O DIREITO À PENSÃO POR MORTE NAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS[1]

 

Resumo: O objetivo deste trabalho é analisar os direitos dos casais de uniões homoafetivas estáveis, buscando o reconhecimento do benefício previdenciário, pensão por morte do companheiro (a). O desenvolvimento do mesmo é através do método dedutivo, baseando-se na doutrina e jurisprudências, analisando como é a concessão do benefício pensão por morte e que, em breve, esta seja legalizada amparando-os com Lei regulamentar. Para tanto, segue na ordem cronológica, desde a história da previdência social no Brasil e no mundo; conceito da pensão por morte previdenciária identificando os dependentes do contribuinte; averiguar e sintetizar as uniões homoafetivas na sociedade, bem como enfatizar a eclosão destas uniões e a falta de legislação especifica favorável aos homoafetivos no que se refere à pensão por morte.

 Palavras chaves: Pensão por morte; homoafetividade; previdência social; relação homoafetiva; concessão de benefício.

INTRODUÇÃO

Neste trabalho, serão abordadas as uniões homoafetivas estáveis que estão cada vez mais constantes na atualidade e imbuídas com maior afinco na sociedade, sendo relacionamentos caracterizados por pessoas do mesmo sexo. Porém, há uma necessidade urgente de leis específicas que os igualem aos relacionamentos heterossexuais.

Mesmo que haja uma evolução para o reconhecimento jurídico entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, pela Corte Suprema Brasileira, dando a estas uniões o conceito de família, com base no princípio constitucional de igualdade, ainda se faz necessário que vários tabus sejam quebrados para a consagração de tais direitos. Porém dentre tantas dificuldades, a classe homoafetiva tem a comemorar a conquista de um dos basilares direitos sociais, que é a pensão por morte previdenciária concedida pelo Instituto Nacional de Seguro Social, INSS, posteriormente ao falecimento do companheiro ou companheira.

Entretanto esta conquista não está fundamentada em lei, sendo seu fundamento apenas em Ação Civil Pública, promovida pelo Ministério Público de Porto Alegre/RS, onde determina que o companheiro (a) do mesmo sexo tenha direito a pensão por morte previdenciária. Nesse entendimento, a previdência social é um “seguro” de coletividade onde todo o cidadão pode contribuir com a seguridade social, obtendo assim no futuro os benefícios concedidos pelo órgão. Entretanto a lei de um lado fundamenta que nunca pode ser descumprida, por outro a previdência social complica e muitas vezes não concede o benefício de direito aos relacionamentos homoafetivos.

Assim, a finalidade do presente artigo é pesquisar um meio adequado que venha solucionar o tema em pauta, proporcionando aos casais homoafetivos os mesmos direitos concedidos aos casais heterossexuais. Não é concebível que se deixe o preconceito se sobrepor à liberdade de expressão, o direito aos benefícios assistenciais em um país democrático de direito onde predomina o discurso à dignidade da pessoa humana e que todos são iguais perante a lei, em especial a Constituição Federal/88.

2 SEGURIDADE SOCIAL

Primeiramente, é importante destacar que os direitos relativos à Previdência Social fazem parte dos assim denominados direitos fundamentais sociais, os quais, de acordo com o disposto pelo art. 6º da Constituição Federal de 1988, são os direitos à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados.

É preciso que o Estado proteja o seu povo contra eventos previsíveis – ou não – aptos a causar a sua miséria e intranquilidade social, providenciando recursos para manter, ao menos, o seu mínimo existencial[3] e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana, instituindo um eficaz sistema de proteção social.

A partir desta premissa, diz-se que a Seguridade Social é o conjunto de ações, princípios de regras e de instituições destinado a estabelecer um sistema de proteção social aos segurados contra contingências que os impeçam de prover as suas necessidades pessoais básicas e de suas famílias, integrado por ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, visando assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e assistência social.  Segundo Fábio Zambitte Ibrahim[4], “a seguridade social pode ser conceituada como rede protetiva formada pelo Estado e por particulares, com contribuições de todos, incluindo parte dos beneficiários dos direitos, no sentido de estabelecer ações positivas no sustento de pessoas carentes, trabalhadores em geral e seus dependentes, providenciando a manutenção de um padrão mínimo de vida”.

Já Celso Barroso Leite conceituou a Seguridade Social como: “conjunto de medidas com os quais o Estado, agente da sociedade, procura atender à necessidade que o ser humano tem de segurança, na adversidade de tranquilidade quanto ao dia de manhã”.[5] Para Wagner Balera, a Seguridade Social no Brasil, é “o conjunto de medidas constitucionais de proteção dos direitos individuais e coletivos concernentes à saúde, à previdência e à assistência social” [6].

Nesse sentido, a Lei de Organização e Custeio da Seguridade Social, em seu Artigo 1º, qualifica que a Seguridade Social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, previdência social e assistência social. Estas três partes que compõem a estrutura da Seguridade Social, ou seja, saúde, previdência social e assistência social, devem proporcionar, a todos, a proteção social.

Há necessidade de lembrar que o Direito da Seguridade Social, em sua gênese e em seu desenvolvimento no decorrer do tempo, vem estendendo novos conceitos e instituições foram surgindo com o passar dos anos, conforme será abordado a seguir.

2.1 Histórico da Seguridade Social no mundo e no Brasil

 

O surgimento da Seguridade Social deve ser observado à luz de uma evolução gradativa e lenta dos direitos fundamentais sociais, pois se insere neste rol de prestações positivas a serem adimplidas pelo Estado.

Nesse diapasão, entende-se que a Seguridade Social não surgiu repentinamente, seja no mundo ou no Brasil. Com os mais variados riscos do ser humano, houve uma necessidade de estabelecer métodos de proteção. Na verdade, a elaboração de medidas para reduzir os efeitos das adversidades da vida, como a fome, doença, velhice, pode ser considerada como a própria teoria de Darwin, na parte em que refere à capacidade de adaptação da raça humana para sobreviver. Nesse sentido, aduz Fábio Zambitte Ibrahim,[7] que “não seria exagero rotular esse comportamento de algo instintivo, já que até os animais têm hábito de guardar alimentos para dias mais difíceis. O que talvez nos separe das demais espécies é o grau complexidade de nosso sistema protetivo”.

Na Roma antiga[8], a família romana tinha obrigação de assistir aos servos e clientes, em uma forma de associação, mediante contribuição de seus membros, de modo a ajudar os mais carentes.

Ao exército romano[9] cabia guardar duas partes de cada sete do salário do soldado. E no momento da aposentadoria, recebia um pedaço de terra juntamente com as economias.  Aqueles que não eram abarcados pela proteção familiar e não tinham condições de prover o próprio sustento dependiam da chamada ajuda aos pobres e necessitados. Por bastante tempo, a caridade praticada pelos mais ricos tinha o efeito psicológico de diminuir-lhe a culpa pela exploração realizada ao seu próprio semelhante, tanto a exploração dos escravos como a exploração trabalhista sobre o homem livre. Dessa forma, a caridade seria afetiva e garantia o acesso ao Reino de Deus.

Lembra-se, nesse diapasão, a notícia da preocupação do homem em relação ao infortúnio é de 1344[10]. Ocorre, neste ano, a celebração do primeiro contrato de seguro marítimo, posteriormente surgindo à cobertura de riscos contra incêndios. Vale ressaltar, no entanto, que a preocupação maior desses seguros não era com as pessoas, mas, com as cargas e bens materiais.

A Inglaterra[11], em 1601, editou a Poor Relief Act, lei de amparo aos pobres, que instruía a contribuição obrigatória para fins sociais, consolidando outras leis sobre assistência pública. A paróquia tinha a obrigação de auxiliar os indigentes[12].

