LOCAÇÃO DE IMÓVEL DE PARTICULAR PELA ADMINISTRAÇÃO: UMA CRÍTICA À UTILIZAÇÃO DAS PRERROGATIVAS ADMINISTRATIVAS

SUMÁRIO: 1. Introdução. PRIMEIRA PARTE: DAS PRERROGATIVAS ADMINISTRATIVAS. 2. Aproximação das prerrogativas administrativas (cláusulas exorbitantes). 3. Surgimento e desenvolvimento do Direito Administrativo. 4. Surgimento do critério das cláusulas exorbitantes. 5. Reflexões sobre o Direito Administrativo atual. 6. Normativa essencial que regula as prerrogativas no sistema jurídico brasileiro. SEGUNDA PARTE: REGIME JURÍDICO APLICÁVEL ÀS LOCAÇÕES DE IMÓVEIS URBANOS DE PARTICULAR PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 7. Locação de bem imóvel para fins urbanos. 8. Locação de bem imóvel de particular para fins urbanos. 9. Conclusões. 10. Referências Bibliográficas.

RESUMO: O artigo realiza uma análise doutrinária e jurisprudencial sobre a incidência na legislação pátria das prerrogativas da Administração Pública no âmbito das locações que envolvam imóveis urbanos. Com base na compreensão desses elementos, verifica-se que essas prerrogativas não deveriam ser aplicadas a todas as locações de imóveis urbanos, mormente, quando a Administração Pública figura como locatária. Essa afirmação, leva em consideração o disposto na Constituição Federal e nas normas infraconstitucionais, bem como a perspectiva atual do Direito Administrativo.

Palavras-Chave: Prerrogativas Administrativas. Cláusulas Exorbitantes. Direito Administrativo pós-moderno. Locação de Imóveis Urbanos pela Administração Pública.

ABSTRACT: The article makes a doctrinal and jurisprudential analysis of Brazilian law regarding the applicability of Public Administration prerogatives on leases involving urban real properties. Based on the understanding of these elements, we can verify that such prerogatives should not be applied to all leases of urban real properties, especially, when the Public Administration acts as the lessee. This statement takes into account the Federal Constitution and ordinary legislation, as well as the current perspective of Administrative Law.

Key Words: Public Administration prerogatives - Exorbitant Clauses - Postmodern Administrative Law - Lease of Urban Real Properties to the Public Administration.

1. Introdução

O objetivo precípuo desse estudo é sustentar a posição de que as prerrogativas da Administração Pública, contidas no artigo 58 da Lei 8.666/93, de 21 de junho de 1993[2], não devem ser aplicadas à locação de imóvel de particular para fins urbanos, quando a Administração Pública faz parte da relação jurídica na condição de locatária. Para tanto, o presente estudo foi dividido em duas partes: na primeira, será abordada a noção das prerrogativas administrativas e do regime jurídico aplicável às contratações públicas; já na segunda, se verificará, sob a ótica das relações locatícias de imóveis urbanos, situações em que a Administração Pública figure como locatária.

Com esse exame, o presente estudo tem a pretensão de trazer posicionamentos que sirvam de alicerce à jurisprudência e à doutrina no tocante à incidência das prerrogativas administrativas e do regime jurídico administrativo nas contratações que envolvam locação de imóveis urbanos.

PRIMEIRA PARTE: DAS PRERROGATIVAS ADMINISTRATIVAS

2. Aproximação das prerrogativas administrativas (cláusulas exorbitantes)

Com escopo de aproximação da temática das prerrogativas da Administração Pública, ou das originalmente difundidas como "cláusulas exorbitantes", é necessário percorrer o contexto de seu surgimento e de sua evolução histórica. O estudo das suas raízes guarda uma estreita relação com a origem, o contexto, a evolução e o aprofundamento do estudo da teoria dos contratos administrativos, os quais, por sua vez, nasceram e se desenvolveram praticamente de forma conjunta com o próprio Direito Administrativo, pois aqueles foram consequência direta da organização deste.

É adequada uma breve análise histórica desse ramo do Direito, cabendo ressaltar que os contratos administrativos e as ditas "cláusulas exorbitantes", as quais inicialmente foram critério[3] de caracterização dos contratos administrativos, continuam despertando grandes discussões doutrinárias[4] e jurisprudenciais. O Direito Administrativo, tal como se conhece nos dias atuais, se apresenta melhor organizado e sustentado juridicamente pelo Direito Constitucional, pois teve procedência na autolimitação do Estado por meio do princípio da Separação dos Poderes. Dessa forma, destaca-se que sem a garantia da separação de poderes não haveria sentido sua existência. Ademais, trata-se de um ramo recente do Direito, como observa Marcelo Caetano[5] "o Direito Administrativo surge como sistema de doutrina apenas nos alvores do século XIX". A administração pública, diferentemente do Direito Administrativo, possui a sua origem nos tempos mais remotos da civilização[6], tendo existido mesmo em épocas desprovidas de qualquer regime jurídico ou de mecanismos limitadores do exercício do poder.

O Direito Administrativo foi alicerçado sobre duas premissas básicas[7], respectivamente: as "prerrogativas especiais" de poder do Estado, quando comparado com relações entre particulares, e os "deveres e controles especiais", que incidem de forma mandatória ao Estado e que não são aplicáveis aos particulares[8]. Conclui-se que as prerrogativas estatais e o próprio Direito Administrativo possuem uma estreita ligação, tendo eles se desenvolvido concomitantemente até os dias atuais.

3. Surgimento e desenvolvimento do Direito Administrativo

Foi na França que o Direito Administrativo[9] encontrou ambiente político e histórico propício, nos anos seguintes à Revolução Francesa, desenvolvendo de forma consistente uma cultura administrativista que influenciou diversos países, como Espanha[10] e Brasil[11].

Ademais, o primeiro marco histórico normativo sistematizado de Direito Administrativo que se tem notícia foi originado sob o território francês, por meio da promulgação, em 17 de fevereiro de 1800, da Lei denominada como "Loi du 28 pluviôse"[12]. Essa norma disciplinou de forma sistematizada a divisão de competências da Administração Pública, impulsionando o desenvolvimento do Direito Administrativo.

A contribuição significativa para o desenvolvimento do Direito Administrativo francês foi derivada das relevantes e marcantes decisões da jurisprudência[13] do Conselho de Estado francês, com função de emitir pareceres sobre conflitos relativos à Administração, os quais, como regra geral, eram acatados pelo chefe do poder Executivo do Estado francês.

Destaca-se que, após o ano de 1872, o referido Conselho recebeu maior importância e eficácia, pois a ele foi conferida a competência para resolver litígios administrativos de forma independente, atribuindo às suas decisões o poder de coisa julgada[14]. Tornou-se, a partir de então, uma justiça especializada em matéria de Direito Administrativo[15]. Assim, tal órgão alcançou uma grande projeção, tendo a sua importante contribuição para o Direito Administrativo e, inclusive, para o Direito como um todo, espalhando-se de forma reconhecida dentro e fora da Europa Continental.

4. Surgimento do critério das cláusulas exorbitantes

No tocante às chamadas "cláusulas exorbitantes" não foi diferente, o Conselho Administrativo francês cumpriu um papel primordial para a sua difusão. Foi por meio da decisão do Conselho de Estado francês, de 31 de julho de 1912, no caso Société des granits porphyroïdes des Vosges, que as "cláusulas exorbitantes" foram reconhecidas[16] e tornaram-se, a partir desse marco histórico, recorrentes nas decisões do conselho.

Em curto espaço de tempo, o critério das "cláusulas exorbitantes" constituiu-se como elemento essencial para a jurisprudência e doutrina francesa[17] da caracterização dos contratos administrativos, sendo superado o critério do serviço público[18]. Este último, em apertada síntese, estabelecia a competência dos Tribunais Administrativos para julgar os contratos, tendo como elemento central a vinculação do contrato administrativo à execução de um serviço público[19].

