AÇÃO CIVIL PUBLICA AMBIENTAL E ASPECTOS RELEVANTES DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (NCPC)

 

SUMÁRIO: 1. Introdução 2. A ação civil pública como instrumento de proteção ambiental 3. Algumas considerações específicas acerca da legitimidade ativa ad causam e interesse de agir na ação civil pública ambiental - em especial, o relevante papel desempenhado pela Defensoria Pública 4. Breve análise (primeiras impressões) ao direito fundamental à fundamentação - por decisões ambientais íntegras e coerentes - art. 489, § 1º, do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015) 5. Conclusões 6. Referência Bibliográfica

1. Introdução

No presente despretensioso estudo, trataremos, grosso modo, da ação civil pública ambiental e sua eficaz e eficiente utilização para a proteção do meio ambiente.

Abordaremos, também, alguns aspectos relacionados à admissibilidade da ação civil pública ambiental, e, em específico serão analisados a legitimidade ativa ad causam e o interesse de agir (condições da ação), com destaque ao importante papel desempenhado pela Defensoria Pública, lógico, sem desprestigiar a importância dos demais legitimados na tutela do meio ambiente.

Por fim, procederemos breve, porém importante análise (primeiras impressões) ao direito fundamental à fundamentação (interpretado/aplicado ao direito ambiental), cujo roteiro vinculativo e exemplificativo encontra-se desenhado no art. 489, § 1º, do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015).

2. A ação civil pública como instrumento de proteção ambiental

A ação civil pública consubstancia-se em instrumento apto a garantir uma eficaz e eficiente proteção judicial aos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, como por exemplo, o meio ambiente (interesse difuso).[1]

Lógico que, dentro de nosso sistema processual civil coletivo, existem outros instrumentos processuais capazes de garantir a defesa do meio ambiente (v.g., mandado de segurança coletivo, ação popular, mandado de injunção coletivo), entretanto, a ação civil pública possui um papel de extrema relevância processual à promoção da tutela do meio ambiente.

Eis as palavras de Pedro da Silva Dinamarco: "A ação civil pública tem grande relevância para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, diante de sua vocação inata de proteger um número grande de pessoas mediante um único processo. Ela simultaneamente contribui para a eliminação da litigiosidade contida e para o desafogamento da máquina judiciária, mediante a eliminação de inúmeros processos individuais. É ainda um meio de dar efetividade ao princípio da igualdade entre as pessoas, na medida em que evita a loteria judiciária gerada pela diversidade de entendimentos jurisprudenciais sobre a mesma matéria".[2]

A Lei n. 7.347/1985 (LACP - Lei da Ação Civil Pública), de núcleo essencialmente processual, traz diretrizes à escorreita utilização da ação civil pública.[3]

A ação civil pública, de cunho condenatório, tem por objetivos a prevenção, a reparação e o ressarcimento (ex vi do art. 3º, da LACP) dos danos causados a interesses metaindividuais,[4] podendo veicular inúmeros pedidos e, ainda, trazer em seu bojo tutelas específicas para o cumprimento de obrigações positivas (um facere - obrigação de fazer) e negativas (um non facere - obrigação de não fazer), com a possibilidade de cominação de multas (diária e liminar).

Imprescindível a diferenciação entre a multa diária - "astreintes" - (ex vi do art. 11, da LACP) e a multa liminar, concedida liminarmente (medida liminar) - (ex vi do art. 12, § 2º, da LACP).

Em relação à diferença entre as multas (diária e liminar) no âmbito da ação civil pública, José Marcelo Menezes Vigliar pontua: "Há que se distinguir essa multa de caráter sancionatório daquela fixada initio litis, como medida cautelar, quando um dos colegitimados, em sede de cautelar, postula a imposição de multa, caso a ofensa ao interesse transindividual considerado não cesse. Trata-se de multa liminar, imposta ainda em sede de antecipação do mérito, como medida cautelar e, assim, diante de uma cognição parcial.

(...)

Assim, as astreintes são fixadas na decisão final, acolhedora da pretensão do autor e condicionadas a um eventual inadimplemento da obrigação de fazer ou não fazer. A multa liminar é imposta como medida cautelar e só devida se o provimento, ao final concedido, seja favorável ao autor".[5]

Já tivemos a oportunidade de manifestar o seguinte: "A tutela e urgência 'antecipada' (seja ela específica ou a do art. 273, do CPC) implica em satisfação do próprio direito material (v.g., um facere ou non facere à garantia de um meio ambiente ecologicamente equilibrado - bem indisponível pertencente à sociedade - interesse ou direito difuso por excelência - argumentum ex arts. 11 e 12, da Lei de Ação Civil Pública 'LACP' n. 7.347/85, onde nesse último está prescrito 'mandado liminar'), enquanto a tutela de urgência 'cautelar' tão-somente resguarda a viabilização de tal direito instrumentalizado num processo dito principal, seja ele cognitivo ou executivo (v.g., uma produção antecipada de prova - ex vi do art. 4º, do mesmo texto legal)".[6]

Despontam e otimizam sobremaneira a eficácia da tutela do meio ambiente, as tutelas preventivas (v.g., tutela inibitória - "contra a ameaça de ato ilícito"; tutela para a remoção do ilícito - "contra o ato ilícito").

Além disso, as medidas liminares ("no início da lide") - art. 12, da Lei n. 7.347/1985 (LACP) - podem veicular uma tutela antecipada (ex vi do art. 273, caput e I "com os requisitos da urgência", do CPC vigente - atua contra o dano)[7]; uma tutela preventiva (ex vi do art. 461, § 3º, do CPC vigente - tutela inibitória antecipada; art. 84, § 3º, do CDC - Código de Proteção e Defesa do Consumidor - atua contra a ameaça de ato ilícito); além de uma tutelar cautelar, inclusive com a possibilidade de aplicação da fungibilidade de meios, em sua mão dupla - antecipada/cautelar - cautelar/antecipada (ex vi do art. 273, § 7º, do CPC vigente).[8]

A possibilidade de aplicação da referida fungibilidade, por certo, trouxe um evidente esvaziamento do processo cautelar ambiental, comunga com esse raciocínio Marcelo Buzaglo Dantas[9].

Já a tutela antecipada do inciso II ("sem os requisitos da urgência") do art. 273, caput, do CPC vigente (também denominada, "tutela de evidência"), não se aplica para a concessão de liminar, vez que depende da atitude do réu.

Tais possibilidades encontram respaldo no que podemos chamar de diálogo das fontes[10] (ex vi do arts. 19 e 21, da Lei n. 7.347/1985 - LACP).

A ação civil pública ambiental constitui verdadeiro instrumento processual democrático, e, já afirmamos o seguinte: "A ação civil pública ambiental consubstancia-se em um dos mais eficazes instrumentos de repressão às práticas predatórias ao meio ambiente e, em específico e consentâneo ao desenvolvimento do presente estudo, à fauna silvestre, bem ambiental de suma importância e de impacto determinante e peculiar dentro de nosso ecossistema".[11]

Importante destacar que as "tutelas de urgência" (satisfativa e cautelar), bem como a "tutela de evidência"[12] encontram assentos sistematizados no Novo Código de Processo Civil.

Com a significativa alteração e sistematização, houve, por certo, a contra gosto de relevantes opiniões, unificação dos regimes jurídicos;[13] o que, de certa forma, em nosso singelo entendimento, acaba por banalizar a imprescindível diferenciação entre os requisitos essenciais inerentes à tutela satisfativa e aqueles referentes à tutela cautelar.

Eis o robusto posicionamento de José Herval Sampaio Júnior, em comentários ao anteprojeto de Novo Código de Processo Civil: "O anteprojeto, já nas disposições comuns a todas as tutelas, enuncia que 'o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas quando houver receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação'. É a consagração do poder geral de cautela agora ampliado parra o gênero tutelas de urgência sob a premissa do risco de dano e nesse sentido, quanto aos requisitos, tratou-se de modo uniforme e isso nos parece muito prejudicial, porém resolvível a partir da consciência de que esse tema recebeu tratamento constitucional aberto.

Em outro momento, já no que concerne às tutelas de urgência agrupadas como espécies, mais precisamente tutela de urgência cautelar e satisfativa o anteprojeto mencionou que 'para a concessão de tutela de urgência, serão exigidos elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como a demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação.

(...)

Desta forma, não concordamos de modo algum com o tratamento uniforme dado aos requisitos de um e outro tipo de tutela, já que apesar de serem consideradas espécies do gênero, justamente pela questão do risco de dano no sentido mais amplo do termo, o anteprojeto acaso tivesse especificado com detalhes mais técnicos o caso de tutela cautelar e satisfativa, não teríamos qualquer problema na prática, pois apesar de ser patente a fungibilidade entre ambas e esse não é e na realidade nunca foi o problema, ma sim a confusão que vai gerar, pois indiscutivelmente uma coisa é acautelar e outra é satisfazer, logo não podem andar juntas com relação aos pressupostos para a sua concessão, eis que para acautelar os elementos, sem sombra de dúvidas, devem ser menos rigorosos do que para antecipar efeitos práticos do próprio pedido principal.

Como dissemos o anteprojeto trouxe para as disposições comuns o poder geral de cautela e sob a expressão plausibilidade do direito, daí podemos afirmar que de um modo geral acabou tornando menos rígido os elementos que são hoje exigidos para a antecipação da tutela, a qual comentaremos a seguir, contudo para tanto passou a exigir expressamente toque meritório do pedido inicial para as tutelas cautelares, o que é extremamente desarazoável e a este ponto retornaremos quando da análise em específico dos requisitos para a liminar cautelar, que em quase cem por cento ocorre na prática quanto aos pleitos cautelares, diferentemente inclusive das tutelas satisfativas".[14]

Na verdade, apesar da boa intenção do legislador no que diz respeito à sistematização, não podemos misturar "alhos com bugalhos", s.m.j.