Em 1793[13], a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão da Constituição Francesa, estende a concepção de liberdade aos negros, proclama, pela primeira vez, os direitos econômicos e sociais: direito à instrução, ao trabalho e à assistência, instaura o direito à insurreição em caso de violação dos direitos do povo e que a sociedade deve sustentar os cidadãos infelizes, dando-lhes trabalho, ou assegurando os meios de subsistência aos que não estejam em condições de trabalhar[14].

Já o primeiro ponto fundamental para o estudo previdenciário, ocorreu na Alemanha, em 1883. O Chanceler Otto Bismarck obteve a aprovação do parlamento para seu projeto de seguro doença, o qual foi seguido pelo seguro acidente de trabalho em 1884, com custeio dos empresários; e em 1889, criou-se o seguro de invalidez e velhice, custeado pelos trabalhadores, empresários e pelo Estado. A reforma tinha cunho político para impedir movimentos socialistas fortalecidos com a crise industrial. Destinava obter apoio popular, evitando assim tensões sociais[15].

Referentemente à Igreja, havia sempre a preocupação de formar um pecúlio para o trabalhador – porém em caráter filosófico – e nunca foi prevista a forma como deveria ser feito, embora tal pensamento tivesse imbuído de ideias de solidarismo[16].

Em 1897, foi instituído o Workmen’s Compensation Act, criando o seguro obrigatório contra acidentes do trabalho. Este impôs ao empregador o princípio da responsabilidade objetiva, em que o mesmo era responsável pelo infortúnio, mesmo sem ter concorrido com a culpa do acidente, atribuindo-lhe o pagamento da indenização ao trabalhador. Em 1908, concederam-se pensões aos maiores de 70 anos, independentemente de contribuição. Surge uma nova fase, chamada constitucionalismo social, em que as constituições dos países começaram a tratar de direitos sociais, trabalhistas, econômicos e previdenciários.

O seguro social teve a sua primeira inclusão constitucional no mundo pela Constituição do México, em 1917. Previa que os empresários eram responsáveis pelos acidentes do trabalho e pelas moléstias profissionais dos trabalhadores, em razão do exercício da profissão ou do trabalho executado[17].

Já a Constituição de Weimar, de 1919, no artigo 161, criou um sistema de seguros sociais para poder, com o concurso dos interessados, atender à conservação da saúde e da capacidade para o trabalho, à proteção, à maternidade e à previsão das consequências econômicas da velhice, da enfermidade e das vicissitudes da vida[18].

 Para tentar resolver a crise econômica que vinha se arrastando nos Estados Unidos desde 1929, instituiu-se o New Deal, com a doutrina do Estado do bem estar social, que apregoava a luta contra a miséria, visando combater as perturbações da vida humana, especialmente o desemprego e a velhice[19].

 Já o ponto mais importante deste período de evolução securitária, foi em 1941, na Inglaterra, através do plano Beveridge, que foi responsável pela origem da Seguridade Social, ou seja, veio propor um programa de prosperidade e política social, garantindo ingressos suficientes para que o indivíduo ficasse acobertado por certas contingências sociais, como a indigência ou por qualquer motivo que não pudesse trabalhar. O referido plano tinha por objetivos: unificar os seguros sociais existentes; estabelecer o princípio da universalidade para que a proteção se estendesse a todos os cidadãos e não apenas aos trabalhadores; igualdade e proteção; tríplice forma de custeio, porém com predominância do custeio estatal. Além dos objetivos citados, o plano Beveridge tinha cinco pilares: necessidade; doença; ignorância; carência; desemprego[20].

Em 1948, a Declaração Universal dos Direitos do Homem inscreve, entre outros direitos fundamentais da pessoa humana, a proteção previdenciária. O artigo XXV da referida norma determina que, “todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família, saúde e bem estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, o direito à seguridade no caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de meio de subsistência em circunstâncias fora do controle”.

Já no Brasil, por decreto, Dom Pedro de Alcântara, em 1º de outubro de 1821, concedeu aposentadoria aos mestres e professores, após 30 anos de serviço. A Constituição de 1824 preconizou os socorros públicos, sob a responsabilidade das Assembleias Legislativas. O Montepio Geral dos Servidores do Estado foi a primeira entidade privada a funcionar no Brasil. No vigor da Constituição de 1824, através de decretos, dispõe-se a concessão de aposentadoria aos Empregados da Estrada de Ferro Central do Brasil[21].

A Constituição de 1891 determinou que a aposentadoria só pudesse ser dada aos funcionários públicos em caso de invalidez no serviço da Nação.  Não havia contribuição do funcionário, portanto, os benefícios eram dados pelo Estado[22]. A primeira norma, no Brasil, a instituir a Previdência Social, foi a criação de Caixas de Aposentadorias e Pensão aos ferroviários. Previa aposentadoria por invalidez, pensão por morte e assistência médica. Com 10 anos de ferrovia o segurado tinha o Direito à aposentadoria por invalidez.

A constituição de 1934, na alínea c do inciso XIX do artigo 5º, estabelecia competência para a União fixar regras de assistência social; já o artigo 10 dava também aos Estados a responsabilidade para gerir a saúde e a assistência social e fiscalizar a aplicação das leis sociais. Contudo, a Constituição mantinha a competência do Poder Legislativo para instituir normas sobre aposentadoria. Uma inovação apresentada foi o estabelecimento de uma forma tríplice de custeio da seguridade: ente público, empregado e empregador, sendo obrigatória a contribuição. Um ponto importante neste Diploma Legal é que era assegurado a aposentaria por invalidez, com salário integral, ao funcionário público que tivesse, no mínimo, 30 anos de trabalho[23]. Já a Constituição de 1937 emprega a expressão “seguro social” ao invés de previdência social[24]. Nos meados de 1960, consagrados pela Lei Orgânica da Previdência Social 3.807/60, criou e uniformizou os benefícios, auxílio reclusão, auxílio funeral e auxílio natalidade.

O SINPAS, (Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social), instituído em 1977, tinha como objetivo a reorganização da Previdência Social. Era destinado a integrar as atividades da previdência social, da assistência médica, Assistência Social, gestão administrativa, financeira e patrimonial[25].

Atualmente, a Seguridade Social está prevista no artigo 194 da Constituição Federal conforme o item a seguir.

2.2 Previsão legislativa da Seguridade Social

A Constituição de 1988 tem um capítulo que trata, especialmente, da Seguridade Social: artigos 194 e seguintes. Na Seguridade Social, estão incluídos a Assistência Social, a Saúde e a Previdência Social. Nesse sentido, cumpre asseverar que a Seguridade Social abrange um conjunto de normas integrado de ações que avistam assegurar os direitos fundamentais, à saúde, à assistência e à previdência social, de resolução do Poder Público e de toda a sociedade.

Deste modo, não apenas o Distrito Federal, a União, os municípios e os Estados atuarão para a execução dos direitos fundamentais à Seguridade Social, tendo em vista que contarão com a colaboração das pessoas naturais e jurídicas de direito privado. Via de regra, caberá, de maneira privativa à União, legislar sobre seguridade social na forma do artigo 22, inciso XXIII, da CF/88. Entretanto, será competência das entidades políticas legislar sobre previdência social, proteção e defesa da saúde, dos portadores de deficiência, da infância e da juventude, fundamentado no artigo 24, incisos XII, XIV e XV da CF/88.

Outrossim, a Constituição Federal de 1988,[26] em seu artigo 194, consagra os princípios da seguridade social, sendo tratados como objetivos do sistema pelo constituinte, enfatizando-se que a interpretação e grau de aplicação diversificará dentro da seguridade social, a depender do campo de incidência, se no sistema contributivo, previdência, ou no sistema não contributivo, assistência social e saúde pública.A Seguridade Social possui princípios que serão examinados a seguir.

