ADOÇÃO: Uma análise evolutiva na adoção de crianças, por casais homoafetivos, a partir da análise da Jurisprudência do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul.

 

RESUMO

Este artigo enfoca a questão da adoção por casais homoafetivos, transpondo a barreira do preconceito. Expõe a evolução e o conceito de família como núcleo de afetividade. Mostra que a família, nos dias de hoje tem um conceito bem mais amplo. Destaca a importância de algumas decisões judiciais, proferidas no Estado do Rio Grande do Sul, que são pioneiras no reconhecimento da relação homoafetiva e equiparando-a a união estável, e também na adoção por esses casais.

Palavras-chaves: Família. Casal Homoafetivo. Adoção. Preconceito. Legislação.

1 INTRODUÇÃO

O tema abordado é algo ainda novo para o Direito. Não existe legislação própria, e a sociedade ainda não está preparada para aceitar e nem para se posicionar sobre o fato.

Este artigo é resultado de um estudo sobre a adoção por casais homoafetivos. Foi tratada inicialmente a evolução do conceito de família, que no início era patriarcal e hierarquizada, contando com a união entre o homem e a mulher, e nos dias atuais passa a contar com outras formas de família. Em seguida trata sobre a adoção, trazendo os requisitos legais para a adoção. O preconceito que existe tanto na relação, bem como na adoção por esses casais. Em seguida a evolução na Legislação Brasileira, e a legislação juntamente com a Jurisprudência do Estado do Rio Grande do Sul, sendo o Estado pioneiro em reconhecer esse tipo de relação e conceder a adoção nesses casos.

Essas decisões trazem à tona a dignidade da pessoa humana, disposta na Constituição Federal, bem como o bem estar e a proteção à criança.

2 evolução do conceito de família

A família dentro do Direito Romano era definida como um grupo de pessoas, que estão sujeitas ao "pater famílias", ou seja, ao poder do pai. Tudo gira em torno dele, os filhos, a mulher e os demais servos lhe deviam total obediência. Eram todos considerados propriedade do pai.

Inicialmente o patrimônio era administrado pelo pai, aos poucos foi concedida a possibilidade de ser administrado pelas pessoas que estavam sob a autoridade do pai.

As famílias eram muito unidas em função da religião que praticavam, onde somente o homem fazia os rituais, e passava de pai para o filho mais velho. Desses rituais surge a primeira instituição, que é o casamento. O casamento é obrigatório, e a sua finalidade não era o prazer, a felicidade e, sim a procriação. Outro instituto que surge do Direito Romano é a adoção. A sua finalidade era perpetuar o culto familiar e a transmissão de patrimônio e responsabilidades.

Com o tempo esse conceito de família foi evoluindo. Com o surgimento do direito canônico o casamento adquiriu um caráter indissolúvel, o que antes não era. Antes o casamento tinha valores econômicos e políticos e aceitava o divórcio, agora, pelo canônico, é um ato de união, necessitando apenas o consentimento das partes, numa relação baseada no amor, no afeto, que não permite o divórcio.

Das Ordenações Filipinas surge uma legislação, que trata do casamento não católico, praticados por pessoas não católicas, apenas pelo registro civil feito pelo Estado.

Com a Proclamação da Independência, surgem às leis que protegem os filhos, instituem o casamento civil, deixando o casamento religioso para a Igreja e o civil para o Estado. Onde a separação era permitida pelo Estado, e apenas indissolúvel perante a Igreja.

O Código Civil de 1916 tratava a família no modelo matrimonial, hierárquica e heterossexual. Trazia na sua base o direito canônico, mantendo o mesmo processo do casamento, dos impedimentos, nulidades, da indissolubilidade e diferenciava os filhos legítimos dos ilegítimos, naturais e adotivos. Só era considerada família se fundada pelo casamento e os filhos também tinham que ser nascidos dentro do casamento, os outros não eram reconhecidos.