Com a acuidade que lhe é peculiar, assim manifestou Cassio Scarpinella Bueno, antes do NCPC (ex vi da Lei n. 13.105, 16 de março de 2015): "Dentre as várias modificações propostas pelos projetos e, antes deles, pelo Anteprojeto, a disciplina reservada para o que hoje chamamos de 'tutela antecipada' e 'processo cautelar' é a que mais chama atenção. Isso porque a realocação da matéria fora da forma como habitualmente nos referimos e praticamos aqueles institutos - sobretudo no que diz respeito ao 'processo cautelar' - é bastante radical e, com muita sinceridade, extremamente positiva.

A disciplina proposta pelo Senado a este respeito é bem mais próxima àquela que norteou a produção dos trabalhos da Comissão de Juristas quando da elaboração do Anteprojeto, inclusive no que diz respeito à distinção entre a 'tutela de urgência' e a 'tutela da evidência'. No Projeto da Câmara, preferiu-se tratar do assunto sob a rubrica 'tutela antecipada'.

Não obstante a diferença de nomenclatura, há diversos pontos em comum à disciplina proposta pelo Senado e pela Câmara. Assim é que ambos os dispositivos admitem a prestação da tutela de urgência/evidência/antecipada incidental ou preparatoriamente; ambos a admitem com caráter cautelar ou satisfativo; ambas podem ser prestadas com base em urgência ou evidência.

Sobre o alcance que o Projeto do Senado empresta a medidas satisfativas e cautelar, cabe o destaque dos parágrafos do art. 269, que encontram algo de similar, embora mais restritivo, nos §§ 3º e 4º do art. 302 do Projeto da Câmara".[15]

Com o NCPC sancionado, o precitado jurista manifestou o seguinte: "Dentre as várias modificações propostas pelos Projetos e, antes deles, pelo Anteprojeto, a disciplina reservada para o que o CPC atual chama de 'tutela antecipada' e 'processo cautelar' é a que mais chama a atenção. Isso porque a realocação da matéria fora da forma como habitualmente se refere e à prática daqueles institutos - sobretudo no que diz respeito ao 'processo cautelar' - é bastante radical e, não há por que negar, extremamente positiva.

O Projeto da Câmara propôs, em seu lugar, disciplina denominada 'tutela antecipada', que ocupava seus arts. 295 a 313.

O novo CPC se ocupa, em seus arts. 294 a 311, do que acabou chamando de 'tutela provisória'.

(...)

Separar com nitidez o que é 'cautelar' do que é 'antecipada', contudo, é tarefa bem mais complexa, quiçá fadada ao insucesso. Tivessem a doutrina e a jurisprudência nacionais sido bem-sucedidas neste particular, aliás, e, talvez, o novo CPC (e, antes dele, o Anteprojeto, o Projeto do Senado e, mesmo, o Projeto da Câmara, que usava a expressão 'tutela antecipada' em sentido genérico, diferentemente do que é mais comum se reconhecer) não tivesse proposto o abandono daquela dicotomia.

(...)

O art. 269 do Projeto do Senado, ao distinguir medidas de natureza cautelar de satisfativa, continha dois parágrafos que, embora não conservados pelo novo CPC, podem ser úteis para esta finalidade, máxime para que fique claro que o formato dado ao instrumento pelo novo CPC é mais apuro redacional do que alteração substancial, o que, cabe insistir, comprometeria a higidez do processo legislativo. De acordo com o § 1º daquele dispositivo, 'são medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida'. O § 2º, por seu turno, referia-se às medidas cautelares como 'as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado útil do processo'.

A tônica distintiva, destrate, parece (ainda e pertinentemente) recair na aptidão de a tutela provisória poder satisfazer ou apenas a assegurar o direito (material) do seu requerente. Satisfazendo-o, é antecipada; assegurando-o, é cautelar. Trata-se, neste sentido, da lição imorredoura de Pontes de Miranda, cultuada e divulgada por Ovídio Baptista da Silva: execução para segurança e segurança para execução, respectivamente.

Entendendo que a distinção é mais nominal do que real e, sobretudo, que a satisfação no primeiro caso e o asseguramento no segundo devem ser compreendidos no sentido de preponderância de um elemento sobre o outro, não de sua exclusividade, parece que as duas espécies ficam, ao menos aprioristicamente, devidamente distinguidas. É ver como a vivência da nova disciplina cuidará dos casos em que estes traços não se mostrarem tão claros.

Sobre esta hipótese, aliás, importa destacar, desde logo, o parágrafo único do art. 305. Segundo o dispositivo, caso o magistrado entenda que o pedido apresentado sob as vestes de 'tutela cautelar em caráter antecedente' 'tem natureza antecipada', deve ser aplicado o disposto no art. 303, isto é, a disciplina relativa ao 'procedimento da tutela antecipada requerida em caráter antecedente'. Sem prejuízo das anotações lançadas em seus respectivos lugares, é imediata a lembrança que a regra traz da fungibilidade prevista no § 7º do art. 273 do CPC atual que, ao que tudo indica, ainda precisará subsistir à luz da disciplina em exame, a começar pelo art. 294.

(...)

O novo CPC reserva um título para tratar da 'tutela de urgência', dividido em três Capítulos (arts. 300 a 310) e outro para tratar da 'tutela da evidência' (art. 311). Os arts. 300 a 302 correspondem ao primeiro daqueles Capítulos, as 'disposições gerais'.

A concessão da 'tutela de urgência' pressupõe: (a) probabilidade do direito e (b) perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300, caput). São expressões redacionais do que é amplamente consagrado nas expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora, respectivamente".[16]

O breve esboço apresentado direcionado à estrutura e funcionalidade da ação civil pública ambiental representa, ou melhor, qualifica-a como um dos mais importantes instrumentos processuais destinados à efetiva e eficiente proteção ao meio ambiente.

3. Algumas considerações específicas acerca da legitimidade ativa ad causam e interesse de agir na ação civil pública ambiental - em especial, o relevante papel desempenhado pela Defensoria Pública

A legitimidade ativa ad causam e o interesse de agir afiguram-se condições da ação, dentro de uma perspectiva onde se adotou a teoria do trinômio (pressupostos processuais, condições da ação e mérito).

Com o Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015) - NCPC -, parece ter havido expressa supressão da possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, permanecendo assim, somente a legitimidade ad causam e o interesse de agir.

O art. 485, VI, do NCPC, bem demonstra esta impressão com a expressa supressão mencionada.[17]

Existem doutrinadores (v.g., Fredie Didier Jr., Leonardo José Carneiro da Cunha) que defendem o desaparecimento das condições da ação no Novo Código de Processo Civil, propugnando pela existência tão somente de pressupostos processuais e mérito. Segundo Fredie Didier Jr., a legitimidade ad causam e o interesse de agir passariam a fazer parte dos pressupostos processuais. Já Leonardo José Carneiro da Cunha, entende que as condições da ação como categoria autônoma deixaria de existir com o texto projetado, sendo que a legitimidade ordinária da parte estaria relacionada ao mérito (procedência ou improcedência do pedido) e a legitimidade extraordinária da parte juntamente com o interesse de agir integrariam os pressupostos processuais.[18]

No âmbito da ação civil pública, a legitimidade ativa ad causam e o interesse de agir (legitimidade ativa/interesse de agir) devem ser analisadas em conjunto, sempre com o salutar e necessário ultrapasse à barreira tradicional do processo civil clássico.

A legitimidade para agir, segundo clássica doutrina de Donaldo Armelin, seria "uma qualidade jurídica que se agrega à parte no processo, emergente de uma situação processual legitimante e ensejadora do exercício regular do direito de ação, se presentes as demais condições da ação e pressupostos processuais, com o pronunciamento judicial sobre o mérito do processo".[19]

Já a referida condição da ação, em se tratando da tutela de interesses difusos (p. ex., meio ambiente), consoante lição de Rodolfo de Camargo Mancuso: "Questão premonitória a ser enfrentada, quando se trata da legitimação para agir em tema de interesses difusos, é a do questionamento acerca da própria autonomia daquela categoria processual, em face do interesse de agir. É que, segundo certos autores, a legitimação para agir corresponde ao aspecto pessoal e direto do interesse de agir, e, assim, estaria ela, em verdade, subsumida na compreensão desta última categoria.

A origem dessa imbricação entre legitimidade e interesse advém do fato de que a primeira, embora seja uma categoria processual, haure seu conteúdo a partir da situação jurídica de direito material que lhe é subjacente. Assim, para se saber quem é legitimado para propor ação reintegratória de posse, é preciso perquirir quem tinha a posse e dela veio a ser injustamente subtraído, subsídios fornecidos pelo Direito Civil; da mesma forma, legitimado a propor ação de despejo é o proprietário-locador do imóvel, encontrando-se na legislação do inquilinato as precisões a esse respeito; a lei processual credencia os colegitimados ativos para a ação civil pública, por exemplo, em matéria ambiental (Lei 7.347/1985), art. 5º); mas é o direito material que define o que seja o meio ambiente, em sua vertente naturalística: Lei 6.938/1981, art. 3º, I".[20]

O interesse de agir, segundo autorizada doutrina de Arlete Inês Aurelli: "Entretanto, por tudo que se disse, o interesse, na verdade, repousa no trinômio necessidade + utilidade + adequação, já que, para ter interesse processual, a parte deve necessitar da ação como único meio de conseguir a satisfação de seu direito; deve também obter com a ação alguma vantagem do ponto de vista prático, além de ter que utilizar o meio processual adequado para obter a satisfação do direito".[21]

Em relação ao interesse de agir, quando se tratar da tutela de interesses difusos (v.g., meio ambiente), assim ponderou Rodolfo de Camargo Mancuso: "Em suma, a fim de que a tutela dos interesses difusos se faça eficazmente, é preciso prosseguir nessa linha evolutiva, tendente a reconhecer o interesse processual a partir da necessidade de tutela a interesses legítimos e socialmente relevantes, afetados por um número importante de sujeitos, cuja judicialização se faz através das ações coletivas e, com isso, o operador do Direito se poupa da (inócua) tarefa de tentar adaptar, ao manejo processual dos interesses difusos, técnica e categorias adequadas aos conflitos envolvendo direitos subjetivos; o acesso à Justiça dos interesses metaindividuais prende-se a pressupostos próprios, e preordena-se a finalidades que são específicas do ambiente processual coletivo".[22]

A legitimidade pode ser classificada em ordinária ou extraordinária, essa última, ainda, em subordinada ou autônoma, sendo a autônoma (exclusiva ou concorrente – essa última modalidade em primária ou secundária).