2.3 Princípios da seguridade social

Com o constitucionalismo, os princípios passaram à categoria de normas jurídicas juntamente com regras, não exercendo mais a função de integrar o sistema quando não houver regras regulatórias, tendo a coercibilidade e servindo de base para o ordenamento jurídico, pois padrões dominantes induzem na concepção de normas-regras[27].

É permissível elucidar os princípios como espécie de normas jurídicas com maior carga de abstração, generalidade e indeterminação que as regras, tendo em vista não disciplinarem por via direta as condutas humanas, dependendo de uma intermediação valorativa para conduzir a sua aplicação.[28] Com o advento do artigo 194 da Constituição Federal de 1988, o próprio legislador já ponderou entre os princípios ao elaborar as regras, não cabendo ao intérprete, juiz, administradores públicos e particulares, contrariarem a decisão legislativa, salvo quando reportar contra a Constituição. A maioria dos princípios informadores da seguridade social encontra-se arrolada no artigo 194 da Constituição Federal, sendo tratado como objetivo do sistema pelo constituinte.

 Segundo Sergio Pinto Martins[29], “No nosso sistema, tem a Seguridade Social como postulado básico a universalidade, ou seja, todos os residentes no país farão jus a seus benefícios, não devendo existir distinções, principalmente entre segurados urbanos e rurais.” A universalidade pode ser dividida em universalidade objetiva e em universalidade subjetiva. A universalidade objetiva abrange todos os riscos sociais que possam gerar estado de necessidade enquanto a universalidade subjetiva abrange todas as pessoas pertencentes ao sistema de proteção criado pela Seguridade Social.

Com fundamento no artigo 13, da Lei 8.213/91, toda a pessoa maior de 14 anos que não trabalhe terá a possibilidade de filiação ao Regime Geral de Previdência Social, na qualidade de facultativo, desde que se estendam contribuições ao sistema previdenciário, com a finalidade de realização máxima da universalidade do sistema[30].

Da mesma maneira, os §§ 12º e 13º, do artigo 201, da Constituição Federal, inseridos pela emenda 47/2005 – que tratam do sistema especial de inclusão previdenciária dos trabalhadores de baixa renda e dos que exercem trabalho doméstico sem renda própria – também decorrem de concretização do Princípio da Universalidade da Cobertura e do atendimento na esfera previdenciária, uma vez que previstas carências e alíquotas inferiores para fomentar a inclusão previdenciária, sendo atualmente regulada pela Lei 8.212/91,

Na Uniformidade e Equivalência dos Benefícios e Serviços às Populações Urbanas e Rurais:

A uniformidade diz respeito aos riscos sociais cobertos enquanto a equivalência refere-se ao valor da prestação. Conforme Sergio Pinto Martins[31], a uniformidade vai dizer respeito aos aspectos objetivos, às contingências que irão ser cobertas. A equivalência vai tomar por base o aspecto pecuniário ou do atendimento dos serviços, que não serão necessariamente iguais, mas equivalentes, na medida do possível, dependendo do tempo de contribuição, coeficiente de cálculo, sexo, idade, etc.

      

Praticamente não é mais possível a discriminação negativa em desfavor dos trabalhadores rurais como ocorreu no pretérito, pois os benefícios e serviços da Seguridade Social deverão tratar isonomicamente os povos rurais e urbanos. Claro que poderá haver tratamento diferenciado desde que haja justificativa diante de uma situação concreta, conforme ocorre em benefício das populações rurais por força do artigo 195, §8º, da Constituição Federal/88, que prevê uma forma especial de contribuição previdenciária baseada na produção comercializada, porquanto são concebidas as dificuldades e oscilações que assolam especialmente a vida dos rurícolas que trabalham em regime de economia familiar para a subsistência.

Sobre a seletividade e distributividade na prestação de benefícios, para Sergio Pinto Martins[32], “a seleção das prestações vai ser feita de acordo com as possibilidades econômico-financeiras do sistema da seguridade social (arts. 40 e 201 da Constituição Federal).” Pois bem, é através da seletividade que o legislador escolhe as maiores carências sociais e prioriza quais serão primeiramente atendidas. O salário família e o auxílio reclusão para o segurado e dependente de baixa renda são formas de seletividade, de atender a determinadas pessoas que seriam as necessitadas e não outras.

Quanto à irredutibilidade do valor dos benefícios, esta é a proibição constitucional de redução efetiva dos valores das prestações. O STF se firmou no sentido de que a irredutibilidade do valor do benefício é a nominal e não a real, que envolve o que se pretende receber para que não haja perda do poder aquisitivo em decorrência da inflação[33].

No princípio da Equidade na Forma de Participação no Custeio, todos devem participar do custeio da seguridade. “O principio da equidade na forma de participação no custeio é um desdobramento do princípio da igualdade[34].”

A base de financiamento da Seguridade Social está distribuída entre o maior número de pessoas capazes de contribuir, conforme disciplina os incisos do art. 195 Constituição Federal. No tópico, assevera Sergio Pinto Martins[35] que “a Constituição prevê diversas formas do custeio da seguridade social (pluralidade de fontes), por meio da empresa, dos trabalhadores, dos entes públicos, dos concursos de prognósticos e do importador de bens ou serviços do exterior (art. 195, I a IV). Como menciona o art. 195, caput, da Lei Maior, a seguridade social será financiada por toda a sociedade”.

Relativamente sobre o caráter Democrático e Descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados, há quatro segmentos diferenciados da sociedade que participam, em caráter democrático, da administração descentralizada da Seguridade Social: trabalhadores, empregadores, aposentados e Governo.

Por outro lado, afere-se que os direitos dos beneficiários da Previdência Social são direitos fundamentais, nos termos da Constituição de 1988. Efetivamente, dispõe seu artigo 6º que “são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 2000). Pode-se, então, afirmar que direitos fundamentais são direitos irrenunciáveis e imprescritíveis, ainda que, eventualmente, possam ser renunciáveis e prescritíveis direitos a prestações de natureza patrimonial deles decorrentes.[36]

Após a identificação da Seguridade Social no ordenamento jurídico brasileiro, passa-se ao exame do instituto da pensão por morte.

 3 PENSÃO POR MORTE

A pensão por morte é um benefício de proteção aos dependentes do trabalhador brasileiro, por meio do sistema previdenciário. Nesse sentido, vamos discorrer sobre a mesma desde o histórico, sua evolução e alterações.

 

3.1 Histórico

Estabelecia a Constituição de 1946, no artigo 157, XVl, previdência decorrente da morte do segurado. Já a Lei 3.807/60, nos artigos 36 a 42, discorria sobre pensão. O artigo 36, desta mesma Lei, referia que a pensão era garantida aos dependentes do segurado, aposentado ou não, que falecesse, após haver realizado 12 contribuições mensais.

Tão somente a partir da promulgação da Lei número 4.214, de 02 de março de 1963, é que passou a ser devida a pensão por morte aos dependentes do trabalhador rural.

Todavia, a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 201, inciso I, estabelece que os planos de previdência social atendam mediante contribuições, à cobertura dos eventos de morte. O inciso V, deste mesmo artigo, estabelece por pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observando que nenhum benefício poderá ter valor inferior a um salário-mínimo, sendo que a regra do inciso V do artigo 201 da Constituição tem aplicação a partir da vigência da Lei 8213/1991.

3.2 Conceito

 

A pensão por morte é um benefício previdenciário que abrange os dependentes dos segurados, estes, devendo ter a condição de dependente no momento do óbito e não em outra oportunidade, pois é com o falecimento do segurado que nasce o direito. Para tanto iremos analisar o conceito do referido benefício, apontando suas características gerais pertinentes apenas ao Regime Geral da Previdência Social. Sua previsão constitucional encontra-se tipificada no artigo 201 da Magna Carta, sendo disciplinada nos artigos 74 a 79 da Lei n° 8.213/91 que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social.

