituição da Europa. Trad. Marian Toldy e Teresa Toldy. Lisboa: Edições 70, 2012, p. 29.

[47] “A idéia de dignidade da pessoa humana, traduzida no postulado kantiano de que cada homem é um fim em si mesmo, eleva-se à condição de princípio jurídico, origem e fundamento de todos os direitos fundamentais. À centralidade moral da dignidade do homem, no plano dos valores, corresponde a centralidade jurídica dos direitos fundamentais, no plano do sistema normativo”.  BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 50.

[48] O Supremo Tribunal Federal assim se manifestou sobre a dignidade da pessoa humana: “Sendo fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, o exame da constitucionalidade de ato normativo faz-se considerada a impossibilidade de o Diploma Maior permitir a exploração do homem pelo homem. O credenciamento de profissionais do volante para atuar na praça implica ato do administrador que atende às exigências próprias à permissão e que objetiva, em verdadeiro saneamento social, o endosso de lei viabilizadora da transformação, balizada no tempo, de taxistas auxiliares em permissionários.” (RE 359.444, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 28/05/04); “Fundamento do núcleo do pensamento do nacional-socialismo de que os judeus e os arianos formam raças distintas. Os primeiros seriam raça inferior, nefasta e infecta, características suficientes para justificar a segregação e o extermínio: inconciabilidade com os padrões éticos e morais definidos na Carta Política do Brasil e do mundo contemporâneo, sob os quais se ergue e se harmoniza o estado democrático. Estigmas que por si só evidenciam crime de racismo. Concepção atentatória dos princípios nos quais se erige e se organiza a sociedade humana, baseada na respeitabilidade e dignidade do ser humano e de sua pacífica convivência no meio social. Condutas e evocações aéticas e imorais que implicam repulsiva ação estatal por se revestirem de densa intolerabilidade, de sorte a afrontar o ordenamento infraconstitucional e constitucional do País.” (HC 82.424-QO, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 19/03/04); "DNA: submissão compulsória ao fornecimento de sangue para a pesquisa do DNA: estado da questão no direito comparado: precedente do STF que libera do constrangimento o réu em ação de investigação de paternidade (HC 71.373) e o dissenso dos votos vencidos: deferimento, não obstante, do HC na espécie, em que se cuida de situação atípica na qual se pretende — de resto, apenas para obter prova de reforço — submeter ao exame o pai presumido, em processo que tem por objeto a pretensão de terceiro de ver-se declarado o pai biológico da criança nascida na constância do casamento do paciente: hipótese na qual, à luz do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, se impõe evitar a afronta à dignidade pessoal que, nas circunstâncias, a sua participação na perícia substantivaria." (HC 76.060, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 15/05/98) “Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas — preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer — provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, 'debaixo de vara', para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos.” (HC 71.373, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 22/11/96).

[49] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 51.

[50] BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. 2a ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 77.

[51] FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 19.

[52] VALLE, Vanice Regina Lírio do. Direito Fundamental à Boa Administração e Governança. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011, p. 60. A presidência do Conselho Europeu assim deliberou: “ANEXO IV - DECISÃO DO CONSELHO EUROPEU SOBRE A ELABORAÇÃO DE UMA CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UNIÃO EUROPEIA

A defesa dos direitos fundamentais constitui um princípio fundador da União Europeia e uma condição imprescindível para a sua legitimidade. O empenho da União no respeito pelos direitos fundamentais foi confirmado e formalizado na jurisprudência do Tribunal de Justiça Europeu. Na presente fase de evolução da União, impõe-se elaborar uma carta dos direitos fundamentais na qual fiquem consignados, com toda a evidência, a importância primordial de tais direitos e o seu alcance para os cidadãos da União.

O Conselho Europeu considera que a Carta deverá abranger os direitos em matéria de liberdade e igualdade e os direitos processuais fundamentais, tal como garantidos na Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e como resultam das tradições constitucionais comuns dos Estados-Membros enquanto princípios gerais do direito comunitário. A Carta deverá ainda consagrar os direitos que apenas são outorgados aos cidadãos da União. Na elaboração da Carta, deverão ser igualmente tidos em conta os direitos económicos e sociais que se encontram consignados na Carta Social Europeia e na Carta Comunitária dos Direitos Sociais Fundamentais dos Trabalhadores (artigo 136º TCE), na medida em que não constituam apenas uma base para objectivos de acção da União.

O Conselho Europeu entende que a elaboração de um projecto desta Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia deverá ser confiada a uma instância constituída por representantes dos Chefes de Estado e de Governo e do Presidente da Comissão Europeia, bem como por deputados do Parlamento Europeu e dos parlamentos nacionais. Os trabalhos deverão contar com a participação, na qualidade de observadores, de representantes do Tribunal de Justiça Europeu. Deverão ser consultados representantes do Comité Económico e Social, do Comité das Regiões, de grupos sociais e peritos. As funções de secretariado deverão ser assumidas pelo Secretariado-Geral do Conselho.