Em relação à precitada classificação, assim manifestaram José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier: "A legitimidade é classificada em ordinária e extraordinária.

É ordinária a legitimidade quando há coincidência entre as partes da relação de direito material e de direito processual. Extraordinária, por sua vez, quando ausente tal coincidência.

Classifica-se, ainda, a legitimidade extraordinária em subordinada (quando indispensável a presença do legitimado ordinário) ou autônoma (quando o legitimado extraordinário puder agir em total independência, em relação ao legitimado ordinário). A legitimação extraordinária autônoma, por sua vez, pode ser exclusiva (quando somente o legitimado extraordinário puder agir em juízo) ou concorrente (quando possível a atuação dos legitimados ordinário e extraordinário). A legitimidade extraordinária autônoma concorrente, por fim, pode ser primária (quando o legitimado extraordinário puder agir a qualquer tempo) ou secundária (quando a atuação do legitimado extraordinário depender da inação do legitimado ordinário)".[23]

A legitimidade ativa ad causam, no âmbito das ações coletivas, em especial na ação civil pública ambiental, não seria nem ordinária, nem extraordinária, tal qual desenhado pelo legislador, mas sim, um tertium genus, que mais se aproxima de uma legitimidade autônoma.

De acordo com José Miguel Garcia Medina e Teresa Arruda Alvim Wambier: "Nas ações coletivas, inexiste identidade entre o titular do direito material e o legitimado para agir em juízo, razão pela qual se poderia afirmar, sob certo ponto de vista, que, no caso, se estaria diante de legitimidade 'extraordinária' (especialmente em se tratando de ação relativa a direitos individuais homogêneos). A utilização da expressão 'legitimidade extraordinária', no caso, só não é precisa porque, em se tratando de ações coletivas, o que ocorre normalmente é a ausência de coincidência entre a legitimidade para a causa e o titular do direito material. Assim, a ausência de tal coincidência é que ordinariamente acontece, na hipótese".[24]

Em específico à matéria ambiental no que tange à legitimidade ativa ad causam, trazendo, inclusive respeitáveis opiniões de Nelson Nery Jr. e Arruda Alvim, importante o posicionamento crítico desenhado por Marcelo Buzaglo Dantas, com o qual concordamos: "A tese é bastante plausível. Com efeito, examinando-se a literalidade do art. 6º, do CPC, não se encontram dificuldades para justificar a legitimação extraordinária nas ações coletivas ambientais, onde se tem exatamente um autor (o legitimado ativo), que, autorizado por lei, vai a juízo em seu nome próprio, defender direito alheio (no caso, da coletividade como um todo ou da categoria/classe).

Contudo, a adoção, pura e simples, da teoria em apreço pode levar a algumas dificuldades práticas. Como exemplo, tome-se a questão relacionada à possibilidade de transação nas ações coletivas em matéria ambiental – matéria hoje consagrada na doutrina e na jurisprudência, como se verá mais adiante, na Parte III, Capítulo I, Seção 1.4, relativa aos títulos executivos em matéria ambiental. Ora, à evidência, o substituto processual não pode transigir, posto que o direito litigioso não lhe pertence. Assim, como justificar a legitimação extraordinária e, ao mesmo tempo, defender-se a possibilidade de transação na ação coletiva ambiental? Aparentemente, é impossível conciliar esses pontos de vista antagônicos.

Na interpretação de Arruda Alvim, outra diferença pode ainda ser apontada: no processo clássico, de índole individualista, o substituto arca com todos os ônus processuais, mas o mesmo não ocorre nas ações coletivas, por força do que estabelecem os arts. 18, da LACP, e 87, do CDC.

(...)

Uma terceira corrente sustenta ainda que a legitimidade para ajuizamento de ação civil pública ambiental não é ordinária, nem extraordinária, mas sim, constitui-se em verdadeiro tertium genus, ou seja, uma outra modalidade, com características próprias, diversas daquelas duas espécies antes mencionadas.

É que, como bem salienta Nelson Nery Jr., a tutela dos interesses metaindividuais (de que o meio ambiente é espécie) não comporta discussão acerca da dicotomia clássica entre as duas espécies de legitimidade, a qual deve ser superada, sendo mais adequado falar-se em legitimação autônoma para a condução do processo – ou, selbständige Prozeβführungsbefugnis, como preferem os alemães.

Também Arruda Alvim, ao cuidar do tema, parece aderir ao mesmo pensar, pois, sob o título 'a legitimidade do art. 82 e seu afastamento das categorias tradicionais', conclui que os autores das ações coletivas 'não agem em benefício próprio, senão que em benefício alheio e as legitimações que detêm decorrem da lei, e, mais, foram afetadas a esses legitimados sem qualquer relação, senão a da lei, com as situações que pretendem fazer valer em juízo' [grifos no original].

Assim, de acordo com essa teoria, que aqui se pretende adotar, a interpretação é a de que a legitimidade ativa para as ações civis públicas ambientais possui características próprias que não se coadunam com os conceitos oriundos do processo civil clássico.

Demais, a forma como se vai denominá-la é questão de somenos importância, a partir do momento em que se admite que ela constitui verdadeira espécie autônoma do gênero legitimatio ad causam".[25]

Nessa mesma linha de raciocínio, o lúcido pensamento de Marcelo Abelha Rodrigues: "Tomando por análise o art. 5º da Lei nº 7.347/85 e o art. 82 da Lei nº 8.078/90, verifica-se que o legislador atribuiu a tais entes (associações, sindicatos, Ministério Público, União, Estados, Municípios, Defensoria Pública etc.) a legitimidade para perseguir em juízo a proteção dos interesses supra-individuais. Essa 'legitimidade'. Como se disse, tem índole processual, e não deve ser classificada sob o manto tradicional e individualista que tipifica a legitimidade em ordinária e extraordinária. É que essa dicotomia clássica parte do pressuposto de que se identifique o sujeito do direito material a ser tutelado, para então poder dizer que a legitimidade é do tipo ordinária (quando houver coincidência no plano material e processual) ou extraordinária (quando o suposto titular dom direito material não for o mesmo do direito de agir).

Deve ficar bem claro ao leitor que, nas ações coletivas para a defesa de direito metaindividuais, o eixo de análise deixa de ser a titularidade do direito material e passa a ser o reconhecimento da representação adequada, no processo, para proteger e tutelar esses direitos.

Assim, preferimos dizer que a legitimidade é autônoma, um tertium genus, e que, aprioristicamente, não deve ser classificada como ordinária ou extraordinária. Não é ordinária porque o atingido pela coisa julgada não é o titular do direito de ação, ainda que se dissesse que o ente com representatividade adequada tenha por finalidade institucional a defesa desses direitos. Repita-se, os limites subjetivos da coisa julgada alcançarão os titulares do direito adequadamente representado em juízo. Não é extraordinária nos moldes clássicos porque não se identifica o substituído e, portanto, não se sabe quando seria ordinária".[26]

Os legitimados para a propositura da ação civil pública ambiental foram expressamente mencionados, ou melhor, relacionados pela legislação correspondente (ex vi do art. 5º, II, da Lei n. 7. 347/1985 - LACP).[27]

A Lei n. 11.448, de 2007, acrescentou ao rol de legitimados a Defensoria Pública, possibilitando à instituição a defesa dos interesses coletivos, individuais homogêneos e, em nosso singelo entendimento, dos interesses difusos (v.g., o meio ambiente).

A legitimidade outorgada à Defensoria Pública foi alvo de inúmeras manifestações, inclusive de ação direta de inconstitucionalidade (ADI n. 3943/DF contra o dispositivo do art. 5º, II, da LACP, em sua nova redação) proposta pela Associação Nacional dos Membros do ministério Público - CONAMP -, cuja finalidade seria, grosso modo, apequenar de forma insensata os objetivos maiores perseguidos pela instituição.

Na verdade, o que se percebe, com o devido e costumeiro respeito, nada mais é do que a reprochável tentativa de monopolizar o instrumento processual democrático (ação civil pública ambiental – instrumento de exercício da cidadania).