De acordo com o Artigo 74, da lei 8.213/91, observa-se que o benefício começará a contar de acordo com[37]: I- do óbito, quando requerida em até trinta dias após o falecimento; II- do requerimento, após o prazo previsto no item I; III- da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Insta informar que, no caso de morte presumida, para fins previdenciários, é necessário 06 (seis) meses de ausência do segurado, diante disso, a pensão será paga provisoriamente, transformando-se em definitivo com a declaração de ausência. Todavia, será cessada a pensão, na hipótese do reaparecimento do segurado e, nesse caso, ficarão os dependentes desobrigados a devolver os valores. Estes serão cobrados somente se for comprovada a má fé. O art. 78 da L. 8231/91 determina: Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente depois de 06 (seis) meses de ausência será concedida pensão provisória:

§ 1° mediante prova do desaparecimento do segurado em consequência do acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus de pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.

§ 2º verificando o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição de valores recebidos, salvo má fé.

São preferenciais os beneficiários que possuem presunção absoluta de dependência econômica, com fundamento no artigo 16 da Lei 8.213/91, ou seja, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne relativamente incapaz, sendo judicialmente declarado.

Por outro lado, anteriormente à Lei 8.213/91, no regime previdenciário, somente o marido inválido era dependente de sua esposa e tinha direito a perceber a pensão por morte. A partir de 05 de abril de 1991, desde que atendido os requisitos legais, é devida a pensão por morte ao companheiro e ao cônjuge do sexo masculino, desde que atendidos os requisitos legais.

Também serão dependentes preferenciais o parceiro homoafetivo e o ex-cônjuge ou companheiro (a) que perceba alimentos, assim como os equiparados a filhos, enteado e tutelado, estes dois sem presunção de dependência econômica.

 Vale lembrar que os dependentes do segurado, conforme artigo 16 da Lei 8213/91, são preferenciais e possuem absoluta dependência  econômica, ou seja, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente.

A pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado. Este benefício, pensão por morte, é uma verba paga pelo INSS aos dependentes do segurado que vier a falecer, substituindo a renda antes advinda de seu trabalho. Nessa linha de pensamento Wladimir Novaes Martinez ao debater sobre a natureza jurídica do benefício[38]:

A pensão por morte é prestação dos dependentes necessitados de meios de subsistência, substituidora dos seus salários, de pagamento continuado, reeditável e acumulável com aposentadoria. Sua razão de ser é ficar sem condições de existência quem dependia do segurado. Não deriva de contribuições aportadas, mas dessa situação de fato, admitida presuntivamente pela lei.

Dando ênfase a citação acima, passaremos a conceituar a pensão por morte, conforme nos colocam os doutrinadores e as leis que a fundamentam.

3.2 Concessão

A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação ou de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão do dependente, só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação. Outro dependente pode ser filho ou companheira. O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, somente fazendo jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.

Todavia, o cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato, que percebia pensão de alimentos, concorrerá em igualdade de condições com os dependentes, ou seja, companheira, cônjuge, filho ou companheiro, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido. Anteriormente à Lei 8.213/91, o ex- cônjuge divorciado e recebendo prestações de alimentos, sua cota no valor global da pensão por morte do segurado falecido corresponderia sempre à porcentagem arbitrada judicialmente sobre os ganhos do de cujus a título de pensão alimentícia.

A pensão por morte consiste numa renda de 100% (cem por cento) da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento.[39] Também é importante lembrar que os dependentes podem obter pensão por morte mesmo após a perda da qualidade de segurado do de cujus, desde que este já tenha preenchido todos os requisitos à aposentadoria voluntária. De modo mais amplo, pode-se dizer que o direito à pensão por morte perdura sempre que o segurado, em vida, preenchia requisitos para obtenção de qualquer aposentadoria.

Da mesma maneira, deve ser preservado o direito dos dependentes em obter a revisão da renda mensal da pensão por morte sempre que for identificado um direito do segurado falecido ao acréscimo da sua remuneração.

A pensão por morte não será procrastinada pela falta de habilitação de um possível dependente.[40] Qualquer habilitação que venha importar em inclusão ou exclusão de dependente somente surgirá efeito a partir da data da habilitação. Sendo assim, se o segurado, ao falecer, tinha ex- cônjuge com pensão alimentícia e companheira, ambas terão direito ao benefício, que será concedido a primeira que cumprir os requisitos e posteriormente far-se-à a divisão na data do protocolo da outra.

Tal visão é perfeitamente compatível com a Súmula número 340 do STJ, tendo em vista que o fato gerador da pensão é o óbito do segurado, cabendo aplicar a lei que vige neste momento, de acordo com a situação fática efetivamente existente. No tocante ao assunto mencionado abordaremos a seguir entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal de Justiça:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ÓBITO OCORRIDO EM                       1987. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA LEI N. 8.213/91, POR SER MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 340/STJ. 1. A teor da Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça: "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado". 2. Mantida a decisão por seus próprios fundamentos. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 02/06/2015, T2 - SEGUNDA TURMA).

Como observamos no julgado acima, o teor da Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça, é bem clara: a lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado. Portanto, não há de se procurar recursos além, pois sua fundamentação vem de encontro à posição dos magistrados em negar provimento ao agravo regimental.

Com tantas idas e vindas em relação às leis previdenciárias, em dezembro de 2014, os contribuintes e segurados da Previdência Social foram surpreendidos com mais uma alteração na concessão do benefício aqui em pauta, a Medida Provisória 664/2014, onde o salário de beneficio passou a corresponder a 50% do valor da aposentadoria por invalidez. Porém, após uma votação do Senado Federal, voltou a 100% do salário de benefício e, atualmente, continua 100%, com base na Lei 13.135/2015. Através da Medida Provisória 664/2014[41], o governo editou novas regras para a concessão de pensão por morte. Entre as novas regras, por exemplo, está a carência de 24 meses de contribuição previdenciária para a concessão do benefício. Terá direito ao benefício o cônjuge, o companheiro ou companheira se o segurado, ao morrer, tiver contribuído com a Previdência Social por esse período mínimo. Anteriormente, essa carência não existia e o beneficiário tinha o direito de receber a pensão a partir de uma única contribuição mensal do segurado.

Outrossim, passa a valer o tempo mínimo de dois anos de casamento ou união estável para que o cônjuge receba a pensão por morte. A exceção está nos casos em que o trabalhador morra de acidente depois do casamento ou para o caso do cônjuge ser considerado incapaz por doença ou acidente, caso tenham ocorrido, também, após o casamento. 

 

4. RELAÇÕES HOMOAFETIVAS

 

É de ser reconhecido o direito aos benefícios provenientes das uniões homoafetivas, tendo em vista a união entre duas pessoas do mesmo sexo de forma pública e ininterrupta. Desse modo passaremos a abordar o tema a seguir.

4.1 Breve histórico das relações homoafetivas

Antes de conceituar homossexualidade, é necessário entender como o amor por pessoas do mesmo sexo tem sido visto e qual o tratamento a ele outorgado no decorrer da história da humanidade. A homossexualidade sempre existiu, e em toda parte, porém é diversamente explicada e interpretada, mas, apesar de não admitir, nenhuma sociedade jamais a ignorou.

O amor entre os homens, nas sociedades primitivas, era prática constante e aceita estando institucionalizada na cultura, na forma de uma relação entre o homem mais velho e um adolescente, com o nome de pederastia, sendo o jovem sexualmente passivo e o mais velho ativo, com a finalidade de desenvolver a masculinidade dos meninos e na crença que só assim desenvolveriam a fertilidade necessária para a procriação.