No tocante a pioneira decisão do Conselho de Estado francês, que consagrou à época o critério das cláusulas exorbitantes, foi fundamentada a partir de uma disputa oriunda de um contrato de fornecimento celebrado entre uma empresa do ramo de granito e o município de Lille. Esse contrato estava subordinado às regras e condições livremente acordadas entre as partes. Na decisão, o Conselho do Estado entendeu que o contrato seria caracterizado como administrativo se estivessem presentes cláusulas exorbitantes ao direito comum, considerando que a jurisdição administrativa não era competente para conhecer o litígio, pois existiam apenas cláusulas e condições atinentes aos contratos entre particulares, como se denota:

Considerando que o contrato celebrado entre a cidade e a sociedade compreendia a exclusividade de todas as prestações a serem executadas pela sociedade e tinha por objeto único o fornecimento, segundo as regras e condições dos contratos celebrados entre particulares; desse modo, dita solicitação contestava que não é de competência da jurisdição administrativa conhecê-la; por conseguinte, a solicitação da sociedade não é admitida. [...]. As contestações suscitadas em relação aos contratos de fornecimentos celebrados pelas comunas não são da competência da jurisdição administrativa, ao passo que o contrato não se destina, mesmo com a entrega de certos objetos, à execução de obras públicas (Conselho de Estado, 31 de julho de 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges)[20].

Pode-se afirmar que a jurisprudência do Conselho Administrativo francês foi responsável por balizar o entendimento em relação ao critério das cláusulas exorbitantes[21], bem como por torná-las um fundamental elemento caracterizador dos contratos administrativos, tendo deixado a sua forte marca ao longo dos anos e, desafortunadamente, continuando a influenciar a doutrina administrativista.

O referido órgão entendia que tais cláusulas exorbitantes teriam caráter ilícito na esfera do direito privado e que no seu objeto havia a intenção de conferir direitos incomuns em relação às disposições suscetíveis de se pactuar livremente por meio das leis civis e comerciais[22].

5. Reflexões sobre o Direito Administrativo atual

Verifica-se que desde os primórdios do Direito Administrativo já se procurava conferir ao Estado prerrogativas diferenciadas e que colocavam a Administração Pública numa posição superior, e até mesmo verticalizada, nas relações jurídicas em relação às suas contrapartes. Essa verticalização e uso de prerrogativas exorbitantes, validadas sob o abrigo da defesa do interesse público, que se sobreporia ao interesse do particular, merece um viés interpretativo diferente do que foi construído pela doutrina administrativista clássica[23]. Isso porque essa noção de interesse público recebeu um novo significado[24].

Corroboramos com Alice Maria Gonzalez Borges, que traz uma visão moderna do Direito Administrativo ao explicar que ele também deve enfocar a proteção e o respeito do interesse individual legitimamente consagrado na Carta Maior:

O moderno direito administrativo das ordens verdadeiramente democráticas reconhece, respeita e protege, com adequadas medidas compensatórias, o interesse individual que legitimamente se contraponha ao interesse da maioria da sociedade, tal como estabelecido na Constituição e nas leis. Às vezes, o interesse da coletividade vem a demandar, do cidadão, um sacrifício de direitos. Tal somente pode ocorrer quando haja previsão legal, mediante cuidadosa e fundamentada motivação, e com a conversão final do direito sacrificado em justa indenização[25].

O Direito Administrativo pós-moderno[26] que vivenciamos hodiernamente não se trata mais daquele Direito com base na imperatividade, na assimetria e na preservação das prerrogativas de privilégio da Administração Pública, tal como consagrado pelo Direito Administrativo moderno[27]. Tais características ficaram no passado e se justificaram apenas em função do seu momento histórico e do contexto do surgimento do Direito Administrativo, originado para romper as amarras absolutistas.

Segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, é possível negar a ruptura natural da tríade da supremacia, imposição e unilateralidade, atributos que no Direito Administrativo moderno eram considerados como regra. Ditas noções vêm sendo abafadas pela mudança de paradigmas, que dá lugar à consensualidade e à negociação na esfera da contratação pública. Essas novas premissas têm se mostrado, inclusive, muito mais eficazes e adequadas, de acordo com a visão atual de Direito Administrativo[28], em relação à satisfação dos interesses públicos[29].

O Direito Administrativo pós-moderno[30] carrega a necessidade de uma reinterpretação dos paradigmas clássicos do Direito Público. Exemplificativamente, a premissa da imperatividade da Administração, uma vez que as Constituições pós-modernas, como a brasileira de 1988 e a espanhola de 1978, guiam o intérprete do Direito ao imperativo de atentar às mudanças conceituais das normas, sob pena de estarem agindo contra o Direito.

Assim, torna-se inevitável a reinterpretação de certas premissas que em outros tempos seriam intocáveis, tal e como já vem ocorrendo com o princípio da supremacia do interesse público[31]. Esse princípio não se reveste, nos dias atuais, da mesma significação esculpida pelo Direito Administrativo moderno após a Revolução Francesa. Ademais, as imperiosas mudanças de interpretação de muitos princípios e premissas de Direito Público não ingressaram de forma abrupta no sistema jurídico pátrio, senão de forma gradativa ao longo dos anos.

Diante disso, a releitura das prerrogativas da Administração Pública torna-se imperiosa, sob pena do Direito se distanciar da realidade social. Ficam na contramão aqueles que continuam apegados às noções superadas, como a de que o interesse público se contrapõe aos interesses privados, pois alcançar a satisfação do interesse público significa preservar categoricamente os direitos e as obrigações recíprocas tanto da Administração como dos administrados[32].

A gestão contratual administrativa necessita ser estruturada nos princípios da eficácia e da consensualidade[33] nas contratações públicas, em substituição à visão defasada da imperatividade e dos poderes, faculdades e prerrogativas exorbitantes da Administração Pública. Defende-se esse ponto de vista em razão dos benefícios cristalinos derivados da interpretação do princípio da consensualidade, que esclarecem a noção atual, e esperada pela sociedade atual, de Direito Administrativo.

Em sentido análogo, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região expôs seu entendimento sobre os princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, em contraste com certos princípios jurídicos administrativos que igualmente são fundamentais para o Direito Administrativo. Esse Tribunal demonstra estar atento às novas tendências que permeiam o Direito Administrativo:

Todo o regime constitucional disciplinador da atividade administrativa do Estado aplica-se aos contratos administrativos. Sujeitam-se ao regime de direito público. A supremacia e a indisponibilidade do interesse público não afastam a prevalência superior dos princípios da legalidade, da moralidade, da isonomia etc. Portanto, não basta invocar o interesse público para fazer prevalecer a opinião dos agentes públicos[34].

Segundo Humberto Bergmann Ávila[35], o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, "tal como vem sendo descrito pela doutrina, não se identifica com o bem comum". E acrescenta, "bem comum é a própria composição harmônica do bem de cada um com o de todos, não o direcionamento dessa composição em favor do interesse público".

Assim, parece-nos não existir mais ambiente, em pleno século XXI e com os recorrentes insucessos da ineficiência dos Estados modernos, para justificar a existência de poderes e prerrogativas desproporcionais conferidos ao Poder Público em face dos particulares.

Tais premissas foram fomentadas por uma concepção de imperatividade do Estado que não mais se justifica, devendo ser progressivamente substituídas pela consensualidade[36]. Ganha importância a compreensão do conceito de Estado pós-moderno, pautado pela ótica do princípio do consensualismo, princípio este que traz consequências benéficas às ações administrativas, tais como a potencialização das relações colaborativas e cooperativas entre a Administração Pública e a sociedade, a economicidade, a simplificação da máquina estatal e a eficiência da Administração Pública[37].