Eis as interessantes colocações críticas de Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr.: "É triste, para dizer o mínimo, ler, na petição inicial da ADI n. 3943, que a legitimação dada à Defensoria Pública 'afeta diretamente' as atribuições do Ministério Público. O Supremo Tribunal Federal deveria se provocado para resolver outros tipos de questão. O curioso é que não consta que a mesma CONAMP tenha alegado a não-recepção pela Constituição dos velhos dispositivos da Lei de Ação Civil Pública, que conferem a órgãos despersonalizados e a associações privadas; não estariam eles 'afetando diretamente' as atribuições do Ministério Público?".[28]

Aqueles que entendem ser a Defensoria Pública desprovida de legitimidade ativa ad causam para a propositura da ação civil pública, no que concerne à defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, partem da premissa de que a finalidade seria apenas e tão somente a salvaguarda dos direitos e interesses dos necessitados (desprovidos de recursos econômico-financeiros), tal qual desenhado na legislação, e, com interpretação restritiva.[29]

Em contrapartida, quando se está diante de possível hipossuficiência, não se deve mensurar apenas e tão somente o lado econômico-financeiro da situação, mas também a hipossuficiência técnica/jurídica, e, diante de uma coletividade necessitada, a referida situação de vulnerabilidade deverá ser aferida pela "capacidade organizacional", ou melhor, a hipossuficiência da coletividade para se organizar (carência organizacional); carência organizacional para a defesa do meio ambiente, o que, implicará em nítidos prejuízos irremediáveis.

E tal "carência organizacional", à evidência, refletirá numa insuficiente tutela ambiental; daí a inconteste legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pública, para a tutela dos interesses difusos.

Eis o perfeito entendimento de Rodolfo de Camargo Mancuso, o qual seguimos: "Cabe registrar que pende de julgamento no STF a ADIn 3.943/DF, proposta pela CONAMP, onde se questiona a inserção, pela Lei 11.448/2007, da Defensoria Pública dentre os colegitimados à ação civil pública, sendo relatora a Min. Carmen Lúcia. Em nosso estudo antes colacionado, auguramos 'que a decisão do STF acerca da relevante questão jurídica, incluído (mas não apenas) o acesso à Justiça dos interesses da imensa coletividade dos necessitados, não apenas no sentido da hipossuficiência financeira, mas também da carência organizacional'".[30]

Não se pode olvidar que a tentativa de impor limites de atuação ativa à Defensoria Pública, na defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, atenta frontalmente a norma inserta no art. 5º, XXXV, CF/88, além de conspurcar a efetiva ampla defesa de um direito indivisível (em se tratando de interesses difusos); daí, a inconteste dificuldade de se apontar necessitados e não necessitados num todo indivisível, difuso (meio ambiente).

Cabe trazer à baila, firme e escorreito posicionamento de Marcelo Buzaglo Dantas, com o qual perfilhamos: "Assim, a questão que se coloca, desde logo, consiste em saber até que ponto a Defensoria Pública poderá atuar na defesa de direitos da coletividade, especialmente quando os mesmos forem indivisíveis, hipótese em que a tutela pretendida poderá beneficiar, simultaneamente, necessitados e não-necessitados.

Em matéria de defesa do meio ambiente, não há dúvidas que isso sempre ocorrerá, especialmente considerando que, como já dito e repetido, o bem tutelado se apresenta sob a forma de direito difuso, atinente, portanto, à coletividade como um todo. Deste modo, é praticamente impossível separar os beneficiados por uma prestação jurisdicional de procedência de uma ação civil pública ambiental promovida pela Defensoria Pública (como de resto, por qualquer legitimado), de modo a que somente os necessitados pudessem ser atingidos pelos efeitos da sentença. Basta se pensar em hipóteses como a proibição de emitir poluentes na atmosfera ou dejetos no leito de um rio ou no mar territorial. Em todos esses casos, ganha a coletividade como um todo - repita-se, necessitados e não-necessitados.

Assim, fazendo-se uma interpretação literal do dispositivo da Constituição que a instituiu, talvez a Defensoria Pública não tivesse mesmo legitimidade para a propositura da ação coletiva, como entende a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público - CONAMP, que intentou a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3943/DF, contra o dispositivo no art. 5º, II, da LACP, em sua nova redação.

Contudo, de outro lado, não é de se olvidar que a questão, vista sob o prisma de outro preceito constitucional, pode levar a conclusão diversa. Trata-se do dispositivo no art. 5º XXXV, da Carta Magna, que regula o acesso à justiça (individual e coletivo), que, não há dúvidas, será facilitado com a ampliação da legitimidade ativa ad causam nas ações civis públicas.

Ademais, não se pode perder de vista que, como já dito, nada impede que a tutela de interesses individuais reflita no direito da coletividade a um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Assim é que nada obsta a que a Defensoria Pública aja em favor de um único necessitado ou de um grupo deles, que venha(m) sofrendo com a prática de conduta lesiva ao meio ambiente. Deste modo, como não se nega a legitimidade da Defensoria, em tais hipóteses, igualmente não parece razoável negá-la para a propositura de ação coletiva para a tutela do meio ambiente".[31]

De acordo com o sólido entendimento de Daniel Amorim Assumpção Neves: "A limitação da defesa exclusiva de hipossuficientes econômicos no âmbito da tutela dos direitos difusos e coletivos seria ainda mais dramática para a Defensoria Pública, em razão da indivisibilidade desses direitos. No tocante à tutela de direito difuso, o art. 5º, II, da Lei 7.347/1985 (LACP) seria inaplicável, considerando-se que na coletividade tutelada nessa espécie de direito sempre haverá sujeitos não carentes do ponto de vista econômico. Resumindo, a coletividade perderia mais um legitimado - em algumas localidades extremamente organizado e especializado - na defesa de seus direitos difusos em juízo.

No tocante à tutela de direito coletivo, o drama não seria menor, porque, apesar de existirem grupos, classes e categorias de pessoas formadas exclusivamente de hipossuficientes econômicos, haveria insuperável dificuldade na identificação não só de todos os sujeitos que compõem esse grupo, classe ou categoria, como também seria extremamente difícil a comprovação da carência econômica de todos eles. Note-se que nesse caso, sendo indivisível o direito, não se admitiria que essa identificação e comprovação fossem reservadas ao momento da execução, pois seria impossível a decisão favorecer a somente parcela do grupo, classe ou categoria".[32]

Em defesa da legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pública em demandas ambientais, interessante o robusto posicionamento de Tiago Fensterseifer: "A Defensoria Pública, nessa perspectiva, está perfeitamente legitimada a atuar como 'guardiã' do direito fundamental ao ambiente na ordem jurídico-constitucional brasileira. Tal tarefa constitucional conferida à Defensoria Pública ganha ainda maior relevância quando está em causa a proteção de um patamar mínimo de qualidade ambiental (ou mínimo existencial socioambiental), sem o qual a vida humana não pode se desenvolver com dignidade. Infelizmente, tal 'retrato' de degradação ambiental é recorrente nos grandes centros urbanos – e o mesmo se repete na área rural -, onde uma massa expressiva da população carente é comprimida a viver próxima a áreas poluídas e degradadas (exemplo lixões, polos industriais, rios e córregos poluídos, encostas de morros sujeitas a desabamentos etc.). A Defensoria Pública, diante de tal contexto, deve movimentar-se na defesa de tais cidadãos, fazendo com que seja garantido a eles um padrão mínimo de qualidade (e também segurança!) ambiental no local onde trabalham e sediam, de um modo geral, as suas existências.

(...)

Os argumentos levantados para a exclusão da Defensoria Pública do rol dos entes legitimados para a defesa de interesses difusos (e, por consequência, da tutela do ambiente) não transcendem para o discurso jurídico (constitucional e processual) contemporâneo, remanescendo num campo ideológico-corporativo de poucas luzes. Entender que a Defensoria Pública não possui legitimidade para a tutela do ambiente através da ação civil pública é afrontar, acima de tudo, a garantia constitucional do acesso à Justiça das pessoas necessitadas, desprovendo-as de um instrumento importante de tutela do seu direito fundamental de viver em um ambiente sadio, seguro e equilibrado, ainda mais quando se reconhece cada vez mais a feição socioambiental das relações sociais contemporâneas, marcadamente pela conexão entre a proteção do ambiente e dos direito sociais à luz do princípio constitucional do desenvolvimento sustentável (art. 170, VI, da CF/1988). A adoção do marco jurídico-constitucional socioambiental resulta da convergência necessária da tutela dos direitos sociais e os direitos ambientais num mesmo projeto jurídico-político para o desenvolvimento humano, conforme já apontado pelo Relatório Brutland, na ante-sala da Eco-92. O enfrentamento dos problemas ambientais e a opção por um desenvolvimento sustentável passam necessariamente pela correção do quadro alarmante de desigualdade social e da falta de acesso aos direitos sociais básicos, o que, diga-se de passagem, também é causa potencializadora da degradação ambiental.

A tutela do ambiente, portanto, está atrelada de forma indissociável à tutela de direitos sociais. A hipótese de contaminação de um rio ou mesmo de lençol freático, de onde a população retira água para a sua subsistência diária (beber, cozinhar, lavar roupa, tomar banho etc.) trará, para além da violação ao direito fundamental ao ambiente das pessoas diretamente atingidas e da comunidade como um todo (interesse difuso), também agressão ao direito à saúde das pessoas tomadas individualmente que neste ambiente convivem (interesse individual homogêneo) e da comunidade local de um modo geral (interesse difuso). Também na situação de falta de saneamento básico em bairro da periferia de determinado Município é possível vislumbrar a interdependência e indivisibilidade de tais direitos, já que tal questão traz como consequência tanto a violação aos direitos sociais da população local de acesso à água, à saúde, à alimentação adequada, à moradia digna, entre outros, como também ao direito a viver em um ambiente sadio, seguro e equilibrado, compatível com o pleno desenvolvimento do indivíduo".[33]

4. Breve análise (primeiras impressões) ao direito fundamental à fundamentação - por decisões ambientais íntegras e coerentes - art. 489, § 1º, do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015)

Adeus ao "livre convencimento" do juiz!

O Novo Código de Processo Civil, recém sancionado pela Presidente traz relevante inovação paradigmática, ao traçar roteiro preciso e denso (vinculativo e exemplificativo - ex vi do art. 489, § 1º) em relação à fundamentação da decisão judicial (vincula o juiz ao dever de fundamentação, desenhando hipóteses exemplificativas).

