Precedentes e a Tetralogia de Streck

É excelente a oportunidade apresentada pelo jurista Lênio Streck de debatermos a temática dos precedentes no direito brasileiro. O conjunto de quatro artigos, denominado de "tetralogia" por Streck,[2] traz amplo material para reflexão.

Nosso objetivo, neste breve ensaio, é apresentar nossa compreensão sobre a temática dos precedentes e dialogar com determinadas afirmações de Streck com as quais divergimos, em especial no tocante a sua compreensão sobre o tema na tradição jurídica do common law.

Pode-se dizer que um precedente é "um evento passado (...) que serve como guia para uma ação presente".[3][4] Nesse sentido amplo, pode-se falar inclusive em precedentes não judiciais.[5] Ocupar-nos-emos, aqui, tão somente dos precedentes judiciais.

Em linhas muito gerais, quando se fala em precedente judicial costuma-se afirmar que precedente relaciona-se com a obrigação do julgador em obedecer aquelas decisões superiores (leia-se, de órgãos hierarquicamente superiores ao do julgador) ou apenas anteriores (do próprio julgador ou do órgão ao qual pertence, porém anteriores à decisão que está por tomar). Isso, contudo, não responde que decisões pretéritas têm, ou deveriam ter, essa força sobre o julgador.[6] Além disso, como também veremos a seguir, precedentes nem sempre vêm acompanhados do dever de segui-los; é dizer, nem sempre são vinculantes.

O precedente não se confunde com a decisão judicial do qual emana. Ele deve ser dela extraído por quem o aplicará subsequentemente[7] a partir da ratio decidendi.[8] Na clássica definição de Salmond, "o precedente é uma decisão judicial que contém em si mesma um princípio. O princípio subjacente que forma seu elemento de autoridade é geralmente chamado de ratio decidendi".[9] Pode-se dizer que o precedente reside fundamentalmente na ratio decidendi de uma decisão judicial, ou seja, nos motivos determinantes e generalizáveis que podem ser aplicados no processo decisório de outros casos semelhantes e não necessariamente idênticos.

O poder dos precedentes de obrigar ou vincular juízes em seu processo decisório parte de uma opção de cada sistema jurídico.[10] A identificação dessa opção, contudo, não é simples.

Países do common law consideram precedentes emanados das jurisdições às quais está vinculado o julgador como fontes vinculantes e primárias de direito (binding doctrinal propositions), tais como as leis (statutory law). [11] Assim, quando Streck afirma que sua discordância com Hermes Zaneti Jr. reside na possibilidade de a jurisprudência ser alçada à condição de "fonte primária do direito junto à legislação",[12] deveria esclarecer que sua discordância é, em verdade, com a tradição do common law. É certo que o precedente não está acima da lei no common law, e que lá o legislador pode "revogar" o precedente.[13] Mas isso não retira o status que o precedente tem de fonte primária do direito.

Reconhece-se também no common law que precedentes de outras jurisdições às quais não esteja vinculado o juiz (v.g. precedente de Corte de Apelações de Estado distinto) possam também constituir fonte de direito, embora não vinculante (non-binding).[14] Em países dessa tradição, contudo, o tratamento dado aos precedentes não é idêntico, sendo exemplo disso a enorme rigidez do princípio do stare decisis no Reino Unido desde o caso London Street Tramways até o Practice Statement de 1966[15] em comparação com a maior flexibilidade conferida no direito estadunidense, chegando-se por vezes até a se apontar seu grande enfraquecimento.[16]

Qual é, no entanto, a origem desse poder dado aos precedentes no common law?