Não se defende uma completa ruptura do princípio da supremacia do interesse público[38], entretanto, é indispensável a intensificação do controle da prática de atos autoritários, não raros, praticados por Estados que agem supostamente em prol do interesse público[39], mas que em realidade buscam a consecução de interesses escusos de determinados "grupos políticos".

O exercício da Administração Pública investida de privilégios diferenciados na contratação, denominados como prerrogativas administrativas ou "cláusulas exorbitantes", somente seria legítimo se a Administração operasse em consonância[40] com os princípios da legalidade, da eficiência e do interesse público, este último desde que conforme a sua atual releitura[41].

Essas prerrogativas, na realidade pós-moderna e com a noção trazida pelo princípio da consensualidade, ficarão restritas a certas modalidades de contratos públicos. Soma-se a isso o fato de que a Administração Pública deveria valer-se – nos casos em consecução do interesse público, é vaga no contexto legal – da interpretação dos princípios chaves de Direito Administrativo, a título de exemplo, os princípios da proporcionalidade, eficiência, confiança legítima, boa-fé administrativa, segurança jurídica[42], razoabilidade, impessoalidade e igualdade.

Assim, temos como premissa fundamental o fato de que o Direito Administrativo não é mais aquele Direito tomado pelas raízes imperativas do regime absolutista, tendo ganhado novos contornos com a pós-modernidade. O Poder Público deve pautar a sua atuação na proteção e bem-estar dos cidadãos, bem como deve agir de forma consensual ao invés de imperativa[43].

As prerrogativas da Administração Pública só devem ser utilizadas em determinados contratos públicos[44], em caráter excepcional e observadas as devidas modulações a serem executas com base na justificativa real de preservação do interesse público. O uso das prerrogativas da Administração deve ocorrer quando essencial à salvaguarda do Estado eficiente e pautado numa sólida interpretação do interesse público, sem desprezar os anseios do interesse particular.

Assim, parece que os intérpretes e legisladores responsáveis pela atualização da normativa necessitam efetuar uma revisitação da legislação, doutrina e jurisprudência administrativa, a fim de torná-la hábil ao funcionamento da engrenagem do Estado de acordo com as necessidades impostas pelas transformações ocorridas pela sociedade.

6. Normativa essencial que regula as prerrogativas no sistema jurídico brasileiro

As prerrogativas da Administração Pública encontram-se essencialmente previstas na legislação brasileira por meio da Lei 8.666/93, que regula as licitações e as contratações administrativas no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios[45].

Essas prerrogativas estão positivadas na Lei 8.666/93, por meio do seu artigo 58. Esse dispositivo legal conferiu à Administração Pública um verdadeiro regime jurídico diferenciado de contratação administrativa, o qual atribuiu a ela uma série de prerrogativas especiais. Colocou-se a Administração Pública numa posição privilegiada frente aos particulares, permanecendo tal regime jurídico vigente até a presente data.

Destaca-se ainda que o citado artigo 58 da Lei 8.666/93, que por meio do referido regime jurídico de contratação administrativa instituiu as prerrogativas especiais à Administração Pública, deverá ser interpretado em consonância com os demais preceitos da Lei de Licitações e da Constituição Federal de 1988.

O artigo 58 da Lei de Licitações, em sua íntegra, dispõe que:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

III - fiscalizar-lhes a execução;

IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

É por meio dos incisos do artigo 58 da Lei 8.666/93 que se verificam as prerrogativas da Administração Pública que compõem o regime jurídico dos contratos públicos e que trazem o caráter distintivo a eles em relação ao regime dos demais contratos. As disposições do citado artigo aplicam-se a todos os contratos administrativos, desde que não contrariem a legislação específica de determinado contrato, como, por exemplo, em relação à concessão e permissão, que inclusive possui previsão expressa nesse sentido.

Desse modo, sequer haveria a necessidade destas disposições estarem escritas nos contratos administrativos, uma vez que a Lei de Licitações deve ser de pleno conhecimento de quem contrata com a Administração Pública[46]. Com relação à aplicação das prerrogativas nos contratos administrativos, trazemos o ensinamento de Edmir Netto de Araújo:

Nem sempre essas imposições implícitas constam de diplomas legais, como o já mencionado direito de retomada da concessão de serviço público, fundamentado na titularidade do mesmo serviço, que é prerrogativa da Administração.

Entretanto, não é difícil localizar alguns exemplos de cláusulas implícitas no direito positivo: a Lei Federal n. 8.666/93, em seu art. 58, confere à Administração, independente de consignação expressa no instrumento contratual, as prerrogativas de mutabilidade unilateral dos contratos em razão do interesse público, de rescisão unilateral do ajuste nas hipóteses que aponta, de fiscalização de sua execução e de aplicação unilateral de sanções prevista no contrato, pela inexecução[47].

SEGUNDA PARTE: REGIME JURÍDICO APLICÁVEL ÀS LOCAÇÕES DE IMÓVEIS URBANOS DE PARTICULAR PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

7. Locação de bem imóvel para fins urbanos

As locações de bens imóveis para fins urbanos encontram-se, por regra, amparadas pela Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991[48], ressalvadas as hipóteses expressamente excluídas por esse diploma legal. Portanto, prima facie, o operador do direito imobiliário deve compreender a fundo as relações jurídicas locatícias que constam na Lei nº 8.245/91, eis que nem todas as locações, mesmo as que englobam bens imóveis urbanos, encontram-se subordinadas pela referida norma[49].

Há de se ressalvar que, a título de exemplo, as cessões onerosas de uso e gozo de imóveis destinados a atividades rurais[50] são regidas por uma norma que possui um conteúdo significativamente diverso da LLIU. Essas relações jurídicas são regidas pelo Estatuto da Terra e por seu regulamento[51] e, de forma subsidiária, pelo Código Civil, em especial pelos seus artigos 565 a 578, estando fora do âmbito da Lei nº 8.245/91.

Definimos locação de imóvel urbano[52] como um negócio jurídico de execução sucessiva, oneroso, bilateral, comutativo, não solene e consensual, disciplinado pela Lei 8.245/91 e por suas posteriores alterações, pelo qual o locador cede ao locatário o uso e o gozo de bem imóvel à destinação urbana, por tempo determinado ou indeterminado, mediante a remuneração periódica a ser adimplida pelo locatário.

A LLIU foi bastante oportuna ao utilizar a expressão "imóveis" urbanos, no seu artigo 1º[53], ao invés do termo "prédios" urbanos, contido na revogada Lei 6.649 de 16 de maio de 1979[54], que regulava a locação predial urbana e dava outras providências. Isso se deve pelo fato de que a expressão "imóveis" é utilizada de forma ampla e, portanto, abrange um objeto bastante significativo. Por exemplo, encontram-se compreendidos na expressão "imóveis" tanto as construções como o terreno. De outro lado, muito embora a expressão "prédio" possa ser aplicada como sinônimo de imóvel, na prática, tal expressão é usualmente utilizada[55] como sinônimo de prédio de moradia ou prédio para exercício profissional[56].

Com relação à definição de imóvel urbano, tanto o Código Civil como a LLIU são silentes. Em contrapartida, observa-se a existência da conceituação legal para "imóvel rural", que se encontra contida no artigo 4, I do Estatuto da Terra:

Art. 4º Para os efeitos desta Lei, definem-se:

I - "Imóvel Rural", o prédio rústico, de área contínua qualquer que seja a sua localização que se destina à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agro-industrial, quer através de planos públicos de valorização, quer através de iniciativa privada;

Dessa definição de imóvel rural extrai-se como importante elemento o critério da destinação, uma vez que são considerados como rurais os prédios rústicos que se "destinam" à exploração extrativa agrícola, pecuária ou agroindustrial, não sendo levado em conta o local onde os imóveis se encontram localizados.