Essa instância deverá apresentar um projecto em tempo útil, antes do Conselho Europeu de Dezembro de 2000. O Conselho Europeu proporá ao Parlamento Europeu e à Comissão que, juntamente com o Conselho, façam a proclamação solene da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, com base no projecto. Posteriormente, estudar-se-á a oportunidade e, eventualmente, o modo como a Carta deverá ser integrada nos Tratados. O Conselho Europeu incumbe o Conselho "Assuntos Gerais" de preparar as medidas necessárias até ao Conselho Europeu de Tampere”. Disponível em: http://www.europarl.europa.eu/summits/kol2_pt.htm.

[53] FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 22.

[54] FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 22-3.

[55] “ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE DADOS RELATIVOS AOS VALORES GASTOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA COM PUBLICIDADE E PROPAGANDA. DIREITO À INFORMAÇÃO. PUBLICIDADE. DADOS NÃO SUBMETIDOS AO SIGILO PREVISTO NO ART. 5º, XXXIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Mandado de segurança impetrado contra ato que negou o fornecimento de dados relativos aos valores gastos pelos órgãos da Administração Federal, direta e indireta, nos anos 2000 a 2010, e no atual, com publicidade e propaganda, discriminando-os por veículo de comunicação. 2. Nos termos do art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal, todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 3. O art. 220, § 1º, da Constituição Federal, por sua vez, determina que  nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XVI . 4. A regra da publicidade que deve permear a ação pública não só recomenda, mas determina, que a autoridade competente disponibilize à imprensa e a seus profissionais, sem discriminação, informações e documentos não protegidos pelo sigilo. 5. Os motivos aventados pela autoridade coatora, para não atender a pretensão feita administrativamente - "preservar estratégia de negociação de mídia" e que "Desnudar esses valores contraria o interesse público" (fl. 26e) -, não têm respaldo jurídico. Ao contrário, sabendo-se que milita em favor dos atos administrativos a presunção de legitimidade e que a regra é dar-lhes a mais irrestrita transparência - sendo, ainda, as contratações precedidas das exigências legais, incluindo-se licitações -, nada mais lídimo e consentâneo com o interesse público divulgá-los, ou disponibilizá-los, para a sociedade, cumprindo, fidedignamente, a Constituição Federal. 6. Segurança concedida”. (MS 16.903/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 19/12/2012)

[56] “ATO ADMINISTRATIVO - REPERCUSSÕES - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - SITUAÇÃO CONSTITUIDA - INTERESSES CONTRAPOSTOS - ANULAÇÃO - CONTRADITORIO. Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observancia do contraditorio, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terao modificada situação ja alcancada. Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque e comum a Administração e ao particular”. (RE 158543, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 30/08/1994, DJ 06-10-1995 PP-33135 EMENT VOL-01803-04 PP-00767 RTJ VOL-00156-03 PP-01042). No mesmo sentido: RE 158543, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 30/08/1994, DJ 06-10-1995 PP-33135 EMENT VOL-01803-04 PP-00767 RTJ VOL-00156-03 PP-01042; RE 594296, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-2012.

[57] “ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR ORIUNDO DE DENÚNCIAS DE DEPUTADO ESTADUAL QUE POSTERIORMENTE ATUA COMO AUTORIDADE JULGADORA. INTERESSE DIRETO EVIDENCIADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE. ARTIGO 18 DA LEI N.º 9.784/1999. OCORRÊNCIA. 1. O Processo Administrativo Disciplinar se sujeita a rigorosas exigências legais e se rege por princípios jurídicos que condicionam a sua validade, dentre as quais a da isenção dos agentes públicos que nele tem atuação. 2. Uma vez demonstrado o interesse da autoridade julgadora na condução do processo administrativo e no seu resultado, seja interesse direto, seja o interesse indireto, o fato do denunciante ter julgado os denunciados configura uma ofensa ao princípio da imparcialidade, caracterizando vício insanável no ato administrativo objeto da impetração. 3. Procurador federal que opina no sentido da nulidade do processo administrativo, e posteriormente é designado para presidir a Comissão instaurada para apurar os mesmos fatos e indiciados, resulta na contrariedade ao postulado da imparcialidade da Administração Pública. 4. Segurança concedida”. (MS 14.959/DF, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/02/2011, DJe 04/04/2011)