Em célebre ensaio, A. W. B. Simpson aponta que o argumento de que a House of Lords, no caso London Street Tramways (1898), criou para si uma obrigação de seguir precedentes ou distingui-los não passa de um argumento circular, pois não prova que a House of Lords possuiria tal poder.[17] E, conclui, afirmando que apenas o reconhecimento contínuo da existência de tal poder, somado à inexistência de um corpo consistente de opiniões em sentido contrário, é que permite afirmar que tal poder, de fato, existiria. É dizer: antes de qualquer ato do Legislativo, é uma sequência de fatos e de comportamentos – de uma cultura, portanto – que se erige em autoridade para a força vinculante dos precedentes no Direito inglês. [18]

Nos países do civil law[19] e, muito particularmente, no Brasil,[20] aos precedentes sempre se reconheceu algum efeito persuasivo, por vezes débil, mas não efeito vinculante. Também não constitui objeto deste breve artigo provar essa assertiva ou explicar do ponto de vista histórico as razões para tanto. Outros fizeram-no de maneira contundente e, a nosso ver, inapelável.[21]

Contudo, é inegável que o CPC de 2015 propõe, mediante alteração legislativa,[22] uma drástica mudança na forma de encarar precedentes no Brasil. A afirmação de Streck, de que "em nenhum país em que o precedente faz parte da sua tradição jurídica é necessário que a lei imponha um sistema de vinculação, definindo o que é precedente"[23] deveria vir acompanhada da constatação, também inequívoca, de que o Brasil não tem o precedente vinculante como parte de sua tradição jurídica. O caso do Brasil é distinto daquele dos Estados Unidos ou do Reino Unido; em nossa tradição jurídica a vinculação dos precedentes é contraintuitiva, o que justifica sua adoção pela via legislativa.[24]

Assim, vemos com certa perplexidade a crítica contraditória de Streck: de um lado, processualistas brasileiros estariam buscando "importar" acriticamente o sistema de precedentes do common law;[25] de outro, quando tentam fazê-lo de modo diverso ao do common law – por via legislativa – a crítica é justamente por não se ter feito assim no common law! [26]

Sem adentrar nas críticas que são feitas à redação dos arts. 926 e 927, não é difícil perceber que se pretende introduzir entre nós um sistema de precedentes vinculantes. Ao insinuar, somente agora[27], que o vocábulo observarão, contido no caput do art. 927, não tem o sentido de deverão observar,[28] Streck deveria explicar como harmonizar tal concepção com a norma contida no art. 489, § 1º, VI, que considera não fundamentada qualquer decisão judicial que deixe de seguir jurisprudência ou precedente invocado pela parte de sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

A vinculação dos precedentes se dá em duas perspectivas. Sob a perspectiva vertical, tem-se a vinculação da Corte hierarquicamente inferior e dos juízes de primeiro grau, que devem aplicar os motivos generalizáveis encontrados no precedente da Corte hierarquicamente superior a uma questão a ser decidida em caso distinto e subsequente.[29] Sob a perspectiva horizontal, tem-se a vinculação da Corte que deve seguir os motivos generalizáveis de suas próprias decisões (ou seja, seus próprios precedentes), ainda que prolatadas por outros julgadores. Essa vinculação horizontal é a base do princípio da stare decisis (stand by what has been decided, ou manter e respeitar o que foi decidido). [30]

Seria, no entanto, a criação de precedentes uma função consciente das cortes supremas? Ou tão somente um resultado acidental ou contingencial da resolução de disputas?

Em diversas oportunidades, Streck dá a entender que a segunda hipótese melhor descreveria a função das referidas cortes. Por exemplo, no segundo artigo da série,[31] indaga Streck:

"Afinal: qual é a relação de um stare decisis com um sistema de precedentes à brasileira e a elaboração de 'teses' vinculantes? O precedente é a tese? A tese é o precedente? Insisto em dizer que no common law isso não ocorre e não é assim. Mais: no common law, precedentes não são construídos para, a partir de teses, vincular julgamentos futuros".[32]

A afirmação é complementada ainda por afirmativas contidas no "Anexo"[33] ao quarto artigo:

"Por sinal, também devemos advertir e repetir: no common law o precedente não é criado para resolver casos futuros. Lá, não se julga para vincular no futuro; a vinculação se dá de forma contingencial. Não há, no common law, essa pretensão de criar precedentes para resolver casos futuros. (...) Desafio a que demonstrem que alguém no common law diga que os precedentes são formados "enquanto teses generalizantes" para vincular os juízes no futuro. De novo: os precedentes do common law não são respostas antes das perguntas. E nem sequer tornam-se teses depois que o caso é resolvido! Tanto é assim que, no common law, quando se invoca um precedente se faz menção a um caso, e não a uma tese. Simples assim".