Para a doutrina existem basicamente dois critérios que são utilizados para a caracterização do imóvel. O primeiro deles, e impróprio para fins da LLIU, é o critério da localização, pois segundo ele são caracterizados como imóveis rurais aqueles localizados fora dos limites do perímetro urbano dos municípios e como imóveis urbanos aqueles situados dentro das áreas legalmente demarcadas como urbanas pelos municípios[57].

Por outro lado, o critério caracterizador de um imóvel como urbano ou rural, que se considera acertado e que encontra farto abrigo na doutrina e jurisprudência pátria, é o da destinação ou da finalidade do imóvel[58]. De acordo com esse critério são caracterizados como imóveis rurais aqueles que possuem como finalidade a exploração de atividades agrícola, pecuária, extrativa ou agroindustrial, não importando se o imóvel se encontra dentro ou fora do perímetro urbano legalmente fixado pelo município.

Desse modo, os sítios de recreio, quando locados entre particulares, mesmo que localizados na área rural do município, serão albergados pela Lei 8.245/91. Diferentemente serão tratadas as cessões onerosas de uso e gozo de um imóvel localizado na área urbana do município, mas que se destine à finalidade econômica de criação de gado. Essa relação será incontroversamente regida sob a égide do Estatuto da Terra, não obstante o imóvel se encontrar na região urbana do município.

8. Locação de bem imóvel de particular para fins urbanos

As relações locatícias em que a Administração Pública é parte como locatária regem-se, basicamente, por duas normas federais. A primeira delas trata-se da Lei de Licitações, responsável por disciplinar as contratações, em geral, em que o Poder Público faz parte. A segunda, é a Lei 8.245/91 que se aplica à locação de imóvel de particular com finalidade urbana, que não tenha sido excluída, de forma expressa, do seu âmbito de aplicação.

O artigo 1º da Lei 8.245/91 tem o papel de disciplinar quais são as relações locatícias de imóveis com a finalidade urbana que não são compreendidas pela lei especial. Dentre elas, constata-se que não estão englobadas pela LLIU, sujeitando-se, portanto, às normas de Direito Público, aquelas locações que envolvam imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas.

De outro lado, as locações celebradas pela Administração Pública na condição de locatária de imóvel de particular com a finalidade urbana não se encontram excluídas pela LLIU. Desse modo, estas locações serão regidas pela legislação de Direito Privado, ou seja, pela LLIU[59].

Desse modo, verifica-se que a locação de imóvel de particular à Administração Pública também sofre a ingerência da Lei 8.666/93, que disciplina os contratos celebrados pelo Poder Público em geral. De sorte que é indispensável analisar e conhecer de forma detida pelo menos essas duas normativas para entender a correta disciplina jurídica que abarca essa modalidade locatícia[60].

Analisando-se desde a ótica do Direito Público, verifica-se que segundo a Lei 8.666/93, mais especificamente em seu artigo 62, § 3º, I, a locação de imóvel de particular pela Administração Pública estaria sujeita às prerrogativas administrativas, em que pese o dispositivo legal considerar esse negócio jurídico de conteúdo predominantemente privado, como se denota:

Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

§ 3o Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:

I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado;

Parece-nos que a Lei 8.666/93 carece de uma sutil alteração legislativa, a fim de suprimir do § 3º do artigo 62 a referência do "artigo 58", que prevê o regime jurídico das prerrogativas da Administração Pública[61]. O Estado não necessita dessa proteção em relação às locações em que o Poder Público figure como locatário, mesmo se tratando de uma incidência subordinada à expressão "no que couber". Isso ocorre pelo fato de a própria Lei 8.245/91 trazer eficientes mecanismos para regular essa modalidade de locação de forma já consagrada pela prática imobiliária.

Esse dispositivo legal pode, inclusive, onerar a Administração Pública, pois abre o precedente perigoso de fazer com que a locatária queira modificar ou mesmo resilir o contrato unilateralmente, mediante o pagamento de indenização. Ora, o Poder Público na condição de locatário pode inclusive devolver o imóvel antecipadamente, conforme estabelece o caput do artigo 4º da LLIU, mediante o pagamento da multa pactuada no contrato ou arbitrada judicialmente. Desse modo, não há qualquer sentido de o Poder Público valer-se dos mecanismos indenizatórios contidos na Lei 8.666/93, a título de exemplo, para devolver o imóvel locado de forma antecipada.

Em relação aos contratos celebrados pela Administração Pública, regidos predominantemente por norma de direito privado, como o são os contratos de locação tendo o Poder Público como locatário, a permissão legal para aplicação das prerrogativas ou cláusulas exorbitantes é inconveniente à sociedade. Embora se entenda o fato de que esses contratos também devam ser interpretados em conformidade com os preceitos publicistas, o legislador brasileiro se equivocou ao formatar dessa forma a Lei 8.666/93.

Certamente, de acordo com a Constituição brasileira de 1988, parece não haver espaço à autorização de forma expressa "no que couber" à Administração Pública, de forma discricionária, entender como aplicáveis as cláusulas exorbitantes clássicas de Direito Administrativo do artigo 58 da Lei 8.666/93 na locação de imóvel de particulares. Isso se deve porque essa possibilidade parece ir de encontro ao próprio direito de propriedade dos particulares, resguardado pela Carta Magna[62].

Assevera-se que entre as prerrogativas positivadas pelo referido dispositivo legal encontram-se a faculdade de instabilização do vínculo e da resilição unilateral. Essas prerrogativas não deveriam, sob a ótica da normativa constitucional brasileira, serem aplicadas aos contratos celebrados pela Administração Pública, regidos predominantemente por norma de direito privado, tal como a locação pelos entes públicos de imóveis de particulares. Se assim fosse, praticamente não haveria uma diferenciação entre esses contratos e os contratos administrativos propriamente ditos. Observa-se que a diferença entre tais contratos, conforme o artigo 62, § 3º da Lei 8.666/93, seria, apenas, de que aos contratos predominantemente regidos pela norma privada seriam aplicadas as prerrogativas "no que corresponda" ao invés de serem aplicadas de plano, como soe ocorrer com os contratos administrativos.

Na prática, o artigo 62, § 3º da Lei 8.666/93, não foi nada oportuno, abrindo margens a indesejáveis imprecisões no cenário da contratação administrativa brasileira e, sobretudo, à aplicação muito similar das prerrogativas ou cláusulas exorbitantes a todas as modalidades de contratação administrativa, o que é uma incongruência, pois não diferencia contratações diametralmente opostas.

O legislador brasileiro se equivocou ao inserir no texto legal a expressão "no que couber", no citado caput do artigo 62 da Lei 8.666/93. Tal expressão permite uma interpretação muito vasta e subjetiva em benefício do Poder Público e, por consequência, em detrimento dos administrados, criando um cenário propício ao aviltamento dos direitos dos administrados.

Assim, constata-se de forma objetiva que o regime legal de Direito Administrativo atualmente vigente no Brasil não proporciona a segurança jurídica adequada. Isso ocorre porque basta estar presente na contratação o elemento "Administração Pública" para que todos os contratos se sujeitem, ainda que em maior ou menor medida, ao regime exorbitante e ultrapassado, legalmente facultado à Administração Pública na esfera da contratação administrativa.