Nesse diapasão, entende-se que a procriação ainda é considerada a finalidade do casamento. Como gays e lésbicas não podem ter filhos, a homossexualidade rompe com a associação entre casamento sexo e procriação. O casamento gay evoca temores com relação à sobrevivência da instituição em seu papel de mantenedor de toda uma ordem social: hierarquia entre os sexos, meio para a transmissão de propriedade e, principalmente valores tradicionais. Assim, possibilidade do casamento de pessoas do mesmo sexo evidencia que a sociedade encontrou um meio de fazer gays e lésbicas viverem como se heterossexuais fossem.

Porém há de se admirar, que no tempo pretérito, somente se fazia referência ao amor entre homens, não citando nada em relação ao amor entre mulheres. Isto se processa pelo fato de existirem poucas referências históricas alusivas ao amor lésbico, o que, por sua vez, foi ocasionado pelo entendimento dominante entre os homens da época de que não se poderia falar em relação sexual sem a presença de um homem. Ao que se refere a sexualidade das mulheres era plenamente ignorada, tendo em vista que o preconceito na época era afirmar que a sexualidade delas dependia essencialmente de um homem. Assim, tudo o que acontecia entre duas mulheres, no aconchego do aposento, era, na maioria das vezes, ignorado, o que causou pouca normatização escrita desses relacionamentos. Conquanto, o amor entre mulheres sempre existiu, do mesmo modo que o amor entre pessoas do sexo masculino.

 Ademais, Maria Berenice Dias[42] entende que a prática homossexual acompanha a história da humanidade, tendo já relatos de sua existência desde a antiguidade clássica nos tempos gregos, como veremos no seguimento:          

O fato é que a homossexualidade acompanha a história do homem. Sabe-se da sua existência desde os primórdios dos tempos gregos. Não é crime nem pecado; não é uma doença nem um vício. Também não é um mal contagioso, nada justificando a dificuldade que as pessoas têm de conviver com homossexuais. É simplesmente outra forma de viver. A origem não se conhece. Aliás, nem interessa, pois, quando se buscam causas, parece que se está atrás de um remédio, de um tratamento para encontrar cura para algum mal.

           A  orientação homossexual, como elucida Paulo Roberto Iotti Vecchiatti[43], não é uma doença que, na Classificação Internacional das Doenças, CID, está inserida no capítulo Dos Sintomas Decorrentes de Circunstâncias Psicossociais. O termo “homossexualismo” foi substituído por homossexualidade, pois o sufixo “ismo” significa doença, enquanto o sufixo “dade” quer dizer modo de ser.

Considerando as observações iniciais, é inegável que a homossexualidade existe há muito tempo na história, e era aceita completamente  por outros povos de antigas civilizações, além dos romanos, egípcios, gregos e demais povos desta época. Mas a Grécia Clássica e a Roma são vistas até hoje como as civilizações mais tolerantes ao relacionamento homossexual, pois foi sobre elas que os historiadores se aprofundaram para estudar a origem da homossexualidade.

Entretanto, entre gregos e romanos, há uma diferença basilar, tendo em vista que os homens gregos cortejavam os meninos de seu interesse, com agrados que visavam persuadi-los a reconhecer sua honra e suas boas intenções. Já, entre os romanos o amor por meninos livres era proibido, dado que a sexualidade daquele povo estava intimamente ligada à soberania. Assim, era-lhes permitido apenas o amor por meninos escravos. Neste contexto, Sênera, o Velho, nos traz e muito bem alusiva à frase, de segundo a qual “serviços sexuais constituem um crime para os nascidos livres, uma necessidade para os escravos e um dever para os libertos” [44].

A sexualidade passiva era bem vista pela sociedade somente até quando o rapaz atingisse a maturidade, após esse momento deveria tornar-se tutor de outro adolescente assumindo um papel ativo na relação. Sendo que, o passivo era discriminado, uma vez que naquela época isso era visto como uma conduta feminina, pois estes homens eram equiparados as mulheres que para a sociedade eram pessoas de classe inferior, que praticamente não possuíam direitos.

Nesse diapasão, elucida Paulo Roberto Iotti Vecchiatti: Como se pode ver, a Grécia Clássica e o Império Romano valorizavam aquilo que se entendia como sexualidade masculina, que era aquela relacionada ao parceiro ativo. A conduta do homem passivo era repudiada, por ser vista como uma conduta feminina e não como um desprestígio ao amor homoafetivo. Como a mulher era tida como “cidadão de segunda classe”, o machismo existente na época equiparava os homens adultos que se mantinham passivos na relação sexual a elas, no que tange a direitos, sendo apenas isto o que se pode dizer da sexualidade desse período da história humana. Ou seja, o machismo é a origem remota da homofobia, ou melhor, do preconceito e da discriminação homossexual. Mas, se o homem passivo era amplamente respeitado por outras atitudes suas então se faziam vista grossa quanto à questão da sua sexualidade.[45]

Contudo, em razão da grande influência das religiões judaico-cristãs, o preconceito contra as relações homossexuais cresceu passo a passo, passando a se tornar homofóbico. Uma vez que os judeus – que se diziam o povo eleito de Deus – mantinham uma identificação cultural intocável, primando pela manutenção dos usos e costumes, possuindo total aversão a pederastia e ao relacionamento de pessoas do mesmo sexo.

Presume-se, também, que grande parte do preconceito contra a homossexualidade advém antes mesmo do Cristianismo, porque já nesta época era encarada como uma anomalia, sendo até considerada crime em algumas localidades. A homossexualidade também era discriminada pela Igreja Católica, pois esta considera uma perversão a relação entre pessoas do mesmo sexo, sendo uma transgressão à ordem natural. Em relação às colocações expostas, Maria Berenice Dias afirma:

Em face do repúdio social, fruto da rejeição de origem religiosa, as uniões de pessoas do mesmo sexo receberam, ao longo da história, um sem-número de rotulações pejorativas e discriminatórias. Porém, essa é uma realidade que não se pode mais fazer de conta que não existe. É que as pessoas não abandonam o sonho de buscar a felicidade. Afastam-se de relacionamentos jurados como eternos e partem em busca de novos amores. Ingressam em novos vínculos afetivos, mesmo afrontando o estabelecido pelo Estado como forma única de constituição da família. Mas a felicidade nem sempre se encontra no relacionamento heterossexual.[46]

E, quando se refere ao casamento expressa que “a igreja fez do casamento a forma de propagar a fé cristã: crescei e multiplicai-vos. A infertilidade dos vínculos homossexuais a levou a repudiá-los, acabando por serem relegados à margem da sociedade” [47].

Todavia, com a influência das religiões e o preconceito da sociedade, o mundo foi gradativamente se tornando homofóbico, até porque a igreja ao através da história, sempre direcionou opiniões, fazendo com que os fiéis seguissem suas orientações, tudo em nome de Deus, temendo, inclusive, castigo divino, caso fossem contra os ensinamentos. Assim, neste sentido, explicita Paulo Roberto Iotti Vecchiatti que:

Assim, pouco a pouco, arraigou-se na mente das pessoas o preconceito difundido pela Igreja em relação aos homossexuais, uma vez que vivemos sob a égide da Igreja Católica Apostólica Romana por muitos séculos, no período denominado por “Idade Média” (também conhecida como “Idade das Trevas”, em razão das inúmeras perseguições religiosas que a “Santa” Inquisição promovia em face dos não católicos e de todos aqueles que “ousavam” não seguir seus dogmas). Em verdade, a Igreja Católica demorou aproximadamente mil anos para conseguir institucionalizar o preconceito homofóbico nas sociedades que influenciava, uma vez que não conseguiu mudar imediatamente o pensamento das sociedades do Mundo Antigo, que tinham a pederastia institucionalizada arraigada em suas culturas. Todavia, em dado momento histórico, a homofobia ficou arraigada no pensamento social, e cada vez mais leis criminalizando a homossexualidade foram editadas e aprovadas. Como a homoafetividade era vista como um ”pecado abominável”, na maioria das vezes os acusado.[48]

Já na atualidade, com a gradativa evolução do pensamento da humanidade, esta visão foi sendo superada, e tendo um melhor entendimento ao que se refere ao relacionamento homoafetivo.Tendo assim a homossexualidade uma maior aceitação no meio social, isso graças ao número elevado de organizações presente que defendem os interesses dos homossexuais. A homossexualidade vem se fortalecendo e arraigando pelo universo, tanto que os países mais liberais e avançados da Europa, por exemplo, aceitam a união homoafetiva e já são admitidos casamentos entre pessoas do mesmo sexo. Por conseguinte, já não é mais vista como uma doença a ser tratada, ou seja, um desvio psicológico ou perversão que contraria a Igreja.