Não é tão simples assim.

Streck tem razão quando diz que os precedentes não são enunciados de teses generalizantes, assemelhado a súmulas ou mesmo às teses de recursos especiais ou extraordinários repetitivos.[34] Como já explicamos – e não parece haver divergência alguma na doutrina atual a respeito – precedentes são extraídos de decisões da corte de precedentes pelas cortes subsequentes.

Contudo, como explica Eisenberg, as cortes no common law exercem duas funções; a de resolver disputas e a de enriquecer o ordenamento jurídico.[35] Essa segunda função é questionada por alguns que, como Streck, afirmam que a criação de normas aplicáveis a casos futuros é produto contingencial da resolução de disputas. Eisenberg expõe essa posição denominando-a como by-product model, modelo pelo qual "as cortes estabelecem regras jurídicas apenas como um by-product incidental da resolução de disputas".[36] Em seguida, contrasta-a com o enrichment model, modelo pelo qual "o estabelecimento de regras jurídicas para governar condutas sociais é desejado em si mesmo – embora subordinado de várias e importantes maneiras à função de resolução de disputas – de modo que as cortes conscientemente assumem a função de desenvolver certos corpos de lei, embora façam-no caso a caso".[37]

Qual dos modelos seria o adotado no common law? Uma vez mais, Eisenberg:

"Pode-se pensar que o by-product model regula o processo decisório, dado que este é o modelo que as cortes pregam seguir, mas a observação de diversos importantes elementos da prática judicial sugerem que o enrichment model tem maior poder descritivo. Por exemplo, se as cortes seguissem o by-product model nós esperaríamos que às regras [princípios] adotadas em decisões judiciais fosse dado peso (porque pode se esperar que autoridades oficiais, incluindo cortes, sejam razoavelmente consistentes no tempo), mas não que fossem tratadas como vinculantes. Em contraste, se as cortes seguissem o enrichment model nós esperaríamos que essas regras [princípios] fossem tratadas como vinculantes. Sob o princípio do stare decisis, é este o caso.

Similarmente, se cortes seguissem o by-product model nós esperaríamos que as decisões anunciassem somente aquelas regras legais estritamente necessárias para a resolução da disputa em questão. Em contraste, se as cortes seguissem o enrichment model nós esperaríamos que as decisões frequentemente anunciassem mais regras legais do que as estritamente necessárias para aquele propósito. Inspeção de decisões judiciais mostra que é este o caso".

A preocupação dos juízes das cortes do common law com os efeitos futuros de suas decisões é inegável. Para ficar em apenas um exemplo, no célebre caso da recontagem de votos da eleição para a Presidência dos Estados Unidos em 2000 (Bush v. Gore), a Suprema Corte Estadunidense, preocupada com a repercussão de sua decisão em casos futuros, fez a seguinte ressalva: "Our consideration is limited to the present circumstances, for the problem of equal protection in election processes generally presents many complexities" (nossa consideração é limitada às circunstâncias presentes, porque o problema da proteção igual nos processos eleitorais geralmente apresenta muitas complexidades).[38] E veja-se que, não obstante a ressalva, a decisão foi amplamente citada em casos futuros.[39]

Por que razão teria a Suprema Corte feito tal ressalva? Evidentemente, por estar preocupada com a repercussão futura de sua decisão. Por estar preocupada com a geração do precedente.

Quando Streck cita Duxbury em amparo de sua tese, entendemos que o faz de modo impreciso. Afirma Streck: "Duxbury, por exemplo, apesar de perceber que os juízes podem decidir com o futuro em mente adverte que os mesmos não devem fazê-lo, (...)".