Trazemos a posição de Alice Maria Gonzalez Borges, ressaltando que, apesar de termos uma visão similar do Direito Administrativo, discorda-se da justificação da jurista que defende à aplicação das prerrogativas no contrato de locação em que a adminisração figura como locatária, ainda que não se desconsidere o fato de que, segundo a Lei de Licitações vigente, é possível a aplicação dessas prerrogativas aos contratos de locação "no que couber". Neste sentido, cita-se a respeitável argumentação da jurista:

Quanto às prerrogativas estabelecidas no art. 58 em princípio não teriam lugar em um contrato regido pelo direito privado. Mas, como a Lei diz que elas serão obedecidas "no que couber" e em homenagem àqueles que enxergam no multicitado dispositivo legal um deliberado propósito do legislador no sentido de publicizar o contrato de locação, procuremos descer à interpretação de cada um dos seus incisos: Inc. I - modificação unilateral do ajustado para melhor adequação às finalidades de interesse público respeitados os direitos do contratado. Parece-nos que efetivamente, pode haver casos em que a Administração se veja na contingência de alterar o ajuste, unilateralmente, se efetivamente ocorrer uma relevante necessidade de interesse público. Pois, indubitavelmente, a Administração Pública não é um locatário comum, tem necessidades e peculiaridades que não poderiam estar previstas em legislação especial direcionada para outras realidades[63].

Outro argumento, em contrário às prerrogativas exorbitantes, se deve à natural majoração do preço de imóveis locados por particulares à Administração Pública em comparação à locação entre particulares, justificado em razão do risco que o desequilíbrio jurídico traz à contratação. Parece que o fato de o Estado se ver obrigado a suportar um preço maior pela locação é uma demonstração de ineficiência na gestão dos recursos públicos.

Não se pode desconsiderar ainda que a Administração Pública ao contratar estará sujeita a todas as regras de inerentes à formação dos contratos celebrados pela Administração Pública. Exemplificativamente, a obrigatoriedade de licitação, excetuada a dispensa motivada, bem como a necessidade de avaliação prévia em relação ao valor do aluguel[64].

Cabe mencionar ainda que a Administração Pública poderá, conforme o caso concreto, negociar com os locadores a inserção de cláusulas aptas ao resguardo do seu interesse como locatária, na medida em que a casuística o requerer. Sem prejuízo disso, o que se propõe aqui é eliminar a inclusão desnecessária de prerrogativas em favor da Administração Pública, que trazem ao contrato de locação insegurança e aumento nocivo do preço a todos os contribuintes.

9. CONCLUSÕES

Elenca-se a seguir as conclusões que melhor refletem o conteúdo desse artigo:

(i) A jurisprudência do Conselho Administrativo francês foi responsável por conferir às cláusulas exorbitantes o status de elemento caracterizador dos contratos administrativos.

(ii) O Direito Administrativo não é mais aquele Direito vestido pelas origens imperativas do regime absolutista, tendo ganhado nova roupagem com a pós-modernidade. O Poder Público deve pautar a sua atuação na busca pela proteção e bem-estar dos cidadãos, agindo de forma consensual ao invés de imperativa, inclusive no âmbito da contratação pública.

(iii) O exercício da Administração Pública investida de privilégios diferenciados na contratação somente é legítimo se aplicado em consonância com os princípios da legalidade, da eficiência e do interesse público, este último, como já mencionado, desde a ótica atual que efetuou uma revisão da noção clássica de interesse público.

(iv) A locação pela Administração Pública de imóvel de particular para finalidade urbana rege-se essencialmente quanto ao conteúdo e extinção pela Lei 8.245/91, observados os princípios jurídicos de Direito e a Lei 8.666/93 quanto às formalidades e requisitos inerentes à Administração Pública na sua contratação pública em geral.

(v) As prerrogativas administrativas contidas no artigo 58 da Lei 8.666/93 não devem ser aplicadas às locações pela Administração Pública de imóvel pertencente a particular. Para tanto, sugere-se ao legislador a supressão da referência ao "artigo 58" no § 3º do artigo 62 da Lei 8.666/93.

10. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

_________________. Curso de Direito Administrativo, Saraiva, São Paulo, 2005.

ÁVILA, Humberto Bergmann. Repensando o "Princípio da Supremacia da Vontade do Interesse Público sobre o Particular". Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. n. 11. setembro-outubro/novembro, Salvador, 2007.

_________________. Teoria da Segurança Jurídica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

BALDISSERA, Fábio Machado. Prerrogativas na Contratação Pública Francesa e Espanhola. Leme: Mundo Jurídico, 2016.

BORGES, Alice Maria Gonzalez. "Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução". Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. n. 26. 2011.

_________________. "A Administração Pública como Locatária". Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 201, p. 71-87, julho/setembro, 1995.

CAETANO, Marcelo. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. 2. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003.

CASTRO. Taiane Lobato de. "Locação de Imóvel Particular pelo Poder Público. Implicações. Controle pelo Tribunal de Contas". In: GUERRA, Alexandre; BENACCHIO, Marcelo (coord.). Direito Imobiliário Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2011.

DINIZ, Maria Helena. Lei de Locações de Imóveis Urbanos comentada: Lei n. 8.245, de 18-10-1991. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella de. Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

_________________. Uso privativo de bem público por particular. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

_________________. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005

DUARTE, Nestor. Art. 79. In: Cezar Peluso (coord.). Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916. Cezar Peluso (coord.). 7. ed. Barueri: Manole, 2013.

ESTORNINHO, Maria João. Requiem pelo Contrato Administrativo. Coimbra: Almedina, 1990.

FEDRIANI, Pablo Oscar Gallegos. "Los Paradigmas del Derecho Administrativo", In. Direito público em evolução: estudos em homenagem à professora Odete Medauar. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

FRANÇA, Vladimir da Rocha. "Conceito de contrato administrativo". Revista Eletrônica de Direito Administrativo. n. 7. 2006.

FRANCO SOBRINHO, Manuel de Oliveira. "Problemática das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos". Genesis: revista de direito administrativo aplicado. v. 1. n. 1, 1994.

GÜECHÁ MEDINA, Ciro Norberto. "Falacia de las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal". Opinión Jurídica - Universidad de Medellín. v. 5, n. 10, pp. 33-47, 2006.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

LAMARQUE, Jean. "Le Déclin du critère de la clause exorbitante". In: Mélanges offerts à Marcel Waline: le juge et le droit public. t. 2, 1974.

LAUBADÈRE, André de. Traité théorique et pratique des contrats administratifs. t. I. Paris: LGDJ, 1956.

LAUBADÈRE, André de; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves. Traité de Droit Administratif. t. 1. 16. éd. Paris: LGDJ, 2001.

LONG, Marceau; WEIL, Prosper; BRAIBANT, Guy; DELVOLVE, Pierre; GENEVOIS, Bruno. Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. 19. éd. Paris: Dalloz, 2013.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

_________________. "O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos". Fórum de Contratação e Gestão Pública. n. 93. 2009.

PACHECO, José da Silva. Comentários à nova Lei do Inquilinato. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980.

PÉQUIGNOT, Georges. Théorie générale du contrat administratif. Paris, 1945.

RODRÍGUEZ, Fernando García-Moreno. El Derecho de acceso a la información en materia medioambiental como técnica de protección integral del medio ambiente: aspectos más reseñables de su aplicación y potencialidades futuras a desarrollar. Revista Internacional de Direito Ambiental. n. 8, 2014, p. 133 e ss.

_________________. "Los instrumentos integrantes de la política de residuos, elementos indispensables, a la hora de ejecutar cuantas actuaciones se prevean en relación con los mismos: en particular, los planes y programas de gestión de residuos, los programas de prevención de residuos y las medidas de fomento de unos y otros", In: RODRÍGUEZ, Fernando García-Moreno (dir.). Comentarios sistemáticos a la Ley 22/2011, de 28 de Julio, de residuos y suelos contaminados. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2014, p. 131-228.

ROUVIÈRE, Jean. Les contrats administratifs. Paris: Dalloz, 1930.

SEELAENDER, Airton Cerqueira-Leite. "O contexto do texto: notas introdutórias à história do direito público na idade moderna". Revista Seqüência. n. 55, p. 253-286, dez. 2007.

SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações & Contratos Administrativos: Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993 (comentada). 3. ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 1998.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Lei do Inquilinato comentada: doutrina e prática. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

Fábio Machado Baldissera[1]

[1] Doutor em Direito Público pela Universidad de Burgos, Espanha (2016). Especialista em Direito Imobiliário pela FADISP, São Paulo (2010). Presidente da AGADIE (2016/2018). Professor convidado em Cursos de Especialização e Extensão. Advogado. Autor de diversos artigos sobre Direito Imobiliário. E-mail: fabiobaldissera@hotmail.com

[2] Doravante "Lei de Licitação" ou "Lei 8.666/93".

[3] Cfr. LAUBADÈRE, André de. Traité théorique et pratique des contrats administratifs. t. I. Paris: LGDJ, 1956, p. 78. PÉQUIGNOT, Georges. Théorie générale du contrat administratif. Paris: A. Pédone, 1945, p. 170.

[4] Ressalta-se que ao nosso sentir o critério das cláusulas exorbitantes como caracterizador do contrato administrativo foi superado, como se denota: "Na verdade, o critério de conhecimento das cláusulas exorbitantes não é suficiente para a qualificação dos contratos administrativos. Não é por meio delas, quando impostas por motivações públicas, que um contrato se converte em administrativo." FRANCO SOBRINHO, Manuel de Oliveira. "Problemática das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos". Genesis: revista de direito administrativo aplicado. v. 1. n. 1, 1994, p. 367. Vide também: ESTORNINHO, Maria João. Requiem pelo Contrato Administrativo. Coimbra: Almedina, 1990, p. 21-110. GÜECHÁ MEDINA, Ciro Norberto. "Falacia de las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal". Opinión Jurídica - Universidad de Medellín. v. 5, n. 10, pp. 33-47, 2006.

[5] CAETANO, Marcelo. Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. 2. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 17.

[6] Vide: ARAGÃO, Alexandre dos Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 1.

[7] Sobre as prerrogativas especiais e os deveres e controles especiais: ARAGÃO. Curso de Direito..., p. 2.

[8] Nesse sentido, em relação ao Direito Administrativo: "[...] é construído sobre dois pilares básicos: a supremacia do interesse público sobre o interesse privado, e a indisponibilidade do interesse público. Sobre esses dois pilares é que se estruturam, de um lado, as chamadas prerrogativas de potestade pública e, de outro, as sujeições de potestade pública, que corporificam o conteúdo da atividade administrativa." BORGES, Alice Maria Gonzalez. "Supremacia do Interesse Público: Desconstrução ou Reconstrução". Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. n. 26. 2011, p. 4.

[9] Ressalta-se que a análise efetuada nesse artigo possui relação apenas dentre aqueles países com tradição Romano-Germânica.

[10] Sobre a contratação pública espanhola, vide: BALDISSERA, Fábio Machado. Prerrogativas na Contratação Pública Francesa e Espanhola. Leme: Mundo Jurídico, 2016.

[11] Sobre a influência do Direito Administrativo Francês em países da Europa Continental, ver: RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1981, p. 64.

[12] Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "Costuma-se indicar, como termo inicial do nascimento do Direito Administrativo, a Lei de 28 pluvioso do Ano VIII (1800), que organizou juridicamente a Administração Pública na França". DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 26.

[13] Para um estudo aprofundado da jurisprudência administrativa francesa, recomenda-se: LONG, Marceau; WEIL, Prosper; BRAIBANT, Guy; DELVOLVE, Pierre; GENEVOIS, Bruno. Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. 19. éd. Paris: Dalloz, 2013.

[14] Cfr. Maria Sylvia Zanella Di Pietro: "De início, a própria Administração decidia os seus conflitos com particulares, já que o Judiciário não podia fazê-lo. Foi a fase do administrador-juiz, em que a Administração era, ao mesmo tempo, juiz e parte. No entanto, no ano VIII, começa a desenvolver-se uma verdadeira jurisdição administrativa, com a criação do Conselho de Estado, que só passa exercer função verdadeiramente jurisdicional a partir de 1872, quando se tornou independente e suas decisões deixaram de submeter-se ao chefe de Estado". DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo..., 2005, p. 27.

[15] Cfr. Alexandre dos Santos de Aragão: "A partir do momento em que a competência do Conselho de Estado francês para decidir as questões do Direito Administrativo passou a ser definida, a alçada dos tribunais comuns, a própria definição do que era ou não de Direito Administrativo passou a ter enorme importância, por definir o órgão competente para julgar." ARAGÃO. Curso de Direito..., 2013, p. 12.

[16] Segundo André de Laubadère: "[...] o critério extraído da presença no contrato das "cláusulas exorbitantes" de direito comum apareceu pela primeira vez com a sentença do Conselho de Estado de 31 de julho de 1912, Sociedade de granitos de Porphyroïdes Vosges (Rec. Lebon, p. 909, concl. L. Blum), ela ainda é utilizada pelo juiz". LAUBADÈRE, André; VENEZIA, Jean-Claude; GAUDEMET, Yves. Traité de Droit Administratif. t. 1. 16. éd. Paris: LGDJ, 2001, p. 680, tradução livre. No original: "[...] le critère tiré de la présence dans le contrat de «clauses exorbitantes du droit commun» est apparu le premier, avec l'arrêt du conseil d'Etat du 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges (Rec. Lebon, p. 909, concl. L. Blum) ; il est toujours utilisé par le juge."

[17] Sobre as particularidades da contratação pública na França, vide: BALDISSERA, Fábio Machado. Prerrogativas na Contratação Pública Francesa e Espanhola. Leme: Mundo Jurídico, 2016.

[18] Com relação à Escola do Serviço Público: "Formou-se na França a chamada Escola do Serviço Público, integrada entre outros por Duguit, Jèze e Bonnard. Inspirou-se na jurisprudência do Conselho de Estado francês que, as partir do caso Blanco, decido em 1873, passou a fixar competência dos Tribunais Administrativos em função da execução dos serviços públicos. Essa escola acabou por ganhar grande revelo, pelo fato de ter o Estado-providência assumindo inúmeros encargos que, antes atribuídos ao particular, passaram a integrar o conceito de serviço público." DI PIETRO. Direito Administrativo..., 2015, p. 76.

[19] Esse critério substantivo competência dos contratos administrativos a partir dos serviços públicos fora inicialmente trazido pela histórica decisão do Conselho de Estado francês ao julgar o caso Terrier, datado de 6 de fevereiro de 1903.

[20] Tradução livre. No original: "Considérant que le marché passé entre la ville et la société, était exclusif de tous travaux à exécuter par la société et avait pour objet unique des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers; qu'ainsi ladite demande soulève une contestation dont il n'appartient pas à la juridiction administrative de connaître ; que, par suite, la requête de la société n'est pas recevable. [...] Les contestations soulevées par les marchés de fournitures conclus par les communes ne rentrent pas dans la compétence de la juridiction administrative, alors que le contrat ne vise pas, en même temps que la livraison de certains objets, l'exécution de travaux publics. (CE, 31 de juillet 1912, Société des granits porphyroïdes des Vosges)."

[21] Sobre o declínio do critério das cláusulas exorbitantes: LAMARQUE, Jean. "Le Déclin du critère de la clause exorbitante". In: Mélanges offerts à Marcel Waline: le juge et le droit public. t. 2, 1974.