2.1 Família Contemporânea

A Constituição Federal de 1988 foi um divisor de águas no que tange ao conceito de Família. A Família agora é vista como base da sociedade, recebendo atenção e proteção do Estado, trazendo uma nova concepção de família. Inaugura a igualdade entre o homem e mulher, reconhece a união estável e as famílias monoparentais. Reconhece também a igualdade entre os filhos de um casamento ou não, e também dos filhos adotivos, dando os mesmo direitos.

Com esta nova norma, o afeto é o princípio da família, tornando-se o marco para que ela exista. Transformou-se numa unidade de afeto e solidariedade.

O conceito de família vem se transformando a cada geração, com a evolução da cultura e com a consolidação das suas constituições.

Tendo uma garantia e amparo na Constituição, a família tornou-se mais igualitária, democrática e plural. A Constituição também sentiu necessidade de amparar as relações afetivas fora do casamento, reconhecendo a união estável entre o homem e a mulher. Com a ampliação e a positivação do Direito de Família, abre caminhos para o reconhecimento de novos conceitos de família, como a família monoparental, a união estável e ainda, com certa resistência, a entidade familiar por pessoas do mesmo sexo.

Como existe igualdade entre os cônjuges, essa igualdade é extensiva aos filhos legítimos, ilegítimos, adotivos e naturais.

3 Conceitos de Adoção

A adoção surge no Direito Romano, para perpetuar o culto familiar e para a transmissão de patrimônio e responsabilidades. A adoção não era conhecida no Direito Canônico.

Pela Constituição de 1916, a adoção só era permitida para quem não podia ter filhos. A adoção se dava por escritura pública, sem a participação do judiciário, não rompendo o vínculo com os pais biológicos, podendo até ficar com o nome e receber alimentos. Só eram autorizados a adotar, maiores de 50 anos, sem filhos legítimos, recebendo o pátrio poder sobre o adotado.

Com a promulgação de novas leis, a idade do adotante baixou para 30 anos e com cinco anos de casado, e que não pudesse ter filhos.

Com a Constituição de 1988 ficou garantido aos filhos adotivos os mesmos direitos dos filhos de sangue.

A adoção é um ato solene, onde a família estabelece um vínculo fictício com uma pessoa estranha como parte de sua própria família. Em 2009 foi criada a Lei da adoção que é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

O que se pretende com a adoção é atender as reais necessidades de uma criança, observando sempre o Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, dando a ela uma família, para ser acolhida, protegida e amada.

3.1 Requisitos para Adoção

A Constituição Federal de 1988[1] dispõem no artigo 227, os direitos fundamentais da criança e do adolescente, considerando os mesmos como sujeitos de direitos. O Estatuto da Criança e do Adolescente[2], criada a luz da Constituição Federal, leva em conta a sua orientação e seus princípios, considerando o melhor interesse da criança.

O Estatuto estabelece que a única forma de adoção aplicada no país, é para menores de 18 anos. Esse ato deve ser assistido pelo Poder Público e decretado pelo Juiz, sempre observados os interesses da criança, como traz o artigo 43 do Estatuto da Criança e do Adolescente: "A Adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos." [3] O estatuto traz os requisitos objetivos e os subjetivos que deverão estar presentes na adoção.

A adoção traz ao adotando o direito de igualdade em direitos e deveres como do filho biológico. A criança nasce numa nova família, e se desliga da anterior, podendo ser feito um novo registro de nascimento com os dados da nova família.

A adoção passa por dois estágios, sendo o primeiro a habilitação dos adotantes e o segundo, o decreto judicial que gera os efeitos jurídicos. Entre as duas fases, temos o estágio de convivência, caso os adotantes não tenham sob seus cuidados o adotando.