[58] “AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM JULGAMENTO CONJUNTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 135/10. HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À IRRETROATIVIDADE DAS LEIS: AGRAVAMENTO DO REGIME JURÍDICO ELEITORAL. ILEGITIMIDADE DA EXPECTATIVA DO INDIVÍDUO ENQUADRADO NAS HIPÓTESES LEGAIS DE INELEGIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL): EXEGESE ANÁLOGA À REDUÇÃO TELEOLÓGICA, PARA LIMITAR SUA APLICABILIDADE AOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL. ATENDIMENTO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO: FIDELIDADE POLÍTICA AOS CIDADÃOS. VIDA PREGRESSA: CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO. PRESTÍGIO DA SOLUÇÃO LEGISLATIVA NO PREENCHIMENTO DO CONCEITO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI. AFASTAMENTO DE SUA INCIDÊNCIA PARA AS ELEIÇÕES JÁ OCORRIDAS EM 2010 E AS ANTERIORES, BEM COMO E PARA OS MANDATOS EM CURSO. 1. A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico - constitucional e legal complementar - do processo eleitoral, razão pela qual a aplicação da Lei Complementar nº 135/10 com a consideração de fatos anteriores não pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art. 5º, XXXVI, da Constituição, mercê de incabível a invocação de direito adquirido ou de autoridade da coisa julgada (que opera sob o pálio da cláusula rebus sic stantibus) anteriormente ao pleito em oposição ao diploma legal retromencionado; subjaz a mera adequação ao sistema normativo pretérito (expectativa de direito). 2. A razoabilidade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo, à luz da exigência constitucional de moralidade para o exercício do mandato (art. 14, § 9º), resta afastada em face da condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por prerrogativa de função, da rejeição de contas públicas, da perda de cargo público ou do impedimento do exercício de profissão por violação de dever ético-profissional. 3. A presunção de inocência consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia análoga a uma redução teleológica, que reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade, de modo a reconduzi-la aos efeitos próprios da condenação criminal (que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos, mas não a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propósito moralizante do art. 14, § 9º, da Constituição Federal. 4. Não é violado pela Lei Complementar nº 135/10 o princípio constitucional da vedação de retrocesso, posto não vislumbrado o pressuposto de sua aplicabilidade concernente na existência de consenso básico, que tenha inserido na consciência jurídica geral a extensão da presunção de inocência para o âmbito eleitoral. 5. O direito político passivo (ius honorum) é possível de ser restringido pela lei, nas hipóteses que, in casu, não podem ser consideradas arbitrárias, porquanto se adequam à exigência constitucional da razoabilidade, revelando elevadíssima carga de reprovabilidade social, sob os enfoques da violação à moralidade ou denotativos de improbidade, de abuso de poder econômico ou de poder político. 6. O princípio da proporcionalidade resta prestigiado pela Lei Complementar nº 135/10, na medida em que: (i) atende aos fins moralizadores a que se destina; (ii) estabelece requisitos qualificados de inelegibilidade e (iii) impõe sacrifício à liberdade individual de candidatar-se a cargo público eletivo que não supera os benefícios socialmente desejados em termos de moralidade e probidade para o exercício de referido munus publico. 7. O exercício do ius honorum (direito de concorrer a cargos eletivos), em um juízo de ponderação no caso das inelegibilidades previstas na Lei Complementar nº 135/10, opõe-se à própria democracia, que pressupõe a fidelidade política da atuação dos representantes populares. 8. A Lei Complementar nº 135/10 também não fere o núcleo essencial dos direitos políticos, na medida em que estabelece restrições temporárias aos direitos políticos passivos, sem prejuízo das situações políticas ativas. 9. O cognominado desacordo moral razoável impõe o prestígio da manifestação legítima do legislador democraticamente eleito acerca do conceito jurídico indeterminado de vida pregressa, constante do art. 14, § 9.º, da Constituição Federal. 10. O abuso de direito à renúncia é gerador de inelegibilidade dos detentores de mandato eletivo que renunciarem aos seus cargos, posto hipótese em perfeita compatibilidade com a repressão, constante do ordenamento jurídico brasileiro (v.g., o art. 55, § 4º, da Constituição Federal e o art. 187 do Código Civil), ao exercício de direito em manifesta transposição dos limites da boa-fé. 11. A inelegibilidade tem as suas causas previstas nos §§ 4º a 9º do art. 14 da Carta Magna de 1988, que se traduzem em condições objetivas cuja verificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos ou, acaso eleito, de os exercer, e não se confunde com a suspensão ou perda dos direitos políticos, cujas hipóteses são previstas no art. 15 da Constituição da República, e que importa restrição não apenas ao direito de concorrer a cargos eletivos (ius honorum), mas também ao direito de voto (ius sufragii). Por essa razão, não há inconstitucionalidade na cumulação entre a inelegibilidade e a suspensão de direitos políticos. 12. A extensão da inelegibilidade por oito anos após o cumprimento da pena, admissível à luz da disciplina legal anterior, viola a proporcionalidade numa sistemática em que a interdição política se põe já antes do trânsito em julgado, cumprindo, mediante interpretação conforme a Constituição, deduzir do prazo posterior ao cumprimento da pena o período de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o trânsito em julgado. 13. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente. Ações declaratórias de constitucionalidade cujos pedidos se julgam procedentes, mediante a declaração de constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade instituídas pelas alíneas "c", "d", "f", "g", "h", "j", "m", "n", "o", "p" e "q" do art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 64/90, introduzidas pela Lei Complementar nº 135/10, vencido o Relator em parte mínima, naquilo em que, em interpretação conforme a Constituição, admitia a subtração, do prazo de 8 (oito) anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado. 14. Inaplicabilidade das hipóteses de inelegibilidade às eleições de 2010 e anteriores, bem como para os mandatos em curso, à luz do disposto no art. 16 da Constituição. Precedente: RE 633.703, Rel. Min. GILMAR MENDES (repercussão geral). (ADI 4578, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012). No mesmo julgamento foram apreciadas as ADC’s n° 29 e 30.