[22] "O Conselho de Estado ainda tem, algumas vezes, considerado como cláusulas exorbitantes, as cláusulas que "tenham a marca administrativa", neste sentido elas apareçam como inspiradas em disposições de interesse geral estanhas aos contratos celebrados entre particulares (18 de janeiro de 1924, cidade de Paris, Rec. Lebon, p. 58, 23 de dezembro de 1953, Senhora Viúva Lillo, Rec. Lebon, p. 573, concl. Tricot – V. Aussi, pelo juiz judiciário, 1º de Cassação Cível, 16 março 1999, Sociedade Hoteleira Guyannaise, J.C.P., 1999, IV, 1872". LAUBADÈRE; VENEZIA; GAUDEMET. Traité de Droit..., p. 681, tradução livre. No original: "Le conseil d'État a encore quelquefois regardé comme des clauses exorbitantes les clauses qui «portent la marque administrative», en ce sens qu'elles apparaissent comme inspirées par des considérations d'intérêt général étrangères aux contrats conclus entre particuliers (18 janvier 1924, Ville de Paris, Rec. Lebon, p. 58, p.58 – 23 décembre 1953, Dame Vve Lillo, Rec. Lebon, p. 573, concl. Tricot – V. Aussi, pour le juge judiciaire, cass. Civ 1re, 16 mars 1999, soc. Hôtelière Guyannaise, J.C.P., 1999, IV, 1872".

[23] Vide: ROUVIÈRE, Jean. Les contrats administratifs. Paris: Dalloz, 1930; PÉQUIGNOT. Théorie générale du...; LAUBADÈRE. Traité théorique et...; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

[24] Nesse sentido: "Na medida em que o interesse público e o de um particular, em uma ordem democrática, são qualitativamente iguais e respeitados, quando o interesse individual é alijado ou substituído pela natural predominância do interesse público, tem de ser compensado pela perda de seus direitos e interesses, mediante sua equitativa conversão em outro valor equivalente". BORGES. "Supremacia do Interesse...", p. 11.

[25] BORGES. "Supremacia do Interesse...", p. 5.

[26] Sobre o Direito Administrativo pós-moderno, vide: CHEVALLIER, Jaques. El Estado posmoderno. trad. Oswaldo Pérez. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2011, p. 16- 46.

[27] Sobre às características do Direito Administrativo moderno que rompeu com o regime absolutista, recomendamos: SEELAENDER, Airton Cerqueira-Leite. "O contexto do texto: notas introdutórias à história do direito público na idade moderna". Revista Seqüência. n. 55, p. 253-286, dez. 2007, especialmente, p. 255-ss.

[28] Vide: RODRÍGUEZ, Fernando García-Moreno. El Derecho de acceso a la información en materia medioambiental como técnica de protección integral del medio ambiente: aspectos más reseñables de su aplicación y potencialidades futuras a desarrollar. Revista Internacional de Direito Ambiental. n. 8, 2014, p. 133 e ss.

[29] Sobre o bem comum: "Aquí la función de la Administración no es ya perseguir el bien común como contrario a bien individual sino asegurar a través de su accionar los derechos humanos fundamentales que ya integran parte de nuestro sistema jurídico (muchos de ellos de raigambre constitucional ya sea por el texto de la propia Constitución o por la incorporación a su normativa de tratados internacionales sobre derechos humanos). De allí se deduce que si el fin de la Administración es asegurar esos derechos, ya no existe una relación de sumisión del ciudadano frente al Estado, sino –quizás exagerando- una sumisión del Estado frente a los derechos humanos que los ciudadanos poseen." FEDRIANI, Pablo Oscar Gallegos. "Los Paradigmas del Derecho Administrativo", In. Direito público em evolução: estudos em homenagem à professora Odete Medauar. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 39-44.

[30] Cfr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto: "[...] o Direito Administrativo ganha, na pós-modernidade, uma amplitude ambivalente, passando a ser entendido como um direito comum das relações entre Administração e administrado, sob o qual são constituídos direitos e obrigações recíprocos, mas que, salvo nas expressas exceções contempladas na própria Constituição, os direitos e garantias imanentes às pessoas preferem às prerrogativas de função outorgadas à Administração Pública, pois, em termos de valor, a gestão pública é instrumental, enquanto a liberdade é substancial." MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 46 e 47.

[31] Essa crítica em relação à necessária adequação do princípio da supremacia do interesse público, em momento algum busca fragilizar as faculdades da Administração Pública, a qual continuará desempenhando normalmente o seu papel. Contudo, ela deverá adequar-se à realidade, agindo somente dentro dos seus limites. Com relação à atuação da Administração Pública no fomento jurídico e econômico, vide: RODRÍGUEZ, Fernando García-Moreno. "Los instrumentos integrantes de la política de residuos, elementos indispensables, a la hora de ejecutar cuantas actuaciones se prevean en relación con los mismos: en particular, los planes y programas de gestión de residuos, los programas de prevención de residuos y las medidas de fomento de unos y otros", In: RODRÍGUEZ, Fernando García-Moreno (dir.). Comentarios sistemáticos a la Ley 22/2011, de 28 de Julio, de residuos y suelos contaminados. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2014, p. 131-228, em especial, p. 213-215.

[32] Vide sobre a matéria: ÁVILA, Humberto Bergmann. Repensando o "Princípio da Supremacia da Vontade do Interesse Público sobre o Particular". Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. n. 11. setembro-outubro/novembro, Salvador, 2007; GIACOMUZZI, José Guilherme. Estado e Contrato – Supremacia do Interesse Público "versus" igualdade – um estudo comparado sobre a exorbitância no contrato administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2011; BORGES. "Supremacia do Interesse...".

[33] Cfr. Diogo de Figueiredo Moreira Neto: "1º. vantagem pelo potencial criativo e operativo dos entes da constelação social (colaboração); 2º. vantagem pelo potencial criativo e operativo dos próprios entes da constelação estatal (cooperação); 3º. vantagem pela redução de custos para o Estado e sociedade (economicidade); 4º. vantagem pela simplificação da máquina gestora do Estado (racionalidade); 5º. vantagem pelo reforço da máquina reguladora do Estado (publicização); 6º. vantagem pela renovação das modalidades de prestação de serviços a cargo do Estado (modernização); 7º. vantagem pelo atendimento às demandas reprimidas após o fracasso dos modelos de Estado monoclasse do Welfare State e do Socialista (eficiência). 8º. vantagem pela racionalização da atribuição de competências ao Estado (subsidiariedade); e 9º. vantagem pela racionalização da distribuição de competências dentro do Estado (subsidiariedade)." MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. "O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos". Fórum de Contratação e Gestão Pública. n. 93. 2009, p. 10-11.

[34] Tribuna Regional Federal da 4ª Região, Apelação Cível nº 5008298-93.2014.404.7100, 3ª Turma, Rel. Des. Salise Monteiro Sanchotene, julgado em 14.01.2015.

[35] ÁVILA. "Repensando o Princípio...", p. 3.

[36] MOREIRA NETO. "O futuro das...", p. 4.

[37] MOREIRA NETO. "O futuro das...", p. 3, 4, 10 e 11.

[38] "O interesse público, pois, é um somatório de interesses individuais coincidentes em torno de um bem da vida que lhes significa um valor, proveito ou utilidade de ordem moral ou material, que cada pessoa deseja adquirir, conservar ou manter em sua própria esfera de valores. Esse interesse passa a ser público quando dele participam e compartilham um tal número de pessoas, componentes de uma comunidade determinada, que o mesmo passa a ser também identificado como interesse de todo o grupo, ou, pelo menos, como um querer valorativo predominante da comunidade". BORGES. "Supremacia do Interesse...", p. 10.

[39] "É preciso não confundir a supremacia do interesse público, - alicerce das estruturas democráticas, pilar do regime jurídico-administrativo, com as suas manipulações e desvirtuamentos em prol do autoritarismo retrógrado e reacionário de certas autoridades administrativas. O problema, pois, não é do princípio: é, antes, de sua aplicação prática." BORGES. "Supremacia do Interesse...", p. 3.

[40] Vide Humberto Bergmann Ávila, o qual nas conclusões de sua obra, "Teoria da Segurança Jurídica", com relação ao significado de princípio jurídico ensina: "Principio jurídico é, acima de tudo, norma carecedora de decomposição conceitual – se não for "desembrulhado", com a desagregação das suas diversas partes constituintes, não há como conhecer da sua natureza, as suas proporções, as suas funções ou a suas relações". ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria da Segurança Jurídica. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 681.

