O Instituto da desconsideração da personalidade jurídica e o novo código de processo civil

André Luís dos Santos Mottin
Advogado da União
Especialista em Direito Público e em Direito Processual Civil


RESUMO

O presente estudo analisa a desconsideração da personalidade jurídica, instituto que permite o afastamento temporário da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Além do exame dos seus referenciais históricos, sua positivação no direito brasileiro e seu significado atual, serão abordadas as teorias menor e maior da desconsideração, que se reportam à exigência de menos ou mais requisitos para a autorização da medida, dependendo da relação jurídica base, à luz da legislação aplicável. Também merece destaque a disciplina processual do instituto prevista no Novo Código de Processo Civil, que estabelece um inédito incidente de desconsideração da personalidade jurídica, com inúmeras regras que trazem segurança jurídica e promovem o devido processo legal na seara da desconsideração.

Palavras-chave: Desconsideração da personalidade jurídica. Teoria maior da desconsideração. Teoria menor da desconsideração. Novo Código de Processo Civil.


ABSTRACT

This study examines the doctrine of disregard of legal entity, an institute that allows the temporary removal of patrimonial autonomy of the corporation. In addition to the examination of its historical references, its legal provision and its current meaning, will be analyzed the less theory and the larger theory of disregard, which relate to the demand for less or more requirements for the authorization, depending on the legal relationship base, according to legislation. Also highlighted a procedural discipline of the institute established by the New Civil Procedure Code, which prescribe an unprecedented incident of disregard of legal entity, with numerous rules bring legal certainty and promote the due process of law.

Keywords: Disregard of legal entity. Larger theory of disregard. Less theory of disregard. New Civil Procedure Code.
INTRODUÇÃO


A par da importância da consolidação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, avultam-se na contemporaneidade casos de abuso dessa personalidade jurídica, com a sua utilização indevida, em detrimento da função social que lhe é atribuída. Nesse contexto, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica revela-se, cada vez mais, um relevante instrumento de salvaguarda de direitos, em consonância com os novos paradigmas civilistas da solidariedade, eticidade e operabilidade, bem assim com os princípios gerais da boa-fé objetiva e da função social, aplicáveis no âmbito da pessoa jurídica.
O presente estudo busca lançar luz sobre esse importante instituto jurídico, analisando seus contornos gerais, seus requisitos legais, bem como a forma de sua implementação sob o aspecto prático processual. Este último escopo tem especial razão, considerando o advento do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15), cuja entrada em vigor está prevista para março de 2016, estabelecendo inédita disciplina processual ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica.
A atualidade e relevância do tema tornam imperativa sua adequada análise, sob o aspecto doutrinário, legislativo e jurisprudencial, porém, sem pretensão de definitividade e exaustão, prestigiando-se um exame propositivo que venha a instigar o aprofundamento do estudo das questões em tela. Perquirindo-se, ao fim, se a nova disciplina normativo-processual realmente possui condições de contribuir para a evolução do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.