[59] “A idéia de Estado de Direito impõe a juridificação do exercício do poder, cujas manifestações pressupõem por esse motivo um lastro normativo”. CORREIA, José Manuel Sérvulo. Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 2003, p. 35. Sobre a superação da legalidade pela juridicidade administrativa: OTERO, Paulo. Legalidade e Administração Pública – o sentido da vinculação administrativa à juridicidade. Coimbra: Almedina, 2003, p. 104.

[60] FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 31.

[61] FREITAS, Juarez. Discricionariedade Administrativa e o Direito Fundamental à Boa Administração Pública. 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 22.

[62] “ATO ADMINISTRATIVO - REPERCUSSÕES - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - SITUAÇÃO CONSTITUIDA - INTERESSES CONTRAPOSTOS - ANULAÇÃO - CONTRADITORIO. Tratando-se da anulação de ato administrativo cuja formalização haja repercutido no campo de interesses individuais, a anulação não prescinde da observancia do contraditorio, ou seja, da instauração de processo administrativo que enseje a audição daqueles que terao modificada situação ja alcancada. Presunção de legitimidade do ato administrativo praticado, que não pode ser afastada unilateralmente, porque e comum a Administração e ao particular”. (RE 158543, Rel.  Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 30/08/1994, DJ 06-10-1995 PP-33135). No mesmo sentido: RE 158543, Rel.  Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 30/08/1994, DJ 06-10-1995 PP-33135.

[63] “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO E DE QUINQUÊNIOS DE SERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo. 2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 594296, Rel.  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 21/09/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 10-02-2012 PUBLIC 13-02-2012).

[64] BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 150.

[65] BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 157.

[66] BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 160.

[67] MASHAW, J. Due Process in the Administrative State. New Haven: Yale University Press, 1985, p. 26.

[68] BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 164.

[69] BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 167.

[70] ENTERRÍA, Eduardo García de e TOMÁS-RAMÓN, Fernández. Curso de Derecho Administrativo. V. II. 4 ed. Madrid: Civitas, 1995, p. 85 e ss.

[71] Lei n° 9.742/99: Art. 42. As minutas de atos normativos serão submetidas à consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca. (...) Art. 89. A licitação será disciplinada pela Agência, observados os princípios constitucionais, as disposições desta Lei e, especialmente: (...) II - a minuta de instrumento convocatório será submetida a consulta pública prévia;

Lei n° 9.784/99: Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. § 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas. § 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais.

[72] Lei n° 8.666/93: Art. 39.  Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados.

Lei n° 9.784/99: Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo.

[73] Lei n° 8.666/93: Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. § 1o  Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta Lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no § 1o do art. 113.

[74] “Art. 3° Os procedimentos previstos nesta Lei destinam-se a assegurar o direito fundamental de acesso à informação e devem ser executados em conformidade com os princípios básicos da administração pública e com as seguintes diretrizes: I - observância da publicidade como preceito geral e do sigilo como exceção; II - divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações;  III - utilização de meios de comunicação viabilizados pela tecnologia da informação;  IV - fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na administração pública; V - desenvolvimento do controle social da administração pública.

 

PORTO, Éderson Garin. ADMINISTRAÇÃO DIALÓGICA E O DIREITO FUNDAMENTAL À BOA ADMINISTRAÇÃO. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 15, nº 1269, 05 de agosto de 2015. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/316-artigos-ago-2015/7326-administracao-dialogica-e-o-direito-fundamental-a-boa-administracao

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Categoria: Artigos Ago 2015

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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