4.2 Homoafetividade

 

Em se tratando de homoafetividade, o termo homoafetivo é o nome que qualifica a pessoa que gosta e sente atração por pessoas do mesmo sexo. Foi criado para diminuir a conotação pejorativa que se dava aos relacionamentos homossexuais, e tornou-se uma expressão jurídica para tratar do direito a união de casais do mesmo sexo.

Para Maria Berenice Dias[49], a relação entre homossexuais ganhou um novo vocábulo que defende que o afeto é o fator mais relevante na atração que uma pessoa sente pelo mesmo sexo. Segundo o seu entendimento, a homoafetividade vai além da relação sexual, é um vínculo criado pela afetividade, pelo carinho e pelo desejo de estar com o outro em uma convivência harmônica.

Alguns doutrinadores reconhecem a existência da união estável como gênero a comportar espécies, ou seja, uniões heteroafetivas e homoafetivas. Para outros, há a possibilidade de aplicação, por analogia, da legislação referente à entidade familiar que exige a diferenciação do sexo para reconhecimento da união estável. Em obras específicas, com postura progressiva, têm proliferado de forma surpreendente,[50] pois quem tem a coragem de enfrentar tão delicada questão dispõe de uma visão que rejeita a exclusão social e jurídica. Mas a união homoafetiva possui o mesmo elemento valorativo protegido da união heteroafetiva: o amor que visa a uma comunhão plena de vida e interesses, de forma pública, contínua e duradoura, elementos estes formadores da família atual juridicamente protegida, affectio maritalis, razão pela qual merece ser enquadrada no âmbito de proteção do Direito das Famílias[51].

A homossexualidade, por sua vez, também está relacionada com o amor e a afinidade, que vai além da atração e comportamento sexual entre pessoas do mesmo sexo. Paulo Roberto Iotti Vecchiatti, assim nos ensina a respeito do assunto em pauta: “a homossexualidade caracteriza-se pelo sentimento de amor romântico por uma pessoa do mesmo sexo. Tecnicamente, pode ser definida como a atração erótico-afetiva que se sente por uma pessoa do mesmo sexo. Da mesma forma, a heterossexualidade caracteriza-se pelo sentimento de amor romântico que se sente por pessoa de sexo diverso, sendo assim, igualmente, a atração erótico-afetiva que se sente pó uma pessoa de sexo diverso”.

Por mais que isso seja dizer o óbvio, é importante ressaltar que o homossexual é aquele que ama romanticamente uma pessoa do mesmo sexo. Esse é o único ponto relevante no que tange à definição da orientação sexual da pessoa: se amar apenas pessoas do mesmo sexo, será homossexual; se amar apenas pessoas do sexo oposto, será heterossexual; se amar pessoas de ambos os sexos (ainda que tenha um maior apelo por um deles), será bissexual. Isso é a orientação sexual, que foi bem definida pelos Princípios de Yogyakarta como a “capacidade de cada pessoa de ter uma profunda atração emocional, afetiva ou sexual por indivíduos de gênero diferente, do mesmo gênero ou de mais de um gênero, assim como ter relações íntimas com essas pessoas”.[52] Entretanto, na esfera jurídica, a relação homossexual é uma união entre pessoas do mesmo sexo, sendo esta união chamada de união homoafetiva. De uma forma mais específica, entende-se por união homoafetiva a relação de afeto de duas pessoas do mesmo sexo, com vida em comum e duradoura que se apresentam publicamente como se assim fossem casados.

4.3 Previsão legal a cerca da homoafetividade

Há diversos dispositivos legais na legislação brasileira que tratam da união estável heterossexual, conforme observaremos a seguir no art. 226, § 3º da Constituição Federal de 1988, que dispõe: “Art.226. [...] § 3º- para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento“ [53].

Como podemos observar o artigo 226, §3º da CF/88, citado, considerou lícitas as uniões estáveis entre pessoas heterossexuais e nada dispondo sobre as uniões homossexuais, não reconhecendo nem vedando, como se elas não existissem.

Todavia, no art. 5º, caput, a Constituição Federal estabelece que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. Também no mesmo artigo (5º, CF/88), inciso X, dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. A posteriori, com ênfase no princípio da dignidade da pessoa humana e fulcro nos demais princípios que estabelecem os artigos 1º e 5º da Constituição, oficialmente foi declarado o reconhecimento da união homossexual para fins previdenciários.

O Brasil demorou a reconhecer as uniões homoafetivas e alguns tribunais ainda resistem a tratá-las como união estável. Entretanto, o STJ já considera essa união válida, até porque a Carta Magna garante a igualdade entre as pessoas. Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:

Ementa: RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA DE SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL FALECIDA. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS REGRAS UTILIZADAS PARA A UNIÃO ESTÁVEL DE CASAIS HETEROSEXUAIS. 1) Os benefícios previdenciários envolvem relações de trato sucessivo e atendem necessidades de caráter alimentar, somente prescrevem as prestações, uma a uma, não reclamadas no lapso de cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação. 2) O Egrégio Supremo Tribunal Federal dilatou o conceito de família previsto do artigo 226, §3º, da Constituição Federal, bem como no artigo 1.723 do Código Civil, para inserir a possibilidade de união entre pessoas do mesmo sexo, de forma a afastar qualquer tratamento diferenciado em razão da preferência sexual. Às relações homoafetivas devem ser aplicadas, por analogia, as mesmas normas aplicadas a união estável entre homem e mulher, com o objetivo de evitar sejam supridos direitos fundamentais daquelas pessoas que compõem a nova entidade familiar. 3) Embora a Lei Estadual nº 7.672/1982 estabeleça, à concessão de pensão por morte, relativamente à companheira, a necessidade de comprovação de união por mais de cinco anos (Art. 9º, Inc. II) e a dependência econômica (Art. 9º, §5º), a Constituição Federal já reconheceu, em seu artigo 226, §3º, a união estável como entidade familiar, igualando-a ao casamento, desde que haja convivência pública, duradoura e contínua estabelecida com o objetivo de constituição de família, sem imposição de qualquer exigência temporal mínima, sendo presumida, ademais, a dependência econômica da companheira. 4) No caso dos autos, os documentos de folhas 14/16 demonstram que a união estável entre a autora e a servidora instituidora da pensão restou reconhecida judicialmente, através da ação de reconhecimento de união estável, nos autos do processo tombado sob o nº 023/1120010563-4. Desse modo, a manutenção da sentença que julgou procedente a ação é a medida que se impõe. 5) Com relação à correção monetária, considerando a modulação dos efeitos da ADI 4357/DF pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada no dia 25/03/2015, devem ser observados os seguintes parâmetros e períodos: 1) Até a data da vigência da Lei nº 11.960/2009, de ser aplicado o IGP-M como índice de correção monetária, nos termos da redação original do artigo 1º-F da Lei 9.494/97. 2) A partir de 30/06/2009 e até 25/03/2015 (data da modulação dos efeitos da ADI), a ser aplicado o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei 11.960/2009, incidindo os índices oficiais de remuneração básica (Taxa Referencial); 3) Posteriormente a 25/03/2015, deverá incidir o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), de acordo com a decisão do Supremo Tribunal Federal, que modulou os efeitos da ADI 4357/DF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME. (Recurso Cível Nº 71004870556, Turma Recursal Coutinho de Oliveira, Julgado em 27/08/2015).