1. DOS BREVES APONTAMENTOS GERAIS SOBRE O INSTITUTO DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA:


O instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem sua primeira referência histórica no caso Bank of United States vs. Deveaux, no ano de 1809, nos Estados Unidos, quando a Suprema Corte Americana desconsiderou a personalidade jurídica de uma sociedade para decidir acerca da competência federal para julgamento, sob o argumento de que a demanda não versava sobre a sociedade em si, mas sobre os sócios contendores.
Já o principal antecedente histórico do instituto refere-se ao caso Salomon vs. Salomon julgado no Reino Unido, pela House of Lords, no ano de 1897. Nesta demanda, tratou-se da conduta do Sr. Aron Salonon, que constituiu uma companhia reservando a si ações preferenciais, de forma que, na liquidação da pessoa jurídica, obteve preferência sobre o patrimônio, frustrando o pagamento de dívidas contraídas pela empresa em face de terceiros . Nesse contexto de fraude em detrimento de terceiros, o juiz monocrático introduziu a semente da teoria da desconsideração, a fim de admitir que o patrimônio pessoal do Sr. Salomon servisse para a satisfação das dívidas contraídas pela pessoa jurídica. Em que pese a decisão do juízo singular tenha sido posteriormente reformada em segunda instância, a fundamentação de origem influenciou o desenvolvimento da doutrina.
Na década de 1950, a doutrina do “disregard doctrine” ganhou força por meio dos trabalhos do jurista alemão Rolf Serick, professor da Faculdade de Direito de Heidelberg. Os estudos também prosseguiram na Itália, especialmente por Piero Verrucoli.
No Brasil, a teoria começou a ser difundida por Rubens Requião, em trabalho publicado pela Revista dos Tribunais em 1969 .
Na seara legislativa, a teoria foi incorporada no Brasil apenas em 1990, com o avento do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, artigo 28), cuja aplicação permanecia restrita, porém, às relações consumeristas disciplinadas pelo referido diploma. Um regramento geral acerca do tema somente veio a lume com o Código Civil de 2002 (Lei 10.406/02, artigo 50).
A desconsideração da personalidade jurídica tem como finalidade, em síntese, permitir que o patrimônio pessoal dos sócios ou administradores responda pelas dívidas contraídas pela pessoa jurídica. Trata-se do afastamento temporário e episódico, por força de decisão judicial, do escudo protetivo da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, declarando-se a ineficácia da personalidade jurídica para determinados efeitos, com o atingimento do patrimônio pessoal dos sócios ou administradores da pessoa jurídica para satisfação das dívidas contraídas por esta.
A constituição da pessoa jurídica, por meio da inscrição de seu ato constitutivo no respectivo registro (artigo 45 do Código Civil), institui entidade autônoma em relação aos seus fundadores, com direitos, obrigações e patrimônio próprios, inconfundíveis com os dos sócios ou administradores. Vige, pois, o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, segundo o qual os integrantes da pessoa jurídica não respondem, em regra, pelas obrigações desta, porque são sujeitos de direito distintos, autônomos, inconfundíveis .
Nada obstante, diante de situações excepcionais, autoriza o ordenamento a aplicação de regramento excepcional. Assim é que, diante de requisitos específicos, que serão oportunamente explicitados, autoriza-se o levantamento do véu protetivo da autonomia da personalidade jurídica, a fim de que, para a satisfação das dívidas contraídas pela empresa, possa ser alcançado o patrimônio pessoal dos sócios ou administradores.
De se notar que desconsideração não significa a liquidação, dissolução, invalidação ou desconstituição da pessoa jurídica. É dizer, ela apenas suspende transitoriamente os efeitos da personalidade jurídica .
Além de o instituto revelar importante instrumento de salvaguarda aos direitos dos credores, a desconsideração da personalidade jurídica também pode ser compreendida como proteção da própria pessoa jurídica em face da sua indevida condução pelos seus sócios e administradores , à luz dos princípios da boa-fé objetiva e da função social, aplicáveis na esfera empresarial.


2. DOS REQUISITOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA:


Como medida excepcional a ser utilizada apenas em situações de particulares, a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica pressupõe o preenchimento de requisitos específicos, previstos em lei, em atenção ao princípio da legalidade, observando-se, ainda, o devido processo legal. E, dependendo das relações jurídicas objeto de análise, será necessária a observância de mais ou menos requisitos, conforme prevejam as normas pertinentes.
Há casos em que a legislação exige menos requisitos para a autorização da medida – em verdade, um único requisito –, adotando-se uma teoria simplificada e menos elaborada, a qual se convencionou denominar “teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica”. Ao passo que, nas hipóteses de maiores exigências, em teorização mais aprofundada e consistente, fala-se em aplicação da “teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica”.
Fábio Ulhoa Coelho, a quem se atribui a originalidade das nomenclaturas dessas duas teorias, passou recentemente a propugnar o abandono da classificação, sob o fundamento de que não deve haver distinção em relação aos seus pressupostos . Contudo, entende-se conveniente a manutenção da categorização das teorias, em prol da didática, e considerando a evidente diferenciação no tratamento da matéria, inclusive no que se refere aos seus requisitos, nas searas legislativa, doutrinária e jurisprudencial. De qualquer forma, ressalva-se que as classificações técnico-jurídicas não devem subsistir de per si, em contrariedade à realidade do Direito e dos fatos, devendo ser utilizadas apenas enquanto úteis como critério de ensino, de análise e de aplicação, o que se entende presente no caso.