Em específico tópico, o legislador trouxe o dever do magistrado em fundamentar e não motivar as suas decisões, isso, sem sombra de dúvida, irá propiciar o aumento da eficiência do ato decisório, que, aliás, somente será legítimo se abrigar a comparticipação[34] dos partícipes do processo, seja ele individual ou coletivo, s.m.j.

Eis o posicionamento de Humberto Theodoro Jr., Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flávio Quinaud Pedron: "Ocorre que cabe considerar que o texto originário do Novo CPC, apresentado ao Senado (PLS nº 166/2010) abria a possibilidade de reduzir fundamentação à mera motivação. Ou seja, a motivação seria o apontamento pelo juiz dos elementos que ele - de modo individual e solitário - considerou mais relevantes no caso e que fizeram que ele tomasse tal decisão em determinado sentido - e não em outro. A 'essa' escapa a ideia exatamente de abertura dialógica - inerente a uma leitura contemporânea de contraditório - que é exigida na fundamentação, por meio da qual deverá o magistrado convencer as partes e a sociedade da correção de sua decisão.

(...)

A ideia é de que se julgue bem das primeiras vezes, não sendo mais possível tolerar decisões superficiais que se repetem às centenas (ou milhares), permitindo idas e vindas, argumentos novos com assiduidade, instabilidade e anarquia decisória. É preciso otimizar o debate e o espaço-tempo processuais, gastando-os bem para que haja estabilidade, coerência e integridade na formação decisória (art. 924).

E, com isso, não se poderia desconhecer, portanto, que a redução da fundamentação das decisões à mera motivação pelo magistrado poderia tão somente reforçar, mais uma vez, a velha tese do 'livre convencimento' do juiz, que, sob o argumento de decidir conforme a sua própria consciência, colocaria em risco não apenas a validade, mas a eficiência e legitimidade da decisão".[35]

Segundo pensamos, o problema se agrava ainda mais, em se tratando de demandas coletivas, em especial aquelas inerentes à defesa do meio ambiente (interesse difuso), já que o meio ambiente equivale à própria vida, por isso, quanto mais profunda e densa a fundamentação utilizada pelo juiz em suas decisões em prol do meio ambiente, mais eficiente será a tutela dos bens ambientais finitos, que, à evidência, garantem a sobrevivência de todos.

Em outra oportunidade, manifestamos o seguinte: "O grau de eficiência de uma decisão judicial, se assim podemos dizer, seja ela de qual natureza for, é mensurado e determinado conforme a efetiva concreção dos direitos fundamentais garantidos na construção daquilo que deva espelhar o resultado do efetivo diálogo democrático entre todos os partícipes do processo.

(...)

Hoje, assiste-se, infelizmente com certa frequência, decisões judiciais totalmente distantes da realidade, fruto da consciência (ato decisório como ato da vontade) de juízes, cada vez mais, apegados à discricionariedade herdada do positivismo, com a supervalorização de princípios (pamprincipiologismo - sem observância da lei) a justificar um subjetivismo tão prejudicial ao sistema.

(...)

Para a garantia de concretização do contraditório como reflexo do estar efetivamente em juízo, necessário desenharmos uma teoria da decisão judicial, nos moldes preconizados por Lenio Luiz Streck, onde há de se combater o protagonismo judicial, o ativismo judicial, a figura do juiz solipsista, a discricionariedade judicial etc., mantendo-se, assim, a integridade do direito e o efetivo cumprimento às normas constantes dos textos legais (constitucional e infraconstitucional) oriundos de um devido processo legislativo (formatados em espaço público democrático).

É necessário compreendermos para, após, interpretarmos/aplicarmos o direito.

Dentro desta perspectiva, ou melhor, da renovada teoria da decisão judicial, quanto mais comprometido politicamente com o 'decidir' (não ato da vontade), maior será o grau de eficiência da decisão judicial.

Em outras palavras, quanto mais responsável for o magistrado em seus atos decisórios (com a devida fundamentação - direito fundamental), mais direitos fundamentais serão garantidos e, assim, maior será o grau de eficiência do provimento judicial.

É preciso, com urgência, resgatarmos o imprescindível papel da doutrina, para que se possa provocar um efetivo 'constrangimento epistemológico', no intuito de propiciar o amadurecimento e a respectiva renovação de entendimentos ultrapassados e, que, de certa forma, prejudicam, ou melhor, conspurcam o Estado Democrático de Direito".[36]

A tutela judicial do meio ambiente, via ação civil pública, também se intensifica no momento em que o juiz cumpra o seu dever de fundamentar o ato decisório advindo do direito fundamental à fundamentação (ex vi do art. 93, IX, da CF/88).[37]

A decisão judicial sem a devida e necessária fundamentação afigura-se despida de legitimidade (não é legítima), enfraquecendo, por isso, a proteção ao meio ambiente; daí, a imprescindível obrigação de o magistrado seguir o roteiro vinculativo e exemplificativo traçado no art. 489, § 1º, do NCPC (s.m.j., o juiz estará vinculado ao seu dever de fundamentação).

A redação do art. 489 e seus respectivos incisos e parágrafos, do NCPC recém sancionado albergam o seguinte: "Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido de contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.". § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. § 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência da norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Grifo nosso

O dever de fundamentação do magistrado ao proferir o sua decisão, seja ela unipessoal ou colegiada (decisão interlocutória, sentença ou acórdão), tal qual desenhado pelo legislador, possibilita maior eficiência do ato decisório, e isso, com certeza, implicará em melhor e ampliada proteção aos bens ambientais finitos.

Nessa quadra, toda decisão judicial deve ser fundamentada (ex vi do art. 93, IX, CF/88), e aqui, não será diferente, já que o juiz terá o dever de fundamentar a sua decisão, seguindo-se o roteiro vinculativo e exemplificativo desenhado pelo NCPC (ex vi do art. 489, § 1º).

De acordo com Humberto Theodoro Jr., Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flávio Quinaud Pedron: "No entanto, a fundamentação normatizada fortalecerá o uso do Direito jurisprudencial em conformidade com o Mootness principle.

Tais questões (inclusive do uso/não de normas e enunciados de súmulas), assim como os que se seguem dos demais incisos do § 1º, são mais uma consequência do contraditório substantivo, fortalecido em sua leitura no interior do Novo CPC, e a preocupação em resolver o caso concreto tendo em vista as particularidades do caso".[38]

O que se vê hoje, são decisões fulcradas em (não)princípios, haja vista que o juiz na maioria das vezes lança mão de alternativas para decidir conforme a sua convicção, utilizando desses princípios como se tivesse retirando coelhos de uma cartola.

O magistrado não deve afastar-se da legalidade,[39] s.m.j.

No Direito Ambiental afigura-se comum a criação de vários (não)princípios, deixando-se de se aplicar as legislações pertinentes ao caso concreto.

Exemplo disso, temos o novo "Código" Florestal - Lei n. 12.651/2012 - (rectius: legislação florestal).

Para deixar de aplicar o direito, ou melhor, a norma constante do referido texto legal, vários juízes, influenciados por alguns legitimados à tutela do meio ambiente (v.g., Ministério Público), sob o argumento da inconstitucionalidade "provocada ainda, diga-se" junto ao Supremo Tribunal Federal (STF), estão deixando de fazer valer (interpretar/aplicar) o texto legal vigente com base em um (não)princípio denominado "vedação do retrocesso".

Na verdade, todas as decisões judiciais embasadas no mencionado (não)princípio da vedação do retrocesso ferem, ao nosso sentir, o direito fundamental à fundamentação, e, por conseguinte, refletem prejuízos à integridade e coerência do direito na decisões a serem proferidas em demandas ambientais (v.g., ações civis públicas).[40]

O juiz deverá analisar caso a caso, sempre oportunizando a ampla participação com o diálogo democrático de todos os partícipes do processo, eis que, se deixar de oportunizar o efetivo exercício do contraditório dinâmico (garantia de influência e não surpresa),[41] estar-se-á, sem sombra de dúvida, maculando o Estado Democrático de Direito.

5. Conclusões

No presente estudo, grosso modo, tentamos estabelecer vias de efetiva comunicação (recitus: efetiva e salutar interface) entre a ação civil pública e o Novo Código de Processo Civil, recém sancionado com alguns vetos; utilizando-se, para tanto, do diálogo das fontes (Constituição Federal, Lei de Ação Civil Pública, Código de Defesa do Consumidor, Código de Processo Civil vigente, Novo Código de Processo Civil e outras legislações correlatas).

Tratou-se da ação civil pública ambiental, como instrumento de efetivo exercício da cidadania, defendendo-se o caráter processual da legislação que a estrutura, bem como das tutelas de urgência e tutela de evidência, fazendo-se relato crítico em relação à adoção por parte do texto previsto no Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) de um regime jurídico único com relação às tutelas de urgência (cautelar e satisfativa).

Além disso, desenvolvemos alguns aspectos inerentes à legitimidade ativa ad causam e interesse de agir, opinando-se pela existência de uma outra modalidade de legitimidade, qual seja, a legitimidade autônoma, em se tratando de interesses difusos e coletivos, afastando-se, com isso, do clássico direito processo civil de cunho individualista.

Também defendemos a relevante atuação efetiva e ativa (legitimidade ativa ad causam) da Defensoria Pública, na defesa dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, sem desmerecer o empenho e trabalho desenvolvido pelos demais legitimados, diante de uma sistemática interpretação/aplicação do direito, visando-se a integridade, sem restringir a atuação da instituição a situações de tutela apenas e tão somente aos hipossuficientes sob o viés econômico-financeiro; o mais importante, segundo o nosso singelo entendimento, seria a função atípica por ela exercitada, tendo em vista a carência organizacional (hipossuficiência organizacional) advinda da vulnerabilidade (e, sobretudo, direito a um ambiente sadio, seguro e equilibrado, nos dizeres de Tiago Fensterseifer), daí a possibilidade de se alargar a conceituação de "necessitados".