No julgado em comento, ao tempo do óbito da segurada, não estava previsto a inclusão de companheira como pensionista. Porém, os benefícios previdenciários suprem as necessidades básicas, principalmente, em caráter alimentar, de forma que o benefício, na realidade, não prescreve, portanto correto o afastamento da prescrição de fundo de direito. Haveria prescrição somente para as prestações não reclamadas no lapso de cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação.  

Isto posto, o Estado não pode deixar de proteger a união entre pessoas do mesmo sexo com o fim de constituir família, sob pena de ofensa à dignidade humana, adaptando-se às mudanças sociais ocorridas, à luz do princípio da isonomia, expresso no artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal, que consagra a igualdade de valor entre os sexos.

O relacionamento homoafetivo não está configurado como união estável, como definiu o Superior Tribunal de Justiça, não existe uma legislação própria para a união de pessoas do mesmo sexo, gerando assim direitos e obrigações como o direito a alimentos, pensão e à sucessões como os casais heterossexuais. Já possuem, também, um dos principais direitos em caso de pensão por morte do companheiro, bem como ao auxílio reclusão, ambos podendo ser obtidos junto ao Instituto Nacional de Seguridade Social.

Atualmente, já é possível também a inclusão do companheiro (a) homoafetivo como dependente nos Planos de Saúde de natureza privada, e a Receita Federal também autorizou a inclusão na declaração de imposto de renda como dependente. Porém não há no ordenamento jurídico garantias específicas na concessão de benefícios prioritários aos casais homoafetivos.

Nesse sentido, a decisão do Supremo Tribunal Federal,[54] que interpretou o artigo 1.723 do Código Civil conforme a Constituição Federal – a ADI 4.277 – declarou serem as uniões homoafetivas entidade familiar, estendendo-lhes todos os direitos e deveres das uniões estáveis. Diante da natureza das ações julgadas, o resultado produziu eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do poder judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.

A partir desta decisão, nada mais pode servir de justificativa para o juiz deixar de atribuir efeitos jurídicos aos vínculos formados por pessoas do mesmo sexo, porém com uma agravante, sem uma lei específica que garanta os direitos das uniões homoafetivas. Assim sendo[55], considerar uma relação afetiva de pessoas do mesmo sexo como entidade familiar não compromete a estabilidade social, não acaba com a família e nem desestimula casamentos. Também não leva ao aumento da prática homossexual. Outrossim, permite que um número maior de pessoas saia da clandestinidade, deixe de ser marginalizada e desfrute de todas as garantias de quem vive em um estado que se quer democrático e de direito.

Perante estes avanços que estamos presenciando, vencendo assim as barreiras do preconceito e da discriminação que, aos poucos, estão sucumbindo e concedendo espaço ao amor verdadeiro e sem malícia, que deve ser entendido sem que se questione sobre a opção sexual. É necessário vencer o preconceito, mesmo sabendo que é uma luta árdua, travada sucessivamente a cada dia, mas que pouco a pouco vai se tornando exitosa nesta batalha impiedosa.

4.4 Casais homoafetivos e o direito a pensão por morte

O tema abordado trata de um assunto polêmico que é a pensão por morte nas relações homoafetivas, a legislação previdenciária e a inconstitucionalidade tendo em vista a falta de previsão normativa. É muito comum no meio jurídico ouvimos dizer que, entre todos os ramos do Direito, é o Previdenciário que mais rápido evolui, reconhecendo direitos da população menos favorecidas.

Na verdade, em virtude do caráter alimentar das prestações previdenciárias, a flexibilização de alguns conceitos é necessária para manter a subsistência de muitos que demandam benefícios da previdência social, em nome do princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que o Direito Previdenciário é uma arma essencial para a efetivação da dignidade, pois não há vida digna sem que as necessidades básicas do cidadão estejam sendo atendidas.

Assim, bem antes dos outros ramos do Direito, deu-se a proteção previdenciária à união homoafetiva, garantindo aos conviventes do mesmo sexo direitos aos mesmos benefícios do casal heterossexual, em Ação Civil Pública, promovida pelo Ministério Público de Porto Alegre.

Ação esta, originada por denúncia que partiu da ONG Nuances, em 24 de setembro de 1999, alegando que o INSS violava direitos humanos ao indeferir administrativamente requerimentos de benefícios previdenciários para companheiros do mesmo sexo. A partir desta denúncia foi instaurado procedimento administrativo pelo Ministério Público Federal, que resultou no ajuizamento da Ação Civil Pública, tendo como signatários Procuradores da República.[56]

O Ministério Público Federal, nesta Ação Civil Pública, pretendia que o INSS, passasse a reconhecer, para fins de concessão dos benefícios previdenciários destinados aos dependentes, a pensão por morte. Com isto objetivava-se o reconhecimento da união homoafetiva, atribuindo-lhe os mesmos direitos previdenciários de uma união estável heterossexual. Entretanto, em 19 de dezembro de 2001, através da Juíza Simoni Barbisan Fortes, que proferiu a sentença, obrigou-se o INSS a reconhecer o direito dos dependentes homoafetivo. A partir dessa decisão os parceiros de união homoafetiva passaram a concorrer em igualdade de condições com os dependentes arrolados no inciso l do artigo 16 da Lei 8.213/91[57].

Já o artigo 226, § 3º de Constituição Federal/1988, “afirma que para a proteção do Estado é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar”, porém através de tal dispositivo constitucional, a lei apenas protege “homem e mulher”, não protegendo outras espécies de união. Sendo o Princípio da igualdade um princípio basilar na atual Constituição Federal e da própria Democracia, estando expressamente declarado no caput do artigo 5º, CF/ e, por conseguinte, não poderia a Lei Maior e Fundamental brasileira não abranger também as uniões homoafetivas hoje existentes e que constituem verdadeiras entidades familiares. Portanto, não há mais dúvidas que nas uniões homoafetivas, há necessidade de uma lei que garanta os seus direitos. Hoje, são aplicadas, em casos concretos, as regulamentações destinadas aos heteroafetivos. Importante é destacar, contudo, a não existência de legislação correspondente em nosso ordenamento jurídico, mas diante da situação fática é necessário o posicionamento dos tribunais.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Apesar de as mudanças sociais e do contexto das famílias dos dias atuais se perfazerem diferentes das famílias de antigamente, nota-se que o legislador ainda não está atento a esta evolução.  E, em consequência não acompanha a evolução da sociedade, a mudança de mentalidade, a evolução do conceito de moralidade e igualdade da pessoa humana.

Nesse passo, buscou-se abordar um assunto ainda não consubstanciado pelo legislador e não garantido por Lei Complementar. Tema este que nos leva as uniões homoafetivas e “culmina” com o direito a pensão por morte do companheiro sobrevivente, por ora dependente. A união homoafetiva é assunto pautado pelos tribunais onde notadamente se vê a necessidade de tutela jurídica dos relacionamentos homoafetivos e, por consequência, o direito ao benefício a que faz jus, até porque a vida em comum faz nascer não só os sentimentos, mas também os direitos patrimoniais.

A polêmica do tema está no fato do relacionamento homoafetivo não ser legalmente reconhecido, pois a Carta Magna prevê ser entidade familiar apenas a união entre homem e mulher, ou seja, tem por requisito a dualidade de sexos e assim os direitos previdenciários assegurados somente a esses. Até porque este tipo de união, homoafetiva, ainda recebe fortes reprovações da sociedade, mesmo diante do reconhecimento da união estável pelo Supremo Tribunal Federal. Basta ver que a previdência social foi criada para atender as necessidades de todo o seu contribuinte, ou seja, é um seguro onde todo trabalhador a partir de suas contribuições mensais adquiri um auxílio ou benefício previdenciário para lograr assim que necessitar, como é o caso da pensão por morte, que é uma pensão paga ao dependente do de cujus.