2.1. DA TEORIA MENOR DA DESCONSIDERAÇÃO:


A fim de que seja autorizada a desconsideração da personalidade jurídica à luz da “teoria menor da desconsideração”, exige-se, essencialmente, o preenchimento de um único requisito, qual seja, a insuficiência patrimonial da pessoa jurídica para adimplemento da dívida.
Evidentemente, o inadimplemento da obrigação é imprescindível para a autorização de qualquer desconsideração, já que, se a própria pessoa jurídica efetua o pagamento, não há substrato algum para desconsiderar sua personalidade.
Além do inadimplemento da obrigação, também deve estar demonstrada a impossibilidade desse adimplemento, em razão da insuficiência patrimonial da pessoa jurídica. E isso porque, se a pessoa jurídica possui condições de, por outras vias, realizar o pagamento, possuindo patrimônio para tanto, deverá ser prestigiada a constrição e expropriação do patrimônio societário para, somente após seu esgotamento, apurar-se o patrimônio pessoal dos agentes . Trata-se aqui do que a doutrina e a jurisprudência costumam intitular situação de “insolvência” da pessoa jurídica, em que pese isso não signifique exigência de formalização de sua liquidação ou falência.
Portanto, em síntese, para a desconsideração da personalidade jurídica na “teoria menor”, basta que a pessoa jurídica não possua disponível patrimônio suficiente para a satisfação da dívida.
A aplicação dessa teoria é restrita aos específicos casos previstos em lei, os quais dizem respeito, essencialmente, no ordenamento brasileiro, a três espécies de relações jurídicas, a saber, a relação consumerista, a relação trabalhista, e aquela decorrente da reparação de danos ao meio ambiente.
Com efeito, em matéria de Direito do Consumidor, a teoria é positivada no Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), no § 5º do seu artigo 28, dispositivo que estende a regra prevista no caput para admitir a desconsideração nas relações de consumidor sempre que a personalidade configurar óbice ao adimplemento das obrigações. In verbis: “Artigo 28 (...), § 5°. Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores” .
Em sentido análogo, em matéria de reparação aos danos ao meio ambiente, a Lei nº 9.605/98 assim dispõe em seu artigo 4º, in verbis: “Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente” .
Por seu turno, no tocante às relações trabalhistas, inexiste dispositivo específico na Consolidação das Leis Trabalhistas a positivar a teoria menor da desconsideração. A despeito disso, a teoria vem sendo admitida pela doutrina e jurisprudência por força da analogia com o artigo 28, § 5º, do Código de Defesa do Consumidor. Além de a analogia ser permitida pelos artigos 8º e 769 da Consolidação das Leis Trabalhistas – CLT, defende-se a existência de similaridade das razões de fato, já que, a exemplo das relações de consumo, há desigualdade material nas relações trabalhistas e necessidade de proteção especial à parte hipossuficiente. .
Não pode ser desconsiderada, porém, a crítica realizada por parte da doutrina à banalização da desconsideração da personalidade jurídica nos casos abordados acima. Fabio Ulhoa Coelho, por exemplo, entende que a desconsideração sempre deve estar sujeita, além do inadimplemento e da insolvência, à verificação de abuso ou mau uso da personalidade jurídica, como pressuposto inerente ao instituto .
Com devido respeito ao doutrinador, é inegável que a legislação e a jurisprudência tratam de forma excepcional a desconsideração em relação a algumas matérias, em razão de suas peculiaridades, autorizando em alguns casos a medida sem a necessidade de comprovação de fraude ou abuso. Portanto, não há como negar a existência de uma teoria menor da desconsideração, referendada pela lei e pelos Tribunais.
Diante disso, reafirma-se a existência da teoria menor da desconsideração, advertindo-se, porém, que sua incidência resta limitada aos específicos casos previstos em lei. Além disso, propugna-se cautela na aplicação do instituto, in concreto, com utilização de critérios de razoabilidade e proporcionalidade, a fim de não desvirtuar por completo a categoria da pessoa jurídica e sua autonomia patrimonial, inclusive em prejuízo daqueles a quem se buscava proteger .