[41] Nesse sentido, ver: ÁVILA. "Repensando o Princípio...", p. 3 e BORGES. "Supremacia do Interesse...", p. 11.

[42] Sobre o princípio da segurança jurídica: "A segurança jurídica é um ideal normativo de primeira grandeza em qualquer ordenamento jurídico, especialmente no ordenamento jurídico pátrio." ÁVILA. Teoria da Segurança..., p. 681.

[43] Sobre o conceito pós-moderno de Direito Administrativo: "1º. a de ser mais um direito dos administrados do que um direito do Estado; 2º. a de servir a cidadãos e não mais a súditos; 3º. a de mostrar-se muito mais um direito de proteção e de prestação do que um direito de imposição; 4º. a de atuar preponderantemente como um direito de distribuição do que um direito para solucionar conflitos; e 5º. a de tornar-se, cada vez mais, um direito da consensualidade, em vez de um direito da imperatividade." MOREIRA NETO. "O futuro das...", p. 4 e 5.

[44] Por exemplo: nos contratos de concessão.

[45] As prerrogativas, do artigo 58 da Lei Licitações, são aplicadas, além dos órgãos da Administração Direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas e às sociedades de economia mista que prestem serviços públicos (e não se enquadrem no artigo 173, § 1º da Constituição Federal 1988), bem como as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

[46] Vide: JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 467.

[47] ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 622.

[48] Doravante "Lei 8.245/91" ou "LLIU".

[49] Nesse mesmo sentido: "Excluem-se do campo de incidência da Lei de Locações: (a) toda a relação jurídica que não seja contrato de locação, embora se refira a uso e ocupação de imóvel, tal como se dá com o comodato, os contratos de direito real denominados uso e habitação, o arrendamento mercantil ou leasing, a cessão real de uso, enfiteuse, etc.; (b) toda e qualquer relação de locação, que não tenha por objeto o uso de imóvel, o que põe fora, apesar do nome comum, a locação de serviço ou a locação de coisa móvel infungível, como se dá com a locação de máquinas, automóveis, aeronaves, computadores, etc.; c) toda relação jurídica que não tenha por objeto o uso de imóvel urbano, tal como locação ou arrendamento de imóvel rural, que continua regida pela Lei 4.504/64." PACHECO, José da Silva. Comentários à nova Lei do Inquilinato. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 16-17.

[50] Neste sentido: "Se o prédio locado tiver por finalidade a exploração agrícola ou pecuária, ter-se-á locação de prédio rústico (moinho de água e vento, curral, galpão, engenho, terreno destinado à lavoura, celeiro, paiol, etc.), regida subsidiariamente pelo Código Civil e pelo Estatuto da Terra (Lei n. 4.504/64, arts. 92 e s., e Decreto n. 59.566/66, art. 32, IV e V). DINIZ, Maria Helena. Lei de Locações de Imóveis Urbanos comentada: Lei n. 8.245, de 18-10-1991. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 31.

[51] Lei 4.504 de 30 de novembro de 1964, que dispõe sobre o Estatuto da Terra e dá outras providências (doravante "Estatuto da Terra") e o Decreto nº 55.891 de 31 de março de 1965, que regulamenta o Capítulo I do Título I e a Seção III do Capítulo IV do Título II da Lei nº 4.504, de 30 de novembro de 1964 - Estatuto da Terra (doravante "Regulamento"). Ver: DINIZ, Maria Helena. Lei de Locações de Imóveis Urbanos comentada: Lei n. 8.245, de 18-10-1991. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 31.

[52] No mesmo sentido: "A locação de imóvel urbano regida pela Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, ora em vigor (CC, art. 2.036), é o contrato pelo qual uma das partes (locador) mediante remuneração paga pela outra (locatária), se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, determinado ou não, o uso e gozo de imóvel destinado à habitação, à temporada ou à atividade empresarial." DINIZ. Lei de Locações de Imóveis..., p. 31. Ainda sobre a definição de locação: "Locação é o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante contraprestação em dinheiro, a conceder à outra, temporariamente, uso e gozo de coisa não-fungível." GOMES, Orlando. Contratos. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 332.

[53] Artigo 1º do LLIU: "A locação de imóvel urbano regula - se pelo disposto nesta lei:"

[54] Artigo 1º da Lei nº 6.649/79: "A locação do prédio urbano regula-se pelo disposto nesta Lei."

[55] De acordo com José da Silva Pacheco, constatam-se diferentes entendimentos sobre a significação da expressão "prédio": "Vê-se, pois, que pelo menos três acepções são correntes: a) prédio é só o terreno; b) prédio é o terreno construído; c) prédio é o edifício, a construção." Complementa o autor em relação à distinção entre "imóvel" e "prédio": "Quando se fala em imóvel, tem-se a idéia do geral e do ilimitado; quando se fala em prédio, tem-se a ideia específico, limitado, determinado, concreto. [...] Todo o prédio é imóvel, mas não se pode dizer que todo imóvel seja prédio, porque este é particular e aquele é geral. [...] Finalmente, traz a definição de prédio: "Prédio é a porção limitada do terreno, de que fazem parte o subsolo, a superfície, o espaço aéreo, as plantas e edifícios, se houver; se não houver, prédio é apenas a porção de terra com o que houver nela aderente. É uma porção do terreno com tudo o que integra, formando uma unidade para a sua exploração e uso." PACHECO, José da Silva. Tratado das locações, ações de despejo e outras. 11. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 151, 153 e 154.

[56] Vide: DINIZ. Lei de Locações de Imóveis..., p. 42.

[57] Nesse sentido: DINIZ. Lei de Locações de Imóveis..., p. 43.

[58] Nesse mesmo sentido, vide: VENOSA, Sílvio de Salvo. Lei do Inquilinato comentada: doutrina e prática. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 7 e DINIZ. Lei de Locações de Imóveis..., p. 43. Em sentido oposto à nossa posição, PACHECO. Tratado das locações, ações..., p. 228, quando afirma que "Não tem cabimento admitir-se que para o direito constitucional e tributário prevalecerá o critério da situação do imóvel e para o direito relativo às locações não deva prevalecer".

[59] Nesse mesmo sentido: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações & Contratos Administrativos: Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993 (comentada). 3. ed. Rio de Janeiro: Esplanada, 1998, p. 266.

[60] CASTRO. Taiane Lobato de. "Locação de Imóvel Particular pelo Poder Público. Implicações. Controle pelo Tribunal de Contas". In: GUERRA, Alexandre; BENACCHIO, Marcelo (coord.). Direito Imobiliário Brasileiro. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 485.

[61] No artigo 58 citado da Lei 8.666/93 é que se encontram previstas as prerrogativas do regime jurídico da Administração Pública (cláusulas exorbitantes). Nele estão presentes, entre outras hipóteses, a possibilidade de término antecipado e modificação unilateral do contrato pela Administração Público.

[62] Artigo 5º da Constituição Federal: "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXII - é garantido o direito de propriedade".

[63] BORGES, Alice Maria Gonzalez. "A Administração Pública como Locatária". Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 201, p. 71-87, julho/setembro, 1995, p. 79 e 80.

[64] Nesse mesmo sentido: SOUTO. Licitações & Contratos Administrativos..., p. 267.

BALDISSERA, Fábio Machado. LOCAÇÃO DE IMÓVEL DE PARTICULAR PELA ADMINISTRAÇÃO: UMA CRÍTICA À UTILIZAÇÃO DAS PRERROGATIVAS ADMINISTRATIVAS. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 16, nº 1342, 21 de outubro de 2016. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/342-artigos-out-2016/7769-locacao-de-imovel-de-particular-pela-administracao-uma-critica-a-utilizacao-das-prerrogativas-administrativas

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Categoria: Artigos Out 2016

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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