Separação de poderes e Estado Democrático Constitucional, conforme Hermes Zaneti Jr.

Apresentamos, aqui, uma "tradução livre" do pensamento de Hermes Zaneti Jr. sobre o âmbito de atuação do Poder Judiciário no Estado Democrático Constitucional, tendo em vista o princípio da separação dos poderes. (ZANETI JR, Hermes. A teoria da separação de poderes e o Estado Democrático Constitucional: funções de governo e funções de garantia. In GRINOVER & WATANABE. O controle jurisdicional de políticas públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 33 a 71

Segundo o Autor, o Judiciário não deve se auto-restringir, negando-se a determinar o provimento de recursos, planejamento e implementação de políticas, a pretexto de que não tem para isso estrutura adequada, porque isso não passa de uma leitura pobre e limitada da função jurisdicional, constituindo verdadeiro óbice ideológico ao exercício da jurisdição para a tutela dos direitos fundamentais.

Em outras palavras: para a tutela dos direitos fundamentais, deve o Judiciário determinar o provimento de recursos, planejamento e implementação de políticas públicas. Assim, não adiante demonstrar a inadequação do Poder Judiciário para a determinação de políticas públicas, nem tentar demonstrar que isso não é função do Poder Judiciário. Esbarra-se no dogma de que, para a tutela dos direitos fundamentais, o Judiciário tudo pode. Tudo pode, porque são direitos e, sendo direitos, cabe a tutela jurisdicional. Não há direitos inexigíveis judicialmente. Se um direito existe, ele é justicializável. Ora, a Constituição define a saúde e a educação como direitos sociais (art. 6o); a segurança pública e o meio ambiente ecologicamente equilibrado (arts. 144 e 225) como direito de todos (art. 144). Logo, deve o Judiciário, sempre que provocado, atuar para assegurar o direito à saúde, à educação, à segurança pública e ao meio ambiente.

O Autor amplia o conceito de judicial review, para autorizar o Judiciário a julgar não só a constitucionalidade das leis, mas para transformá-lo num órgão geral de controle dos demais Poderes. Como o Judiciário não age senão por provocação de parte, trata-se, em última análise, de um controle exercido pelo povo.

Como a doutrina da separação dos poderes impõe limites materiais e formais à intervenção do Judiciário, ela precisa ser revista ou reconfigurada, deixando-se de lado, em particular, o modelo europeu puro de separação dos poderes, já que nosso modelo constitucional é o da judicial review norte-americana, sistema em que, como observou Tocqueville, não há ocorrência política para a qual não se possa invocar a autoridade do juiz.

Ressalta o autor que o conceito de Estado não é universal, mas histórico, servindo agora apenas para indicar um ordenamento político, que se desenvolveu na Europa a partir do século XIII e que, libertando-se de algum modo, de suas condições originais, estendeu-se a todo o mundo civilizado.

No século XVIII surgiu a ideia da separação dos poderes, para libertar o Estado das mãos do poder autocrático absolutista, advindo o Estado liberal burguês do século XIX, caracterizado, no campo das relações privadas, pelo laisser-faire e, no campo político, pela prevalência do Poder Legislativo. As declarações de direito tinham natureza programática, sendo os direitos políticos restritos aos homens, instruídos e ricos, tratando-se, pois, de uma democracia de elite. A atuação do Judiciário era apenas corretiva, ou seja, a justiça retributiva e a defesa dos direitos individuais dos cidadãos.

Em decorrência da Revolução Industrial, no início do século XX, os direitos sociais tomaram fôlego, acabando por desenhar um Estado com perfil intervencionista, o Welfare State (Estado de Bem-Estar Social), tornando-se o Poder Executivo o principal ator. Abandonou-se o laisser-faire. Estenderam-se os direitos políticos às mulheres e aos pobres. Era, porém, discutível a judicialização dos direitos sociais, havidos, por alguns, como "poesia constitucional". No que diz respeito ao Judiciário, passou-se a fazer contraposição entre o ativismo judicial (judicial activism) e a autocontenção (judicial restraint).