2.2. DA TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO:


A par do exposto no tópico precedente, o regime geral da desconsideração da personalidade jurídica orienta-se pela “teoria maior da desconsideração”, sendo seu regramento geral estabelecido pelo artigo 50 do Código Civil, que assim dispõe:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.


Consoante evidencia a redação do preceito, ao lado da insuficiência do patrimônio societário para a satisfação da dívida, acrescenta-se um particular requisito para a desconsideração, qual seja, o abuso da personalidade jurídica, configurado a partir de duas hipóteses descritas na lei, o desvio de finalidade e a confusão patrimonial.
Em uma abordagem inicial, “desvio de finalidade” pode ser identificado com a situação em que os sócios conferem à sociedade uma destinação diversa daquela prevista em seu ato constitutivo (como a mudança substancial do objeto), ou a utilizam para um fim ilícito (para a prática de lavagem de dinheiro, por exemplo). Já a “confusão patrimonial” corresponderia à situação em que não há nítida separação entre o patrimônio titularizado pela pessoa jurídica e a esfera patrimonial dos sócios.
A maioria da doutrina interpreta restritivamente esses dois parâmetros de abuso da personalidade jurídica. Nesse sentido, aliás, o Enunciado 146 da III Jornada de Direito Civil do Centro de Estudos Judiciários, do Conselho da Justiça Federal, 2012 . Nada obstante, com a devida vênia, não se pode perder de vista que o denominado “abuso da personalidade jurídica” é conceito de natureza multifacetada, cuja compreensão deve ocorrer a partir da interpretação sistemática da legislação, em atenção à teleologia do instituto jurídico em tela. Ademais, os conceitos de desvio de finalidade e de confusão patrimonial também possuem conteúdo aberto, de natureza deontológica, cuja extensão deve ser determinada pelo intérprete a partir do exame do ordenamento jurídico como um todo.
Assim, o abuso da personalidade jurídica não se restringe a categorias estanques, sob pena de compreensão insuficiente do instituto e esvaziamento substancial de sua aplicação. Razão pela qual também devem ser incluídas na caracterização do abuso outras condutas dos sócios ou administradores que impliquem fraude, simulação, excesso de poder, infração da lei, ou violação do contrato social ou dos estatutos.
Nesse particular, cumpre observar que o ente societário deve cumprir uma função social, consoante reconhecido de forma tranquila pela doutrina. Conforme lição de Eduardo Tomasevicius Filho: “A função social da empresa constitui o poder-dever de o empresário e os administradores da empresa harmonizarem as atividades da empresa, segundo o interesse da sociedade, mediante a obediência de determinados deveres, positivos e negativos” .
Portanto, a prática de atos simulados, fraudulentos, com excesso de poder, ou que impliquem infração da lei, do contrato social ou dos estatutos, em detrimento de direitos de terceiros, configura malferimento da função social da empresa e, como corolário, desvio de sua finalidade social, compreendida esta em uma acepção funcionalista, atenta aos fins sociais a que se destina a entidade empresarial. Nesse sentido, o “desvio de finalidade” referido no artigo 50 do Código Civil não se restringe à mudança do objeto social da sociedade, perpassando, também, pelo desvio da função social da empresa.
A corroborar o exposto, verifica-se que o Código Civil apresenta inúmeros dispositivos que reconhecem a responsabilidade pessoal e direta dos sócios por atos ilícitos cometidos na gestão empresarial (artigos 990, 1.009, 1.016, 1.017 e 1.091, todos do Código Civil) . Consoante entende a doutrina, essa responsabilidade não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica . Contudo, de qualquer forma, o certo é que nessas hipóteses a imputação também recai sobre o patrimônio pessoal dos sócios, evidenciando o espírito da legislação voltado à superação da autonomia da pessoa jurídica diante do cometimento de ilícitos.
No sentido ora propugnado, é a posição de Suzy Elizabeth Cavalcante Koury, que visualiza a aptidão do instituto da desconsideração para corrigir simulações e fraudes, “como também para solucionar todos os outros casos em que o respeito à forma societária levaria a soluções contrárias à sua função e aos princípios consagrados pelo ordenamento jurídico” .
Também compartilha dessa compreensão Fabio Ulhoa Coelho:

Em qualquer hipótese, mesmo naquelas não abrangidas pelos dispositivos das leis que se reportam ao tema (Código Civil, Lei do Meio Ambiente, Lei Antitruste ou Código de Defesa do Consumidor), está o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela for fraudulentamente manipulada para frustrar interesse legítimo do credor.
Nesses termos, conclui-se que o artigo 50 do Código Civil, ao se referir a “abuso da personalidade jurídica”, caracterizado pelo “desvio de finalidade” ou pela “confusão patrimonial”, deve ser interpretado de forma contextualizada e integrativa, a fim de compreender atos dos sócios e administradores praticados com fraude, simulação, excesso de poder, infração da lei, violação do contrato social ou dos estatutos.
Ademais, impõe-se que a análise acerca da existência do abuso da personalidade seja objetiva, não dependendo da demonstração da intencionalidade dos agentes em fraudar a lei ou cometer ato ilícito. Nesse sentido, é a linha objetivista defendida por Fábio Comparato , mais consentânea com a realidade da nossa economia e dos nossos Tribunais, a qual restou encampada pelo artigo 50 do Código Civil .


3. ASPECTOS PROCESSUAIS DA DESCONSIDERAÇÃO – NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL:


Dentre as inúmeras inovações trazidas pelo Novo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, com previsão de entrada em vigor em 16 março de 2016, está o inédito tratamento legal do procedimento aplicável ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica. O diploma merece aplauso pela sua originalidade e, apesar de não ter sido exaustivo no tratamento da matéria, veio a garantir regras objetivas e segurança jurídica no que concerne ao aspecto processual da desconsideração.
O Código criou um incidente processual de desconsideração da personalidade jurídica, incluindo um capítulo autônomo correspondente no Código, integrado ao Título referente à Intervenção de Terceiros (Capítulo IV, Título III, Livro III, da Parte Geral do Código). Posicionamento topográfico este justificado, porquanto caracteriza nítida espécie de intervenção de terceiros, por provocar o ingresso de um terceiro em juízo . O incidente é disciplinado entre os artigos 133 e 137 do Código.
Consoante regras extraídas dos dispositivos, referido incidente pode ser instaurado em qualquer fase do processo, no processo de conhecimento, no cumprimento de sentença ou na execução fundada em título executivo extrajudicial (artigo 135). Poderá ser ajuizado mesmo em sede recursal, hipótese em que será competente para o processamento e a decisão o Relator do recurso (artigo 932, inciso VI). Ademais, não há prazo previsto para o uso do incidente, o que conduz à conclusão de que inexiste preclusão temporal em relação ao instituto, podendo ser levado a efeito em qualquer momento do processo.
O incidente deve ser instaurado por iniciativa da parte ou do Ministério Público, este apenas quando lhe couber intervir no processo (artigo 133). Atendeu-se aqui ao princípio dispositivo, não permitindo ao Juízo a sua determinação de ofício. O requerimento deve ser autuado em apartado, com anotação no processo principal (art. 134, § 1º), gerando a suspensão deste (artigo 134, § 3º).
Evidentemente, o requerimento inicial do incidente deve ser recebido pelo Juízo, mediante despacho inicial, após verificação prefacial dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, bem assim o atendimento dos requisitos materiais mínimos da desconsideração da personalidade jurídica. Acaso não sejam observados esses pressupostos essenciais, o Juízo deverá indeferir a petição (artigo 330), ou, em sendo possível, determinar a emenda da petição (artigo 321).
Nos termos do artigo 135, “instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias”. Assim, foi prevista expressamente a necessidade de citação do interessado, restando elogiosamente superado o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da suficiência de mera intimação do sócio para manifestação .
Cumpre esclarecer que a utilização da partícula “ou” para indicar a citação do sócio ou da pessoa jurídica decorre da previsão inédita do Novo Código acerca da admissibilidade da desconsideração “inversa” da personalidade jurídica . Este instituto, diferentemente da desconsideração ordinária, possui incidência na hipótese de ocultação dos bens particulares do sócio junto ao patrimônio da pessoa jurídica . O escopo da desconsideração inversa, portanto, é imputar a responsabilidade patrimonial à pessoa jurídica por dívidas pessoais do sócio.