Constata-se, portanto que, diante dos crescentes números de uniões homoafetivas no Brasil, necessita-se de uma lei que as possam beneficiar, deixando-se assim, o preconceito, a homofobia e continuar na luta por esta classe que também contribui com a previdência social, paga seus impostos e exige que seus direitos sejam respeitados e tratados como iguais.

Desse modo, não há mais dúvidas de como devem ser tratadas as uniões homoafetivas e os direitos previdenciários, frente à lei, que possuem agora status familiar, amparando-os dentro da norma Constitucional. Em suma, do princípio da dignidade humana também decorre a obrigação de respeito ao próximo, o que significa que todas as pessoas, independentes de raça, sexo e opção sexual merecem o mesmo respeito, pelo simples fato de serem seres humanos. Contudo, é mister frisar que um Estado Democrático de Direito, precisa de um  ordenamento jurídico que assegure com Lei Complementar o direito de todo o cidadão, incluindo as uniões homoafetivas que tantos tentam deixar à margem da sociedade.

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VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008.

VICCACHIATI, Paulo Roberto Ioti. Manual da Homoafetividade. 2 ed. Editora Método, 2012.


[1] Artigo Científico apresentado ao Curso de Direito da Faculdade Cenecista de Osório, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito, orientada pela Professora Mariângela Guerreiro Milhoranza.

[2] Acadêmica do Curso de Direito da Faculdade Cenecista de Osório.

[3] Mínimo existencial deve ser visto como a base e o alicerce da vida humana. Trata-se de um direito fundamental e essencial, vinculado a Constituição Federal, e não necessita de Lei para sua obtenção, tendo em vista que é inerente a todo ser humano. Quando falamos em mínimo existencial, é importante nos lembrarmos do Título II – “Garantias e Direitos Fundamentais”, da Constituição Federal. Nesse Título encontramos direitos tão fundamentais, sem os quais não conseguiríamos viver. Por isso, o mínimo existencial está ligado à ideia de justiça social. O mínimo se refere aos direitos relacionados às necessidades sem as quais não é possível “viver como gente”. É um direito que visa garantir condições mínimas de existência humana digna, e se refere aos direitos positivos, pois exige que o Estado ofereça condições para que haja eficácia plena na aplicabilidade destes direitos. Os direitos abrangidos pelo mínimo existencial são os que estão relacionados com os direitos sociais, econômicos e culturais, previstos na Constituição Federal (como o trabalho, salário mínimo, alimentação, vestimenta, lazer, educação, repouso, férias e despesas importantes, como água e luz). São direitos de 2ª geração que possuem caráter programático, pois o Estado deve desenvolver programas para que esses direitos alcancem o indivíduo. O mínimo existencial, portanto, abrange o conjunto de prestações materiais necessárias e absolutamente essenciais para todo ser humano ter uma vida digna. Ele é tão importante que é consagrado pela Doutrina como sendo o núcleo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, previsto no artigo 1º, III, da Constituição Federal. Disponível em: <http://antoniopires.jusbrasil.com. br/artigos/121940660/minimo-existencial-x-reserva-do-possivel>. Acesso em 09 out. 2015. Texto escrito por Suélen Pereira Coutinho do Nascimento.

[4] IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, p. 01.

[5] LEITE, Celso Barroso. Curso de Direito Previdenciário. 5.ed. São Paulo: LRT, p.17.

[6] BALERA, Wagner. A Seguridade Social na Constituição de 1988. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989, p. 34.

[7] IBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16. ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 01.

[8] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 03.

[9] Ibidem.

[10] MASSINE, Andreia. Benefícios Previdenciários. Disponível em: <http://webserver.crcrj.org.br/ APOSTILAS/A0995P0429.pdf>. Acesso em 24 out. 2015.

[11] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.03.

[12] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 03.

[13] Artigo “A caminho da conquista dos Direitos do Homem”. Disponível em: <http://www.dhnet. org.br/direitos/ textos/oquee/direitos_ac2.html>. Acesso em 24 out. 2015.

[14] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 04.

[15] IBRAIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011. p. 46.

[16] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 04.

[17] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 03.

[18] Ibidem.

[19] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 04.

[20] IBRAIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.  p. 48.

[21] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 05.

[22] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 06.

[23]JÚNIOR, Pereira Aécio. Evolução histórica da Previdência Social e os Direitos Fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 09, n. 707, 12 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/ doutrina/texto.asp?id=6881>. Acesso em 25 out. 2015.

[24] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.07.

[25] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 07.

[26] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.16.

[27] MARTINS, Sergio Pinto. Direito da seguridade social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.16.

[28] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 17

[29] MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da Seguridade Social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.54

[30] AMADO, Frederico. Direito e Processo Previdenciário Sistematizado. 4 ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. p.39

[31] MARTINS, Pinto. Direito da Seguridade Social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 55

[32] Ibidem.

[33] MARTINS, Pinto. Direito da Seguridade Social. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2010. p.56

[34] MARTINS, Pinto. Direito da Seguridade Social. 30 ed. Atlas, 2010. São Paulo. p.57

[35] MARTINS, Pinto. Direito da Seguridade Social. 30 ed.. Atlas, 2010. São Paulo. p.58

[36] MILHORANZA, Mariângela Guerreiro. A Seguridade Social e a Previdência Social na Constituição de 1988. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/home/artigos/262-artigos-abr-2014/64 81-a-seguridade-social-e-a-previdencia-na-constituicao-federal-de-1988>. Acesso em 25 out. 2015.

[37] BRASIL. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/l8213cons.htm>. Acesso em 24 out. 2015.

[39] IBRAIM, Fábio Zambite. Curso de Direito Previdenciário. 16 ed. Rio de Janeiro. Impetus, 2011. p. 656 e 657.

[40] IBRAIM, Fábio Zambite. Curso de Direito Previdenciário. 16 ed. Rio de Janeiro. Impetus, 2011. p.658.

[42] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.196.

[43] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008. p. 43.

[44] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008. p. 45.

[45] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008. p. 46-47.

[46] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 196-197.

[47] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 8 ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p.197.

[48] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008. p.73.

[49] DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7 ed. Editora dos Tribunais, 2010. p. 192-193.

[50] DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade e os Direitos LGBTI. 6 ed. Revista dos Tribunais - 2014. p. 37

[51] VICCACHIATI, Paulo Roberto Ioti. Manual da Homoafetividade. 2 ed. Editora Método, 2012. p. 205

[52] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da homoafetividade: da possibilidade jurídica do casamento civil, da união estável e da adoção por casais homoafetivos. São Paulo: Método, 2008, p. 78.

[53] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF. 1988.

[54] STF, ADI 4.277 e ADF 132. Relator Ministro BRITO, Aires. 0505.2011. Disponível em: <www.direitohomoafetivo.com.br>. Acesso em 26 out. 2015.

[55] DIAS, Maria Berenice, Homoafetividade e os Direitos da LGBTI. 6 ed. Revista dos Tribunais-2014. p.40.

[56] MARTINEZ, Wladimir Novaes. A união homoafetiva no direito previdenciário. São Paulo: LTr, 2012, p.173.

[57] FERRAZ, Carolina Valença. Et. al. Manual do direito homoafetivo. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 401.

 

[2], Terezinha Sirlei Lopes Negruni. O DIREITO À PENSÃO POR MORTE NAS RELAÇÕES HOMOAFETIVAS[1]. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 16, nº 1311, 12 de maio de 2016. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/331-artigos-mai-2016/7559-o-direito-a-pensao-por-morte-nas-relacoes-homoafetivas-1

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Categoria: Artigos Mai 2016

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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