O estatuto orienta também, que se trata de um ato pessoal e personalíssimo, com idade mínima de 21 anos, independente do estado civil, e que o adotante tenha no mínimo a diferença de 16 anos a mais que o adotando, e além de envolver também a matéria de ordem econômica e material. Se for uma adoção conjunta, os adotantes precisam estar casados civilmente ou estar numa união estável.

Sempre levando em conta o melhor interesse da criança, é feito um estudo social e uma avaliação psicológica na família e nos seus membros para ter a garantia que a criança está sendo integrada numa família que tenha reais condições e cuidar e educar uma criança.

São vários quesitos e pontos da família que são investigados e avaliados, para que o juiz possa tomar uma decisão com segurança, sempre tendo como base o bem estar e o melhor interesse da criança.

No que se refere à adoção por casais homoafetivos, ainda existem muitos preconceitos. Onde talvez o maior problema fosse as dificuldades sociais que a criança enfrentaria devido ao preconceito contra a homossexualidade e talvez problemas psicológicos advindos da adoção por casais do mesmo sexo.

Como no nosso país a orientação sexual não é requisito para adoção, legalmente é permitida a adoção por uma pessoa homossexual, tendo amparo na Constituição, no direito de igualdade, onde a proibição da adoção devido a sua orientação sexual é considerada discriminação.

Entretanto, a adoção por um casal homoafetivo ainda gera questionamentos. Pois sendo uma adoção de forma conjunta, ou seja, duas pessoas querem fazer a adoção, é necessário que comprovem esse relacionamento para que se comprove a estabilidade da família. Diante no nosso ordenamento jurídico, a relação entre pessoas do mesmo sexo, ainda não é reconhecida, sendo uma nova forma familiar que foge da relação tradicional de família constituída entre um homem e uma mulher. A Constituição já reconheceu a união estável e a família monoparental como novas formas de família. Respeitando a dignidade da pessoa humana, como diz a Constituição Federal, cada pessoa tem o direito de escolher a sua opção sexual.

Essa adoção seria possível mediante a lei, uma vez que ela aceita a pluralidade familiar, somados com a interpretação dos princípios jurídicos. Muito vai depender do operador jurídico, de que valores jurídicos ele pretende assegurar, uma vez que este tem opção de escolha de que valores ele pretende tutelar.

A interpretação da Constituição Federal juntamente com o Código Civil, o Estatuto da Criança e do Adolescente, e as Decisões Judiciais, fontes formadoras do Direito, podem configurar um instrumento normativo apto a possibilitar este tipo de adoção.

4 Preconceitos em relação à adoção e aos casais homoafetivos

Segundo Maria Berenice Dias[4] "a homossexualidade é tão antiga como a heterossexualidade". A homossexualidade era ritualizada e amplamente aceita pelas civilizações antigas. A relação do homem mais velho com meninos adolescentes era aceito, pois se entendia que era indispensável para que o menino adquirisse a sua masculinidade, e o homem continuava ativo na sociedade, visto como masculino e respeitado pela sociedade. Porém, a relação entre dois homens adultos, era rejeitada pela sociedade, pois ali o homem deixava sua masculinidade de lado.

Um preconceito muito grande tem sido gerado pelas religiões, em especial a católica, que traz como base da vida, o homem, a mulher e a família, discriminando qualquer forma diferente desta. As igrejas passam a defender que a homossexualidade é um pecado, e tentam incutir nas pessoas esse preconceito.

No século XIX, com a evolução do pensamento humano e da ciência, a homossexualidade passa a ser considerada uma anomalia, uma doença a ser tratada.

Apenas, no final do século XX, a homossexualidade deixou de ser considerada uma doença. A OMS declara que a orientação sexual por si não deve ser vista como um distúrbio.

Com o passar do tempo, a sociedade tem tolerado, mas ainda não aceito esse tipo de relação. Quanto maior for a compreensão de que o homossexual é tanto um ser humano quanto o heterossexual, mais fácil será sua aceitação sociedade.