Assim, de um lado, em caso de desconsideração ordinária, considerando que o incidente é instaurado em face do sócio, a fim de imputar-lhe obrigação da pessoa jurídica objeto do processo principal, é o sócio quem deve ser citado para compor o procedimento, em atenção ao devido processo legal (artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal). De outro lado, em caso de desconsideração inversa, visando-se à responsabilização da pessoa jurídica pelas dívidas do sócio, é a pessoa jurídica que deve ser citada, a fim de compor a lide e proteger seu patrimônio.
A propósito, é respeitável a doutrina que propugna a citação de ambos para compor o incidente, sócio e pessoa jurídica, em razão da existência de interesse múltiplo, para defesa do patrimônio de cada qual, bem assim para a demonstração da regularidade da atuação empresarial. Em prol da garantia de um contraditório efetivo, concorda-se com tal entendimento, com a ressalva de que a pessoa que já compuser a lide principal não precisará ser citada, mas apenas intimada para se manifestar nos autos do incidente .
Portanto, deverão participar do incidente tanto o sócio quanto a pessoa jurídica, de forma a bem promover o contraditório e a ampla defesa. A implementação efetiva do devido processo legal, aliás, em seu duplo viés, formal e substancial, revela-se uma das mais importantes conquistas do regramento em tela, em cumprimento às normas fundamentais que norteiam o Direito Processual Civil no Brasil.
Cumpre observar, porém, que a garantia do devido processo legal não impede que seja buscada a efetividade da tutela jurisdicional por meio da concessão de tutelas provisórias. Assim, poderá ser requerida a antecipação dos efeitos da desconsideração final, uma vez preenchidos os requisitos legais da tutela de urgência, aplicando-se toda a disciplina correspondente . Nesse tom, não há óbice, inclusive, a que seja concedida medida liminar, inaudita altera pars, ou após justificação prévia, nos termos do artigo 300, § 2º, do Novo Código Processual Civil.
A garantia do devido processo legal também se revela especialmente prestigiada pelo novo diploma em relação à instrução probatória, porquanto o processamento do incidente oportuniza a ambas as partes um ambiente profícuo para a produção de provas acerca dos requisitos da desconsideração. A partir do novo Código, o sócio e a pessoa jurídica citados devem se manifestar expressamente acerca das provas a serem produzidas (artigo 135). De consignar que mesmo a parte requerente do incidente poderá requerer provas, em atenção ao princípio da igualdade (artigo 139, inciso I), e desde que a petição inicial seja instruída com elementos mínimos acerca do preenchimento dos requisitos para a desconsideração. Nesse sentido, a título ilustrativo, diante de elementos indiciários de abuso de personalidade – tal como a dissolução irregular da pessoa jurídica - seria possível ao requerente instaurar o incidente e postular a produção de provas complementares.
Após a devida instrução probatória, caberá ao Juiz decidir o pedido por meio de decisão interlocutória, impugnável por meio de recurso de agravo de instrumento (artigo 1.015, IV). Acaso seja decisão de Relator, a hipótese será de agravo interno (artigo 135, parágrafo único). E, na hipótese de decisão do incidente em sentença, o recurso cabível será o de apelação (artigo 1.009) .
Forçoso referir, ainda, que o Novo Código de Processo Civil admite a formulação de pedido de desconsideração fora do âmbito do incidente processual ora em estudo. Trata-se da hipótese de o requerimento de desconsideração integrar a própria petição inicial da ação principal (artigo 134, § 2º), o que torna dispensável a instauração de incidente em apartado. Neste caso, a apresentação de defesa e a instrução processual, relativamente ao pedido de desconsideração, dar-se-ão conjuntamente com a ação principal, considerando a cumulação de pretensões. A medida é louvável, atendendo o princípio da eficiência insculpido como norma fundamental no artigo 8º do novo diploma, como representativo de uma versão contemporânea do princípio da economia processual .
Advirta-se, por fim, que o Novo Código de Processo Civil nada prevê acerca dos requisitos materiais para a desconsideração da personalidade jurídica, limitando-se à disciplina dos aspectos processuais do instituto. O que é correto, evidentemente, considerando a natureza processual do diploma. Nesse tom, é expresso o § 1º do artigo 133 do diploma: “O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei”. Assim sendo, deverão as partes reportarem-se à legislação material para verificação do atendimento aos requisitos legais para a medida, observando-se o regramento geral previsto no Código Civil e os microssistemas legislativos aplicáveis ao tema.