A Revolução da Informação e da Tecnologia fez surgir uma nova gama de direitos, os de titularidade difusa, de que são exemplo os direitos do meio ambiente e do consumidor. Integrados nas agendas constitucionais, passaram a exigir novas posturas dos juízes e da organização judiciaria. Reafirmados, a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos, os valores fundamentais da justiça e da dignidade humana, passaram os direitos sociais e os difusos, declarados na Constituição de 1988, a ser havidos como normas jurídicas com eficácia vinculativa também para o legislador e o administrador e, como direitos que são, como tuteláveis pelo Poder Judiciário. A essa nova fase, de superação do Estado Liberal e do Estado Social, que agrega as dimensões dos direitos fundamentais e a força normativa de uma Constituição rígida, pode dar-se o nome de Estado Democrático Constitucional.

O Estado Democrático Constitucional é o modelo de estado que consolida as conquistas liberais (direitos fundamentais de primeira dimensão – liberdades negativas), as decorrentes do surgimento da questão social (direitos fundamentais de segunda dimensão); as da solidariedade e da comunidade (direitos difusos e coletivos – direitos fundamentais de terceira dimensão) e as da participação nas decisões políticas (quarta dimensão dos direitos fundamentais).

Surgida uma tensão entre a alegação de falta ou insuficiência de uma política pública e a previsão normativa de um direito fundamental que demande resposta, o processo possibilita a individuação do problema, a definição de seus limites e a identificação das razões dos opostos, dele podendo resultar uma solução de compromisso ou uma decisão conforme os direitos fundamentais, observado o debatido nos autos, compondo-se, assim, um modelo normativo de democracia deliberativo-procedimental (Habermas).

Deve o Judiciário atuar, quando identificada uma "disfunção política" da administração ou do Legislativo, ou seja, um desvio do interesse público, uma fuga do poder-dever que está na base do plexo de competências que lhes são atribuídas, a começar pela quebra do princípio da legalidade, hipótese de disfunção política no âmbito da administração. Ocorrendo uma disfunção política, pode a questão ser levada ao Judiciário.

Os Poderes Legislativo e Executivo, cuja legitimidade decorre da representação popular, exercem funções de governo, com ampla margem de discricionariedade; o Judiciário, assim como os agências reguladoras, têm legitimidade a partir da Constituição e das leis; exercem funções de garantia, atuando para a conformação das esferas do "não decidível" (direitos de liberdade) e do "não decidível que não" (direitos sociais). A função de garantia atua, portanto, como função contramajoritária, assegurando os limites e os vínculos decorrentes do modelo constitucional garantista (Ferrajoli). Legitima-se o Judiciário pela força normativa da Constituição, pelo princípio da inércia da jurisdição e pela fundamentação adequada e racional de suas decisões, em correspondência com o ordenamento jurídico. No Estado democrático constitucional, a regra da maioria submete-se aos objetivos previamente delimitados pela Constituição, mesmo que isso importe em permanente tensão entre a maioria e os direitos fundamentais.

Segue-se, pois, que a mera invocação do princípio da separação dos poderes jamais deve ser obstáculo para a admissibilidade de ação relativa a políticas públicas, cabendo ao Judiciário, no exame do mérito, verificar, no caso concreto, segundo condicionantes fáticas (necessidade e adequação) e jurídicas (proporcionalidade em sentido estrito) a margem de discricionariedade do legislador e da Administração Pública.

Uma política pública pode ser atacada mesmo por ação individual, se dela decorreu lesão a direito subjetivo do autor.

Individual ou coletiva a ação, defesas tais como a complexidade das ações estatais, a falta de recursos, a reserva do possível fática (limites econômicos dos recursos disponíveis) e jurídicos (dotação orçamentária), precisam ser comprovadas pelo Poder Publico. São fatos impeditivos.

Sem dúvida, existe um espaço de discricionariedade reconhecidos ao administrador e ao legislador. Contudo, esse espaço não é de liberdade absoluta, porquanto tanto um quanto o outro devem andar sempre no âmbito dos direitos fundamentais, sendo, pois, sindicáveis os atos que os violem.

O controle jurisdicional da disfunção política passa por identificar se ocorre, no caso concreto, excesso ou proteção insuficientes, ou seja, ultrapassagem pelo poder público da margem do decidível. Ultrapassadas a linhas máximas e mínimas, a intervenção corretiva é obrigatória.

TESHEINER, José Maria Rosa. Separação de poderes e Estado Democrático Constitucional, conforme Hermes Zaneti Jr.. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 16, nº 1334, 06 de setembro de 2016. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/341-artigos-set-2016/7734-separacao-de-poderes-e-estado-democratico-constitucional-conforme-hermes-zaneti-jr

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Categoria: Artigos Set 2016

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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