Ativismo judicial e concretização dos direitos sociais conforme Luiz Elias Miranda dos Santos

 

Apresentamos e comentamos neste espaço o artigo com igual título, escrito por Luiz Elias Miranda dos Santos (Revista de Estudos Jurídicos UNESP, Franca (SP), ano 17, n. 25, 2013, p. 337-71).

Na primeira parte de seu trabalho, trata o Autor dos direitos sociais em geral, do Estado social e da crise do Estado social.

Diz que entender os direitos fundamentais como direitos subjetivos implica compreendê-los como possibilidade de exigir o cumprimento dos correspondentes deveres pelo destinatário da norma. Sua normatividade plena gera um embate com a discrição da Administração Pública na determinação de políticas públicas, porque o titular de direito fundamental pode exigir prestações consagradas no texto constitucional ou em normas ordinárias, donde a impossibilidade de se distinguir, na prática, direitos sociais e políticas públicas voltadas à sua concretizacão.

O âmbito de proteção (schutzbereich), ou seja, aquilo que é protegido por uma norma de direito fundamental, constitui seu suporte fático, a que corresponde, como preceito, a intervenção estatal.

Cada direito fundamental tem um conteúdo ou núcleo essencial, blindado contra a atividade legislativa ou interpretativa, sob pena de perder sua característica de direito.

O núcleo essencial, em sua vertente absoluta, constitui uma unidade substancial, a salvo de eventual decisão legislative, independentemente de qualquer situação concreta; em sua vertente relativa, ele se define caso a caso.

Os direitos fundamentias reduzem-se a meras declarações políticas, desprovidas de cunho prático, sem o reconhecimento de um núcleo básico de proteção, identificado por alguns com o mínimo existencial.

O Estado social, como modelo de política estatal, teve sua era de ouro no periodo posterior à segunda guerra mundial, de 1947 a 1973, periodo de pleno emprego e de crescimento econômico contínuo.

Seguiu-se a crise dos anos 70, marcada pelos governos neo-liberais de Margareth Tatcher, no Reino Unido, e de Ronald Reagan, nos Estados Unidos, e pela compreensão de que o Estado social somente seria prática sustentável, se o crescimento ecnonômico se mantivesse como uma constante.

Verificou-se, também, que o Estado social, ao ínvés de criar cidadãos mais solidários, num ambiente de fraternidade social, tornara-os mais egoistas, acresditando-se destinatários de direitos, sem a contrapartidade de quaisquer deveres. Os governantes haviam, por outro lado, descurado as boas práticas relativas ao equilíbrio econômico das contas públicas.

Na segunda parte de seu trabalho, busca o Autor associar a concretização dos direitos sociais ao ativismo judicial, cuja origem mais remota pode ser ligada ao Movimento do Direito Livre, surgido em fins do século XIX e principios do século XX.

Afirma que, no Brasil, a efetivação dos direitos sociais tem saído – com frequência maior do que a desejada, do nível das políticas públicas para o âmbito de uma complete judicialização desses direitos.

Afirma que as normas de direitos sociais constituem um espaço programático da Constituição, não porque deseje lhes retirar a efetividade, mas porque a programaticidade normative implica uma relative liberdade do Poder Executivo, ou seja, a Constituição deixa claro que eles devem ser implementador por meio de políticas públicas a cargo do Executivo, restando ao Judiciário a fiscalização de sua existência, legalidade, constitucionalidade e eficiência, numa clara distinção entre políticas públicas e direitos sociais.

Contudo, o Judiciário passou de um poder de contenção de excessos estatais para um claro poder de determinaçào da execução das medidas necessárias, ante a passividade da Administração Pública.

Papel primordial do Judiciário seria abdicar de uma postura ativista rumo a uma posição de controle da coformação das políticas públicas com asa Constituição. Contudo, o que se vê é um Judiciário ditando o comportamento dos demais Poderes, como se fosse um órgão de natureza política, ao invés de defender a Constituição ou funcionar como posição contramajoritária (como é o caso da legitimidade da jurisdictional constitucional).

Há nisso uma raiz antidemocrattica de apoderamento das instituições políticas por parte do Poder Judiciário, que não possui legitimidade democrática, mas institucional, sendo certo que devem se limitar a aplicar um direito preexistente, sem exprimir preferências ideológicas e sem fazer escolhas axiológicas, de modo que não disponham de um poder arbitrário.

Embora a atividade judicial deva desapegar-se da afeição exagerada à lei (típica do positivism jurídico), não devem os magistrador avocar para si a resolucão de todos os problemas da sociedade, sejam eles jurídicos ou não.

Não há como fugir da programaticidade normative-constitucional das normas relativas aos direitos sociais, devendo os poderes Ecxecutivo e Legislativo contar com uma certa liberdade de conformação para concretizá-los, numa clara distinção entre direitos sociais e políticas públicas.

Por mais que seja necessaria, em certos momentos, uma atuação mais enérgica do Judiciário, o dado preocupante é que essa postura ativista do Poder Judiciário não tem se tornado mais branda com o passar do tempo, como se coubesse ao Judiciário e seus agentes tomar decisões plíticas para a determinação de políticas públicas relativas a direitos sociais, conduta esta que pode ser observada desde suas instâncias singulars até as mais altas cortes.

Quais os limites do poder judicial, num Estado democrático em que os juízes não são eleitos e estão cada vez mais a tomar posições políticas?

Comentário

A meu ver, o que o Autor põe em cheque é o neo-constitucionalismo. Sem dúvida, as normas constitucionais relativas aos direitos sociais poderiam ser interpretadas como programáticas, ainda ques nela se use a expressão "direitos", geralmente associada à ideia de sindicabilidade pelo Judiciário.

Entendendo-se, porém, que as normas constitucionais relativas aos direitos sociais são diretamente aplicáveis, dispensando-se a interposição do legislador, nem sequer há "ativismo judicial", no sentido de invasão pelo Judiciário de áreas tradicionalmente reservadas ao Legislativo e ao Executivo; há "judicialização da política", exigida pela própria Constituição.

Em outras palavras, para acolher as ideias do Autor, é preciso rejeitr o neoconstitucionalismo e de algum modo retornar ao positivismo, entendido não como cega aplicação da lei (se é que isso ocorreu algum dia), mas no sentido de exigir dos juízes obediência à lei. Caberia, então, ao Legislativo e ao Executivo a determinação de políticas públicas, sem prejuízo do exame, pelo Supremo Tribunal Federal, da constitucionalidade das opções efetuadas.

Em termos práticos, não caberia ao Poder Judiciário determinar o fornecimento de remédios e garantir a hospitalização de enfermos, salvo desobediência à lei; não caberia ao Judiciário determinar a construção de escolas, nem determinar a matrícula de crianças, salvo desobediência à lei, como no caso, por exemplo, de a Administração preterir uma criança pobre para favorecer outra, mais rica.

Seria esse um sistema possivelmente mais lógico e eficiente.

De momento, porém, o neoconstitucionalismo reina soberano; o positivismo é descartado, inclusive pelo Autor e espera-se, ainda que absurdamente, que o Judiciário resolva todos os problemas do Brasil, proferindo as palavras mágicas "declaro, mando, condeno..."

 

TESHEINER, José Maria Rosa. Ativismo judicial e concretização dos direitos sociais conforme Luiz Elias Miranda dos Santos. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 16, nº 1339, 19 de setembro de 2016. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/341-artigos-set-2016/7750-ativismo-judicial-e-concretizacao-dos-direitos-sociais-conforme-luiz-elias-miranda-dos-santos

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Categoria: Artigos Set 2016

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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