CONSIDERAÇÕES FINAIS


O instituto da desconsideração da personalidade jurídica é fruto de construção histórica, encontrando-se no atual momento definitivamente consagrado no ordenamento jurídico brasileiro, como relevante instrumento de proteção aos interesses legítimos de credores, dando ensejo à suspensão episódica dos efeitos da personalidade jurídica diante do seu abuso.
Subsistem, no Brasil, diferentes tratamentos legislativos, doutrinários e jurisprudenciais acerca da apuração dos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica, o que evidencia a relevância do tratamento do tema à luz de duas distintas teorias. A teoria menor da desconsideração, aplicável apenas nas hipóteses taxativamente previstas em lei, admite a desconsideração motivada simplesmente pela insolvência da pessoa jurídica, devendo ser aplicada com a parcimônia em razão da excepcionalidade que lhe é ínsita. Já a teoria maior da desconsideração, que corresponde ao estatuto geral do instituto, tem vez nos casos de abuso da personalidade jurídica, caracterizado não apenas pela confusão patrimonial e desvio de finalidade, mas também, a partir de interpretação sistemática e teleológica do instituto, em outras hipóteses de fraude, simulação, violação da lei ou do contrato, a partir de uma análise objetiva acerca da conduta dos sócios.
Com o advento do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15), cuja entrada em vigor está prevista para março de 2016, o instituto da desconsideração jurídica ganha uma inédita e específica disciplina processual. E apesar da sua necessária limitação à matéria processual, consubstancia um dos mais relevantes marcos para a consolidação, a estabilização e o desenvolvimento definitivo e seguro do instituto no ordenamento jurídico.
A criação de um incidente próprio de desconsideração traz luz à matéria, colocando-a numa posição ainda mais destacada no sistema jurídico, estimulando estudiosos e operadores do Direito ao debate construtivo acerca do tema, bem como à aplicação efetiva do instituto. Demais disso, o incidente merece aplauso por reforçar a concretização dos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, exigindo a participação efetiva de todos os sujeitos interessados no debate.
O Novo Código de Processo Civil constitui, pois, uma relevante conquista no âmbito da disciplina da desconsideração da personalidade jurídica, contribuindo sobremaneira para sua melhor compreensão, desenvolvimento e aplicação efetiva. A ineditidade das normas processuais vindouras, porém, torna imperativo o aprofundamento do estudo, especialmente por parte da doutrina nesse período antecedente à vigência do novo diploma, antevendo-se controvérsias jurisprudenciais e fornecendo-lhes subsídios para sua adequada solução, visando a garantir segurança jurídica, justiça e efetividade na aplicação desse instituto.


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MOTTIN, André Luís dos Santos. O Instituto da desconsideração da personalidade jurídica e o novo código de processo civil. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 16, nº 1309, 03 de maio de 2016. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/331-artigos-mai-2016/7548-o-instituto-da-desconsideracao-da-personalidade-juridica-e-o-novo-codigo-de-processo-civil

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Categoria: Artigos Mai 2016

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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