Segundo Paulo Roberto Iotti Vecchiati[5], o homossexualismo é o sentimento de amor romântico por outra pessoa do mesmo sexo. O homossexualismo não é uma opção de escolha e sim uma descoberta em algum momento e também não existe a troca de sexualidade ao longo da vida.

Segundo Maria Berenice Dias[6], a Holanda em 2001, foi o primeiro país a autorizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, sendo assegurada a possibilidade de adoção. Seguido da Bélgica em 2003, sendo que o direito a adoção vigora a partir de 2005.

5 A Legislação brasileira sobre a adoção por casais homoafetivos

A Constituição Federal[7] traz como objetivo principal, promover o bem estar de todos. Proíbe as discriminações no que se referem a salário, exercício de função, entre outros, porém, não prevê nada quanto à discriminação por orientação sexual.

Esse entendimento de família composta por pais e mães homossexuais e filhos, deriva da igualdade, da não discriminação por causa da opção sexual, decorrente da autonomia ética que lhes é assegurada.

Ela protege as famílias, o casamento e também a união estável, mas no que se refere à união homoafetiva, não traz proteção alguma.

A Legislação Federal não traz nada sobre a relação homoafetiva. Não traz nenhuma vedação expressa e nem a autoriza. Ela simplesmente não faz nenhuma referência sobre o tema. Essa neutralidade favorece a discriminação existente, onde as minorias sempre sofrem o preconceito. Muitos Estados e Municípios vêm fazendo emendas na Constituição e na lei Orgânica para evitar a discriminação por orientação sexual.

Tendo a Legislação Federal não se manifestado, os Tribunais Estaduais tem trabalhado para isso. O Estado do Rio Grande do Sul foi o primeiro a dar esse passo, dando provimento favorável numa sentença, quanto ao reconhecimento de uma relação homoafetiva.

6 Jurisprudência no estado do rio grande do sul

Não havendo previsão legal, os integrantes da união homoafetiva passaram a procurar seus direitos para que fosse reconhecida essa união para garantir futuros direitos, como a adoção, direitos a alimentos, pensão, entre outros.

A Justiça Gaúcha foi a pioneira em mudar essa situação. O Desembargador Breno Moreira Mussi, em 1999, (TJRS, 8.ª C. Cív., AI 599 075 496, rel. Des. Breno Moreira Mussi, j.17.06.1999) passou para a Vara de Família a discussão a respeito das uniões homoafetivas, passando a ser referência nacional no reconhecimento desses direitos.[8]

Um fato marcante foi a sentença dada em março de 2001, pelo Desembargador José Carlos Teixeira Giorgis, (TJRS, 7.ª C. Cív., AC 70001388982, rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis,14.03.2001) inovando com o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, que garantia a meação hereditária do parceiro. Foram aplicadas as mesmas regras da união estável. [9]

O Tribunal de Justiça do Estado também foi o primeiro a admitir a adoção por casais homoafetivos, equiparando com a união estável e dando o mesmo direito de adoção. O Ministério Público inconformado entrou com recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, alegando que a adoção apenas é possível por duas pessoas se forem marido e mulher. Porém, o Ministro Relator Luis Felipe Salomão manteve a decisão do Tribunal, negando o recurso do Ministério Público, que permitiu a adoção de duas crianças por um casal de mulheres.

Uma das mulheres já tinha adotado as duas crianças quando bebês, e a sua companheira com quem vive há vários anos, que também ajuda no sustento da família, e tem melhores condições financeiras e poderia dar mais garantias no futuro.

Numa decisão mais recente, o Estado admitiu a possibilidade da conversão da união estável entre casais do mesmo sexo, em casamento. Onde foi relator, o Desembargador Ricardo Moreira Lins Pastl, em 2012 (TJRS, 8.ª C. Cív., AC 70048452643, rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j.27.09.2012).[10]

Houve muitos acórdãos, alguns negando o pedido de adoção, alegando a impossibilidade de adoção a um casal de mesmo sexo, sendo permitida apenas a adoção a um único indivíduo, mesmo que seja homossexual.