Por fim, abordamos breves aspectos relacionados ao artigo 489 do Novo Código de Processo Civil (primeiras impressões) - direito fundamental à fundamentação das decisões ambientais -, o qual deverá ser bem compreendido e aplicado pelo magistrado, seguindo-se o substancioso roteiro vinculativo e exemplificativo (com hipóteses exemplificativas) desenhado pelo legislador, consequência de um contraditório substantivo (garantia de influência e não surpresa nas decisões judiciais)[42], onde, de fato, ocorrera a efetiva participação de todos no processo (devendo-se preservar o espaço público democrático ao amplo e eficiente diálogo), sob pena de se ultrajar direitos fundamentais (p. ex., o meio ambiente).

Para tanto, o Estado-juiz, com bom senso e, sobretudo, responsabilidade social e política, garantirá a efetiva concretização de direitos fundamentais individuais e coletivos, respeitando-se o direito fundamental à fundamentação, com atenção redobrada ao roteiro vinculativo e exemplificativo traçado pelo legislador (ex vi do art. 489, § 1º, do NCPC), como verdadeira consequência do contraditório substantivo; e, com isso, busca-se a integridade e a coerência do direito nas decisões judiciais protetivas ao meio ambiente, em total desprezo aos (não)princípios utilizados para justificar o injustificável "livre convencimento" (fruto de um subjetivismo pernicioso tão prejudicial ao Estado Democrático de Direito).

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[1] Verificar: art. 81, parágrafo único, I a II, do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990).

[2] Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 1.

[3] Verificar: Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: I - ao meio ambiente; II - ao consumidor; III - aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IV - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo; V - por infração da ordem econômica e da economia popular; VI - à ordem urbanística; VII - à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos. Recentemente, a Lei n. 13.004, de 24 de junho de 2014, incluiu no objeto da Lei n. 7.347/85 - Lei da Ação Civil Pública – LACP, a proteção do patrimônio público e social, alterando-se, com isso, as redações dos arts. 1º, 4º e 5º.

[4] Eis o escorreito posicionamento de Motauri Ciocchetti de Souza: "Muito embora tenha previsto apenas a ação de cunho condenatório, o art. 3º da LACP permite-nos dimensionar os objetivos perseguidos pela ação civil pública. Ao tratar de obrigações de fazer, não fazer e indenizar, deixou o dispositivo patente que os objetivos da Lei da Ação Civil Pública são os de prevenção, reparação e ressarcimento dos danos causados a interesses metaindividuais. Três, portanto, são os objetivos do sistema da ação civil pública. Muito embora em princípio possa parecer inexistir uma escala de importância entre os objetivos mencionados, é de ver que a magnitude dos interesses com os quais estamos lidando supõe raciocínio contrário. Com efeito, os interesses metaindividuais de regra possuem dimensão social significativa, sendo, portanto, indisponíveis. E, nessa quadra, se indisponíveis e de extrema relevância social os interesses, por certo que o aspecto preventivo há de prevalecer em face do reparatório - e este, por sua vez, quando cotejado ao indenizatório. Exemplo singelo basta para confirmar o raciocínio acima: os interesses da sociedade estarão mais bem resguardados com a preservação da floresta amazônica. com a sua recuperação ou com o recebimento de indenização tendo em conta danos a ela causados?". (In: Ação civil pública e inquérito civil. 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 49-50)

[5] Tutela jurisdicional coletiva. Quarta Edição. São Paulo: Atlas, 2013, p. 167-168.

[6] SILVA, Bruno Campos. A aplicação do princípio da fungibilidade de pedidos (ex vi do art. 273, § 7º, do CPC) no âmbito da ação civil pública ambiental. Anais do 7º Congresso Internacional de Direito Ambiental, Direito, Água e Vida, Livro de Teses, 2003, p. 74.

[7] Verificar CPC vigente: "Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu". Ver, também, a magistral obra de Daniel Mitidiero. Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

[8] Ver o nosso artigo "As tutelas de urgência no âmbito da ação civil pública ambiental. Tutelas antecipada e cautelar. In: SILVA, Bruno Campos (organizador). Direito ambiental: enfoques variados. São Paulo: Lemos & Cruz, 2004, p. 297-325.

[9] Ação civil pública e meio ambiente. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 183-184.

[10] Expressão advinda da "teoria do diálogo das fontes" desenvolvida na Alemanha por Erik Jayme, professor da Universidade de Helderberg, e trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.

[11] SILVA, Bruno Campos. A ação civil pública ambiental e a fauna silvestre - aspectos relevantes. Anais do 8º Congresso Internacional de Direito Ambiental, Fauna, Políticas Públicas e Instrumentos Legais, Livro de Teses, 2004, p. 239.

[12] Verificar a redação do art. 311, do Novo Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015: "Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente". Importante o comentário de Cassio Scarpinella Bueno anterior ao NCPC, in Projetos de novo Código de Processo Civil comparados e anotados: Senado federal (PLS n. 166/2010 e Câmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010). São Paulo: Saraiva, 2014, p. 163: "A concessão da ''tutela da evidência' independe, em ambos os Projetos, da demonstração de risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Seus pressupostos, de acordo com o art. 278 do Projeto do Senado, são: (a) abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do requerido; (b) incontrovérsia de um ou mais pedidos cumulados ou parcela deles, caso em que a 'solução será definitiva'; (c) petição inicial instruída com prova documental irrefutável do direito alegado pelo autor a que o réu não oponha prova inequívoca; (d) matéria unicamente de direito havendo tese firmada em julgamento de recursos repetitivos, em incidente de resolução de demanda repetitivas ou em súmula vinculante; (e) para e entrega de coisa depositada, o pedido precisará estar fundamentado em prova documental do depósito legal ou convencional. O Projeto da Câmara elimina a hipótese sub (b), mantendo as demais com alterações redacionais (art. 306)". Verificar, também, a relevante e substanciosa obra de Bruno Vinícius da Rós Bodart. Tutela de evidência: teoria da cognição, análise econômica do direito processual e considerações sobre o Projeto do Novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.

[13] Com relação à unificação dos regimes jurídicos, a lição de Cassio Scarpinella Bueno, in Projetos de novo Código de Processo Civil comparados e anotados: Senado federal (PLS n. 166/2010 e Câmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010). São Paulo: Saraiva, 2014, p. 159: "A concessão da 'tutela de urgência' e da 'tutela antecipada' pressupõe: (a) plausibilidade/probabilidade do direito; e (b) risco de dano irreparável ou de difícil reparação/perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional (art. 276, caput, do Projeto do Senado e art. 301, caput, do Projeto da Câmara). Ela pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia (art. 301, § 2º, do Projeto da Câmara)". Eis os mencionados artigos de ambos os Projetos: "Art. 276. A tutela de urgência será concedida quando forem demonstrados elementos que evidenciem a plausibilidade do direito, bem como o risco de dano irreparável ou de difícil reparação. Parágrafo único. Na concessão liminar da tutela de urgência, o juiz poderá exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente. (Projeto aprovado no Senado) Art. 301. A tutela antecipada de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo na demora da prestação da tutela jurisdicional. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer; a caução pode ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela antecipada de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela cautelar antecipada pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. § 4º Pode ser objeto de arresto bem indeterminado que sirva para garantir execução por quantia certa; pode ser objeto de sequestro bem determinado que sirva para garantir a execução para a entrega de coisa. (Projeto aprovado na Câmara)". O NCPC dispõe o seguinte: "Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão".

[14] Tutelas de urgência no Anteprojeto do Novo CPC. In: DIDIER JR., Fredie; MOUTA, José Henrique; KLIPPEL, Rodrigo. O projeto do Novo Código de Processo Civil: estudos em homenagem ao Professor José de Albuquerque Rocha. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 243-245.

[15] Projetos de novo Código de Processo Civil comparados e anotados: Senado federal (PLS n. 166/2010 e Câmara dos Deputados (PL n. 8.046/2010). São Paulo: Saraiva, 2014, p. 156. Conferir o art. 269 do Projeto aprovado no Senado e o art. 295 do Projeto aprovado na Câmara: "Art. 269. A tutela de urgência e a tutela de evidência podem ser requeridas antes ou no curso do processo, sejam essas medidas de natureza satisfativa ou cautelar. § 1º São medidas satisfativas as que visam a antecipar ao autor, no todo ou em parte, os efeitos da tutela pretendida. § 2º São medidas cautelares as que visam a afastar riscos e assegurar o resultado útil do processo. Art. 295. A tutela antecipada, de natureza satisfativa ou cautelar, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Parágrafo único. A tutela antecipada pode fundamentar-se em urgência ou evidência". O NCPC dispõe o seguinte: "Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência. Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental".

[16] O novo código de processo civil anotado. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 212-213-214-219.

[17] Verificar art. 485, VI, do NCPC: "Art. 485. O juiz proferirá sentença sem resolução de mérito quando: (omissis) VI – o juiz verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;...".

[18] Verificar dois excelentes textos, um de Fredie Didier Jr. e outro de Leonardo Carneiro da Cunha, respectivamente: Será o fim da categoria "condições da ação"? Um elogio ao projeto do novo CPC. http://www.reajdd.com.br/html/ed3-5.pdf. Será o fim da categoria condições da ação? Uma intromissão ao debate travado entre Fredie Didier Jr. e Alexandre Freitas Câmara. http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/artigos/sera-o-fim-da-categoria-condicao-da-acao-uma-resposta-a-fredie-didier-junior/

[19] Legitimidade para agir no direito processual brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 85.

