Democracia e ativismo judicial, conforme Geocarlos Augusto Cavalcante da Silva: limites da jurisdição

 

A partir de um texto de Geocarlos Augusto Cavalcante da Silva (SILVA, Geocarlos Augusto Cavalcante da. Democracia e ativismo judicial. Democracia e ativismo judicial. Revista de Direito Privado, v. 46/2011, p. 43 – 71 Abr - Jun/ 2011), trato, neste artigo, dos limites constitucionais da jurisdição, em especial da exercida pelo Supremo Tribunal Federal

Geocarlos Augusto Cavalcante da Silva distingue, no que diz respeito ao Poder Judiciário, as posturas proativa (desejável) e passiva (indesejável).

Ao definir o ativismo judicial (que não se confunde com a postura proativa), adota o conceito de Elival da Silva Ramos: exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, esclarecendo desde logo que não existem questões políticas que não estejam sujeitas ao controle judicial, pois havendo lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo, cabe a intervenção do Poder Judiciário.

Nega que ao Poder Judiciário incumba apenas defender o procedimento democrático (procedimentalismo) assumindo a tese de Lênio Luiz Streck, no sentido de que o Estado Democrático de Direito, que sucedeu ao Estado social de Direito, é um novo modelo, que busca a transformação social, impedindo que os direitos constitucionalmente previstos se tornem meros direitos simbólicos (substancialismo).

O que o juiz substancialista deve ter em mente é o limite de sua atuação, ou seja, compor conflitos, individuais ou coletivos, ou qualquer outra função permitida ou concedida pela legislação constitucional ou infraconstitucional.

Citando decisão do Ministro Celso de Mello, na ADPF n. 45, afirma que, se os demais Poderes do Estado agem de modo irrazoável ou procedem com a clara intenção de neutralizar, por ação ou omissão, a eficácia dos direitos sociais, econômicos e culturais, comprometendo seu núcleo essencial, cabe a intervenção do Judiciário (podendo, pois, declarar a inconstitucionalidade de veto do Presidente da República, de que resulte aplicação de recursos financeiros em valor inferior ao mínimo legalmente exigido para a prestação de serviços públicos de saúde).

Afirma que a Constituição não atribuiu ao Poder Judiciário o poder de instituir políticas públicas, mesmo na omissão do Poder Executivo. Afirma, também, que tampouco pode o Poder Judiciário alterar política pública implementada, substituindo-a por outra, devendo limitar-se a evitar ou a reparar lesão ao direito violado ou ameaçado, seja individual, seja coletivo.

Em conclusão: na hipótese de exercício inadequado, por ação ou omissão, das funções constitucionalmente atribuídas aos demais Poderes, pode o Judiciário intervir para evitar ou reparar lesão a direito individual ou coletivo. Não intervindo, há passivismo, mal semelhante ao ativismo e, portanto, contrário à democracia.

Somente há ativismo judicial, se o Poder Judiciário exorbita de suas funções e realizada intromissão indevida na esfera dos demais Poderes constitucionais.

Comentário

Houve tempo em que tentei descobrir e apontar os "limites da jurisdição". Cheguei, a final, à conclusão de que a jurisdição não tem outros limites que os da própria soberania nacional, por não haver tema excluído de apreciação judicial. Em tese, até uma declaração de guerra pode ser declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Neste artigo, porém, o Autor aponta limites específicos para o exercício da jurisdição, dizendo que o Poder Judiciário não pode instituir políticas públicas, mesmo na omissão do Poder Executivo, nem alterar política pública implementada, substituindo-a por outra, devendo limitar-se a evitar ou a reparar lesão ao direito violado ou ameaçado, seja individual, seja coletivo.

Faltou, porém, apontar o fundamento jurídicos dessas restrições.