Outros, portanto, dando deferimento e aceitando a adoção por casais homossexuais, partindo do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e atendendo aos requisitos para a proteção e o melhor interesse da criança e do adolescente.

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS/CONCLUSÃO

Procurou-se no desenvolvimento deste trabalho, mostrar como o direito vem tratando essa nova demanda social, representada pelo desejo dos casais homoafetivos de se tornarem pais, mediante a adoção.

Aos integrantes dessas relações como a todas as pessoas, é dado o direito de realizar o sonho de serem pais, de exercer com autonomia o direito de deliberarem sobre seu corpo e sobre o tipo de família a constituir, pois a dignidade da pessoa humana precisa ser respeitada.

A evolução do conceito de família traz hoje um conceito mais amplo, aceitando outras formas de família, além da forma tradicional.

A jurisprudência vem preencher espaços existentes na legislação, garantindo os direitos e a igualdade entre todas as pessoas. O direito deve ser dinâmico e evoluir junto com as necessidades do Estado.

Conclui-se que, mesmo na falta de previsão legal para a adoção por casais do mesmo sexo, e do preconceito que existe na sociedade de que não é possível essa adoção, prevalece o princípio da dignidade humana e a proteção integral à criança e ao adolescente, sendo o seu bem estar resguardado pelo Estado, onde os operadores do direito tem exercido um papel fundamental no reconhecimento destas relações. No Brasil, temos muitas crianças que precisam de uma família, de um lar, que os trate com afeto, respeito e carinho.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 25 out. 2014.

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 25 out. 2014.

DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

FREITAS, Douglas Phillips; LIMA, Ana Cristina Quint; ROSA, Conrado Paulino. Adoção por casal homoafetivo. Florianópolis: VOXLEGEM, 2012.

GIRARDI, Viviane. Famílias contemporâneas, filiação e afeto: a possibilidade jurídica da adoção por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 25 out. 2014.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AI 599 075 496. 8.ª C. Cív. Relator: Des. Breno Moreira Mussi. Porto Alegre, 17 jun. 1999.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AC 70001388982. 7.ª C. Cív. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre, 14 mar. 2001.

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AC 70048452643. 8.ª C. Cív. Relator: Des. Ricardo Moreira Lins Pastl. Porto Alegre, 27 set. 2012.

VECCHIATTI, Paulo Robert Iotti. Manual da Homoafetividade. São Paulo: Método, 2008.

[1] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 25 out. 2014.

[2] BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 25 out. 2014.

[3] BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 25 out. 2014.

[4] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[5] VECCHIATTI, Paulo Robert Iotti. Manual da homoafetividade. São Paulo: Método, 2008.

[6] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva: o preconceito & a justiça. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

[7] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 25 out. 2014.

[8] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AI 599 075 496. 8.ª C. Cív. Relator: Des. Breno Moreira Mussi. Porto Alegre, 17 jun. 1999.

[9] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AC 70001388982. 7.ª C. Cív. Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis. Porto Alegre, 14 mar. 2001.

[10] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. AC 70048452643. 8.ª C. Cív. Relator: Des. Ricardo Moreira Lins Pastl. Porto Alegre, 27 set. 2012.

 

KOTZ, Fabiane Cristina Wilhelm. ADOÇÃO: Uma análise evolutiva na adoção de crianças, por casais homoafetivos, a partir da análise da Jurisprudência do Poder Judiciário do Rio Grande do Sul.. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 16, nº 1317, 07 de junho de 2016. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/332-artigos-jun-2016/7600-adocao-uma-analise-evolutiva-na-adocao-de-criancas-por-casais-homoafetivos-a-partir-da-analise-de-jurisprudencia-do-poder-judiciario-do-rio-grande-do-sul

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Categoria: Artigos Jun 2016

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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