[20] Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 8ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 176-177.

[21] O juízo de admissibilidade na ação de mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 155.

[22] Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 8ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 176.

[23] Parte geral e processo de conhecimento. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 111-112.

[24] Idem, p. 112.

[25] Ação civil pública e meio ambiente. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 70-71-72.

[26] Ação civil pública e meio ambiente. 3ª edição. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009, p. 73-74. Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr. entendem ser desnecessária e equivocada a modalidade "legitimidade autônoma" e, para isso, afirmam o seguinte: "Percebeu o ponto Márcio Mafra Leal, que explica: 'no caso específico da doutrina apontada por Nery, baseada na concepção de Hadding, a legitimação autônoma... decorre do seguinte: a substituição processual (Prozessstandscaft), em tese, ocorre por autorização do substituído ou em decorrência de um direito específico violado que permite a substituição. No caso da ação coletiva, a substituição se dá sem que se leve em conta o interesse concreto do grupo de indivíduos substituído e, por isso, tratar-se-ia de uma substituição processual distinta'. A proposta não se justifica, portanto. Cria-se uma categoria desnecessária e equivocada. Misturam-se conceitos jurídicos processuais fundamentais, comprometendo a qualidade e a inteligibilidade da argumentação jurídica. A confusão é tão clara que, em edição mais recente, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, embora mantenham a referência à legitimação autônoma para a condução do processo, deixam de fazer críticas à 'dicotomia clássica' e concluem que a legitimação em questão é espécie de legitimação ordinária. Não há qualquer explicação em relação à mudança terminológica, muito menos em relação à surpreendente caracterização dessa legitimação como espécie de legitimação ordinária" (In: Curso de direito processual civil. 9ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2014, volume 4, p. 180). Daniel Amorim Assumpção Neves aduz para fato de não importar a teoria a ser adotada "... trata-se de questão meramente acadêmica, sem relevantes consequências práticas. O que mais importa - e isso é indiscutível, independentemente da teoria adotada - é que os legitimados coletivos não são titulares do direito que defenderão em juízo, e tais titulares não têm legitimidade ativa para defender seus direito" (In: Manual de processo coletivo. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012, volume único, p. 156). Para Luiz Manoel Gomes Jr. e Miriam Fecchio Chueiri: "Por tal motivo, com uma adequada dissociação entre os institutos do direito processual civil individual e direito processual coletivo, a nosso ver, nas ações coletivas estará sempre presente uma legitimação processual coletiva, que é, justamente, a possibilidade de almejar a proteção dos direitos coletivos lato sensu (difusos, coletivos e individuais homogêneos), ainda que haja coincidência entre os interesses próprios de quem atua com os daqueles que serão, em tese, beneficiados com a decisão a ser prolatada. Haverá no caso dos entes legitimados para atuar no polo ativo das ações coletivas, sempre, uma legitimação processual coletiva. Esta é a denominação que propomos, afastando a classificação fundamentada no tipo de interesse protegido ou que esteja vinculado ao sistema processual individual". (Sistema coletivo: porque não há substituição processual nas ações coletivas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VIGORITI, Vincenzo. Processo coletivo: do surgimento à atualidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1276).

[27] Ver: Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I – o Ministério Púbico; II – a Defensoria Pública; III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V – a associação que, concomitantemente: (omissis).

[28] Curso de direito processual civil. 9ª edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2014, volume 4, p. 196.

[29] Eis o posicionamento contrário à amplitude da legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pública de Teori Albino Zavascki, in Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 62-63: "Não é assim tão ampla e incondicionada a legitimação da Defensoria Pública e das pessoas de direito público referidas na Lei da Ação Civil Pública (União, Estados, Distrito Federal, Municípios). É que a legitimação ativa deve ser associada, necessariamente, ao interesse de agir. 'Para propor ou contestar ação', diz o art. 3º do CPC, 'é necessário ter interesse e legitimidade'. No caso do Ministério Público, o interesse na defesa de direitos difusos e coletivos se configura pela só circunstância de que ela representa o cumprimento de suas próprias funções institucionais. É diferente, com os demais legitimados, cujas funções primordiais são outras e para as quais a atuação em defesa de direitos transindividuais constitui atividade acessória e eventual. Embora sem alusão expressa no texto normativo, há, em relação a eles, uma condição de legitimação implícita: não é qualquer ação civil pública que pode ser promovida por tais entes, mas apenas as que visem tutelar direitos transindividuais que, de alguma forma, estejam relacionados com interesses da demandante. Seja em razão de suas atividades, ou das suas competências, ou de seu patrimônio, ou de seus serviços, seja por qualquer outra razão, é indispensável que se possa identificar uma relação de pertinência entre o pedido formulado pela entidade autora da ação civil pública e seus próprios interesses e objetivos como instituição. Assim, quanto à legitimidade da Defensoria Pública, há a limitação natural decorrente das suas funções institucionais, que, segundo o art. 134 da CF, são 'a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV'. Isso significa que as ações civis públicas suscetíveis de ser por ela propostas restringem-se àquelas em que os bens a serem tutelados digam respeito a interesse de pessoas reconhecidamente carentes de recursos financeiros".

[30] Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores – Lei 7.347/1985 e legislação complementar. 13ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 159. Também, nesse mesmo sentido, a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves, in Manual de processo coletivo. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012, volume único, p. 181-182-183-184: "Outra parcela da doutrina, ao especificar a função atípica desenvolvida pela Defensoria Pública, a divide em duas espécies: defesa do hipossuficiente jurídico e do hipossuficiente organizacional, o que se obtém por meio do alargamento do conceito de necessitados, alvo constitucional de tutela nos termos do art. 134 da CF. Alarga-se o conceito de necessitados para, além dos tradicionais carentes de recursos econômicos, incluírem-se também os necessitados jurídicos, no sentido de que caberia à Defensoria Pública, quando previsto em lei, garantir a determinados sujeitos, independentemente de sua condição econômica, o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório. Costuma-se indicar como exemplos as já citadas atuações em defesa do réu no processo penal e da curadoria especial exercida no processo civil. Também se incluem entre os necessitados aqueles que têm real dificuldade de se organizar para defenderem seus direitos em juízo e fora dele. Nesse caso, passa-se a falar em necessitados organizacionais, hipossuficiência derivada da vulnerabilidade das pessoas em face das relações complexas existentes na sociedade contemporânea, com especial ênfase aos conflitos próprios da sociedade de massa atual. Derivaria dessa função atípica a legitimação da Defensoria Pública nas ações coletivas. (...) Entendo que a tese da hipossuficiência organizacional é a única apta a da à Defensoria Pública uma legitimidade condizente com seu status constitucional e melhor atender à expectativa do jurisdicionado de ter aumentadas as formas de proteção jurisdicional. Ademais, nos termos do art. 4º, VII, da Lei Complementar 80/1994 (alterada pela LC 132/2009), a Defensoria Pública pode promover ação civil pública na defesa de direito difusos, coletivos e individuais homogêneos, sendo a interpretação de 'necessitados', ora defendida, a única capaz de fazer cumprir concretamente o regramento legal. Por outro lado, os demais legitimados não devem temer a atuação da Defensoria Pública, e sim reconhecê-la como mais um parceiro na busca da mais efetiva possível tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Seja como for, tudo dependerá da palavra final do Supremo Tribunal Federal, o que, infelizmente, não tem data prevista para ocorrer". Por uma visão menos restritiva em relação à legitimidade ativa ad causam da Defensoria Pública, verificar relevante estudo de Arlete Inês Aurelli, Legitimidade como condição para o exercício da ação de mandado de segurança, conforme a Lei n. 12.016/2009. In: MOREIRA, Alberto Camiña; ALVAREZ, Anselmo Prieto; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Panorama atual das tutelas individual e coletiva. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 125-126-130.