Sem dúvida, há limites extrajurídicos, de natureza fática e de natureza política. O Judiciário não dispõe de armas para impor suas decisões, muitas das quais dependem do Executivo para ser implementadas. São decisões que precisam ser acatadas, para se tornarem efetivas. No Brasil, é fácil imaginar uma situação em que um governo revolucionário, de esquerda ou de direita, resolvesse pura e simplesmente ignorar as decisões do Supremo Tribunal. Ficou famosa a pergunta atribuída ao Marechal Floriano Peixoto, quando impetrado habeas corpus em favor de militares que haviam se revoltado contra seu governo: se o Tribunal lhes conceder habeas corpus, quem o concederá habeas corpus aos juízes?

Trata-se, pois, de descobrir e apontar limites exclusivamente jurídicos para a jurisdição, que não podem se encontrar senão na Constituição vigente. Se – hipótese maluca! – o Supremo Tribunal Federal, quebrando todas as barreiras, outorgasse uma nova Constituição, estaríamos em face de um novo ordenamento jurídico, tratando-se, pois, de questão diversa da que estamos a tratar.

Se há limites para a jurisdição, eles são traçados pelo Supremo Tribunal Federal, como guarda da Constituição e cúpula do Poder Judiciário. Significa isso que o Supremo Tribunal Federal desenha ele próprio os limites de sua atuação, não havendo, pois, limites externos.

Numa análise puramente jurídica, pode-se afirmar que o Supremo Tribunal Federal pode exercer seus poderes apenas nos limites traçados pela Constituição. Como, porém, incumbe ao próprio Supremo Tribunal Federal a palavra final sobre a interpretação da Constituição, segue-se que, juridicamente, não pode senão haver autolimitação (restraint), não havendo limites externos.

Diz o Autor que não existem questões políticas que não estejam sujeitas ao controle judicial, pois, havendo lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo, cabe a intervenção do Poder Judiciário. Pergunta-se: é compatível essa afirmação com a de que o Judiciário não pode alterar política pública, substituindo-a por outra, devendo limitar-se a evitar ou a reparar lesão ao direito violado ou ameaçado, seja individual, seja coletivo?

A mim parece que a alteração de uma política pública em ponto essencial configura substituição de uma política pública por outra, como na hipótese de declaração de inconstitucionalidade da limitação a uma lista, dos remédios que podem ser fornecidos pela Administração.

Diz também o Autor que o Judiciário não pode instituir políticas públicas, mesmo na omissão do Poder Executivo. Na verdade, a omissão, aí, seria antes do Poder Legislativo. Embora difícil imaginar-se, na prática, a instituição de política pública nova, pelo Poder Judiciário, suprindo omissão do legislador, em tese, caberia mandado de injunção ou arguição de descumprimento de preceito fundamental, tornando-se possível o impossível.

Por outro lado, se – louca hipótese– fosse revogado o Código do Consumidor, sem que outro lhe tomasse o lugar, pode-se facilmente imaginar decisão do Supremo Tribunal Federal declarando inconstitucional a lei revogadora, invocando possivelmente a "proibição de retrocesso". Pondo assim em vigor uma lei revogada, ele estaria de algum modo instituindo (ou reinstituindo) uma política pública.

Em suma, o Autor não fundamentou as apontadas limitações à atuação do Poder Judiciário e eu não consegui suprir a omissão, talvez pelo temor de ser logo desmentido por decisão do Supremo Tribunal Federal.

Destaque-se, porém, que a "onipotência" do Poder Judiciário ocorre exclusivamente no plano jurídico, havendo importantes e eficientes limitações decorrentes da realidade, inclusive da realidade política.

 

TESHEINER, José Maria Rosa. Democracia e ativismo judicial, conforme Geocarlos Augusto Cavalcante da Silva: limites da jurisdição. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 16, nº 1341, 27 de setembro de 2016. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/341-artigos-set-2016/7763-democracia-e-ativismo-judicial-conforme-geocarlos-augusto-cavalcante-da-silva-limites-da-jurisdicao

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Categoria: Artigos Set 2016

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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