[31] Ação civil pública e meio ambiente. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 100-101. Eis o posicionamento de José Augusto Garcia de Sousa: "Abalada a soberania do direito subjetivo, murcharam também as suas repercussões processuais, em especial o apego extremado à legitimação ordinária, abrindo-se passagem para legitimidades extraordinárias não previstas expressamente em lei. Aliás, a própria dicotomia legitimação ordinária/legitimação extraordinária perdeu o antigo vigor, notadamente no plano coletivo.[31] Os termos dessa dicotomia, outrora indispensável, viram-se flexibilizados e até renegados. Multiplicaram-se os casos em que não é tão importante a identidade subjetiva do autor, ou mesmo sua vontade, mas sim o objeto da demanda, "conduzido" por uma parte dita "ideológica", que se apresenta simplesmente como "portadora" de interesses relevantes da coletividade. A ênfase transferiu-se então para o objeto do processo, para a relevância social da matéria levada a juízo, independentemente da figura do "portador" dos interesses. Ou seja, não interessa tanto quem pede, mas sim o que se pede. Tal orientação teria algum parentesco remoto, se nos é permitido um paralelo lúdico, com a lógica de um time de futebol: o fundamental não é fazer o artilheiro, mas sim ganhar o campeonato. Portanto, entrou a legitimação em uma fase de grandes flexibilizações e relativizações, de resto algo a que se assiste em toda a extensão do processo (bastando ver o movimento favorável à relativização da sacrossanta coisa julgada). A Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular) foi precursora nessa rota de flexibilizações, permitindo até mesmo a troca de polo processual, pela parte, durante o curso da lide.[31] De lá para cá, a jurisdição coletiva brasileira cresceu imensamente, debilitando ainda mais o elemento subjetivo. Hoje, já é possível cogitar do fenômeno da litispendência entre demandas titularizadas por autores diversos, considerando-se apenas a identidade do pedido e da causa petendi, apesar da letra expressa do art. 301, § 2º, do CPC. É o que acontece quando há identidade objetiva entre uma ação popular e uma ação civil pública. Os autores serão necessariamente diversos, mas estarão simplesmente "portando" interesses transindividuais, o que desarma o óbice literal à caracterização da litispendência. Em decorrência disso tudo, a questão subjetiva da legitimidade não deve ser supervalorizada, sob pena de chegarmos a resultados extremamente frustrantes. (...) Não se falou ainda de Ada Pellegrini Grinover, um dos maiores nomes do direito brasileiro. É dela primoroso parecer em favor da legitimidade ampla e irrestrita da Defensoria Pública. Confira-se um trecho do parecer: 'O art. 134 da CF não coloca limites às atribuições da Defensoria Pública. O legislador constitucional não usou o termo exclusivamente, como fez, por exemplo, quando atribuiu ao Ministério Público a função institucional de 'promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei' (art. 129, I). Desse modo, as atribuições da Defensoria Pública podem ser ampliadas por lei (...). O que o art. 134 da CF indica, portanto, é a incumbência necessária e precípua da Defensoria Pública, consistente na orientação jurídica e na defesa, em todos os graus, dos necessitados, e não sua tarefa exclusiva. Mas, mesmo que se pretenda ver nas atribuições da Defensoria Pública tarefas exclusivas — o que se diz apenas para argumentar — ainda será preciso interpretar o termo necessitados, utilizado pela Constituição. (...) Isso porque existem os que são necessitados no plano econômico, mas também existem os necessitados do ponto de vista organizacional. Ou seja, todos aqueles que são socialmente vulneráveis: os consumidores, os usuários de serviços públicos, os usuários de planos de saúde, os que queiram implementar ou contestar políticas públicas, como as atinentes à saúde, à moradia, ao saneamento básico, ao meio ambiente etc. (...) Da mesma maneira deve ser interpretado o inc. LXXIV do art. 5º da CF: 'O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos' (grifei). A exegese do termo constitucional não deve limitar-se aos recursos econômicos, abrangendo recursos organizacionais, culturais, sociais.' (A legitimidade coletiva da defensoria pública à luz do princípio da generosidade. In: GAZZOLI, Maria Clara; CIANCI, Mirna; CALMON, Petrônio; QUARTIERI, Rita (coordenadores). Em defesa de um novo sistema de processos coletivos: estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 297-298)

[32] Manual de processo coletivo. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012, volume único, p. 183.

[33] A legitimidade da Defensoria Pública para a ação civil pública ambiental e a condição de pessoa necessitada em termos (socio)ambientais: uma questão de acesso à Justiça (socio)ambiental. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VIGORITI, Vincenzo. Processo coletivo: do surgimento à atualidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 534-535. Ver, também, o interessante texto de Mauricio Guetta, "Análise acerca da legitimidade ativa da Defensoria Pública em ações civis públicas ambientais". In: GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VIGORITI, Vincenzo. Processo coletivo: do surgimento à atualidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1069-1086.

[34] Expressão utilizada pelo jurista Dierle Nunes.

[35] Novo CPC: fundamentação e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 263-264-267.

[36] O direito fundamental de estar e cooperar em juízo - Grau de eficiência da decisão judicial. In: AURELLI, Arlete Inês; SCHMITZ, Leonard Ziesemer; DELFINO, Lúcio; RIBEIRO, Sérgio Luiz de Almeida; FERREIRA, William Santos. O direito de estar em juízo e a coisa julgada: estudos em homenagem a Thereza Alvim. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 103-106-107.

[37] Interessante e oportuna a lição de José Emílio Medauar Ommati. A fundamentação das decisões jurisdicionais no projeto do Novo Código de Processo Civil. In: FREIRE, Alexandre; DANTAS, Bruno; NUNES, Dierle; DIDIER JR., Fredie et al. Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo código de processo civil. Salvador: JusPodivm, 2014, v. III, p. 109: "Nesse sentido, a fundamentação deve explicar as razões pelas quais o Judiciário aceita ou rejeita determinada interpretação e compreensão do e sobre o Direito estabelecida pelo cidadão. A fundamentação não serve para estabelecer o que determinado juiz, desembargador ou ministro acha sobre o Direito. Isso é motivação, algo irrelevante para o Direito democrático. A fundamentação tem como objetivo fixar a decisão juridicamente correta e, portanto, prescinde das posições pessoais dos magistrados. Da mesma forma, a partir da constitucionalização do Direito fundamental à fundamentação, não se pode mais falar em livre convicção motivada ou em decidir conforme a própria consciência, como muitos juízes e doutrinadores ainda teimam em fazer".

[38] Novo CPC: fundamentação e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 276-277.

[39] Ver substancioso entendimento de Georges Abboud, in Discricionariedade administrativa e judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 360-361: "(...) O que define o caráter decisionista é a possibilidade de substituição da lei e da normatividade vigente (precedentes, doutrina, princípios etc.) pela vontade de algum agente público, seja o Führer nos regimes totalitários, seja o próprio julgador de caráter ativista. Esse viés decisionista de abandono da lei posta é legitimado em larga medida pela discricionariedade judicial. No exato instante em que se admite a possibilidade de se sentenciar com fundamento em questões não jurídicas, leia-se discricionárias, imediatamente fica estabelecido o ferramental necessário para inserir no âmbito decisório a vontade do julgador. (...) Cumpre salientar, todavia, que nossa crítica ao juiz dispor da legalidade posta consiste numa postura que defende uma autonomia para o jurídico no momento da construção das soluções apresentadas aos casos concretos, e em nada deve ser equiparada com uma vetusta proibição de interpretar. A tarefa de concretização exige, sim, um exercício interpretativo. No entanto, essa interpretação sofre limites e essa é a grande questão a ser estruturada e elaborada pela atual teoria do direito. Definitivamente, o fato de ser inexorável interpretar para se fazer direito não pode autorizar decisões arbitrárias, discricionárias, ativistas e decisionistas por parte do intérprete. Toda essa problemática reivindica uma revisão e uma nova postura com relação ao dever constitucional de fundamentação das decisões proferidas pelo judiciário para que possa ser atendido o art. 93, IX, CF". Ver, também, Eros Roberto Grau, in Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/aplicação do direito e os princípios). 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2013; e, Lenio Luiz Streck, in O que é isto - decido conforme minha consciência? 4ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

[40] Interessante o posicionamento de Eduardo Fortunato Bim acerca da compreensão da vedação do retrocesso: "Ocorre que a sua aplicação, além de sua existência ser polêmica, não tem o condão de evitar alterações na legislação, ainda mais sob prisma unilateral da proteção do meio ambiente. Não apenas o meio ambiente está presente na legislação ou em outra decisão estatal. Livre iniciativa, direito à saúde, a vida, ao progresso etc. são apenas alguns dos direitos fundamentais envolvidos quando se lida com o direito ambiental. Então, não adianta falar em garantia progressiva dos direitos fundamentais (desenvolvimento progressivo), como faz a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 26), mais conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, porque ela mesma prevê que direitos concorrentes, como os econômicos, sociais, educacionais, científicos e culturais, devem buscar a plena efetividade, ou seja, o desenvolvimento progressivo. Com tantos direitos em jogo é complicado falar em retrocesso, uma vez que um eventual retrocesso de um poderia ser o avanço de outro. (...) Mesmo na França, a Corte Constitucional também trilhou esse caminho, de somente garantir o mínimo existencial do direito. Anote-se que Canotilho nunca defendeu a proibição de retrocesso para todos os direitos fundamentais, apenas aos sociais e econômicos, deixando bem claro que não se tratava de garantir um status quo social: (...) Não se pode retroceder ao ponto de configurar omissão do dever de tutelar o direito constitucional regulamentado. Por isso que ele não tem relação alguma com a largura da APP, com o cômputo da reserva legal ou mesmo de algum outro aspecto periférico da legislação ambiental. O que se veda, para quem entende aplicável a vedação do retrocesso, é a aniquilação do direito, a sua supressão, a negativa de um mínimo existencial, não a sua calibração de acordo com os valores eleitos democraticamente pelo legislador. Em outras palavras, somente se revogada a legislação florestal ou algum de seus institutos estar-se-ia diante da possibilidade de se invocar a proibição de retrocesso. (...) Deve-se ter cautela ao interpretar o REsp 302.906/SP, uma vez que embora ele tenha feito expressa menção ao princípio da vedação do retrocesso ou da não-regressão, as peculiaridades do caso, em termos de desvio de poder legislativo e administrativo, ainda mais implícito, supostamente aplicável a todos os direitos fundamentais, é o STF, não o STJ em recurso especial, cujas hipóteses de cabimento dificilmente embasariam a fundamentação em um princípio constitucional implícito". (Licenciamento ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 152-153-154-155).

[41] Ver a excelente obra de Humberto Theodoro Jr., Dierle Nunes, Alexandre Melo Franco Bahia e Flávio Quinaud Pedron, Novo CPC: fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 83 a 128.

[42] Ver o excelente trabalho de André Pagani de Souza, Vedação das decisões-surpresa no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2014.

[43] A bibliografia contém obras consultadas e obras sugeridas à consulta, todas de importante relevância à temática abordada, sem prejuízo de outras obras de notáveis juristas.

 

SILVA, Bruno Campos. AÇÃO CIVIL PUBLICA AMBIENTAL E ASPECTOS RELEVANTES DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (NCPC). Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 16, nº 1342, 21 de outubro de 2016. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/342-artigos-out-2016/7775-acao-civil-publica-ambiental-e-aspectos-relevantes-do-novo-codigo-de-processo-civil-ncpc

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Categoria: Artigos Out 2016

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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