Quem assim lê entende que os juízes estariam impedidos ("não devem") de decidir com olhos no futuro. Mas não é o que sustenta Duxbury. No original, consta "do not have to", o que é muito diferente de não devem. Melhor seria se Streck houvesse traduzido a frase como "não necessariamente devem" ou "não estão obrigados", o que modificaria completamente seu sentido.[40] Também seria interessante se houvesse reproduzido a afirmação de Schauer transcrita na página imediatamente anterior da obra de Duxbury, de que o precedente "envolve a responsabilidade social acompanhada do poder de se comprometer para o futuro antes de o alcançarmos".[41]

Há outro ponto que chama à atenção na crítica de Streck: a repetição reiterada de que o precedente vincula pela qualidade de suas razões, e não por sua autoridade.[42]

Tomamos tal afirmação como uma opinião pessoal do articulista, para quem "tal visão não é funcional, mas, sim, disfuncional".[43]

Tal opinião definitivamente não está alinhada com a teoria dos precedentes oriundas do common law, na qual a diferença entre um precedente vinculante e um precedente persuasivo não é uma diferença de grau, mas uma diferença de espécie.[44]

Um precedente persuasivo, tal qual aqueles com que trabalhamos até recentemente no Brasil, apresenta razões substanciais para alguém segui-lo. O juiz que segue um precedente persuasivo aprende[45] com ele, acredita[46] nele e somente o segue convencido[47] de seu acerto. Ao se deparar com um julgamento defeituoso gerador do precedente persuasivo ou com razões substanciais para duvidar de sua correção, o juiz poderá decidir não seguir o precedente.[48] É por isso que se diz que a ninguém é dado reconhecer o precedente como persuasivo, segui-lo e expressar arrependimento ou inconformidade com o resultado.[49]

Um precedente vinculante, por outro lado, determina ações em alguém independentemente de seu poder de convencimento ou suas razões substanciais. Como autoridades práticas, precedentes vinculantes apresentam razões para ação e não razões para convencimento ou crença ("reasons for action, rather than reasons for belief").[50] Essas razões são também conhecidas como razões independentes de conteúdo ("content-independent reasons"),[51] dado que exsurgem não do conteúdo substancial das razões do precedente, mas sim de sua fonte. [52] Alguém pode estar convencido do equívoco de um precedente e ainda assim ter de segui-lo: a única outra opção viável seria distingui-lo.[53]

Aqui reside a mais importante distinção entre autoridades teóricas e autoridades práticas e, para todos os efeitos, entre precedentes persuasivos e precedentes vinculantes, assim delineada por Lamond: "os pronunciamentos de uma autoridade teórica não devem ser aceitos se existe razão suficiente para duvidar de seu acerto. As instruções de uma autoridade prática, por contraste, ainda tem efeito mesmo na hipótese de erro".[54]

Ao lidar com um binding precedent, o juiz do common law não necessita percorrer o mesmo caminho da corte de precedentes. Isso equivaleria a reinventar a roda, nas palavras de Duxbury.[55] Por isso não vemos razão para a crítica de Streck à postura do Supremo Tribunal Federal no julgamento do 655.265/DF.[56] O que Streck vê como "ode ao stare decisis" pode ser visto como pura e simples mudança cultural, estimulada pela mudança legislativa, resultando no respeito aos precedentes.

Aliás, aqui se faz também necessário enfrentar a crítica de Streck, endossada por Igor Raatz,[57] de que "no final das contas os 'precedentalistas' aceitam que alguém 'erre' por último, uma vez que, para eles, é mais importante segurança jurídica que respostas corretas".[58]

Sim, errar é da natureza humana, e a aceitação de que alguém errará por último nada mais é do que a aceitação dessa natureza. A alternativa seria a eternização dos conflitos. Não é, contudo, uma tese dos precedentalistas de terrae brasilis, como costuma afirmar Streck. É algo tranquilamente aceito em países que adotam uma teoria de precedentes.

Nesse aspecto, é notória a diferença cultural – e, portanto, comportamental – entre juízes brasileiros e juízes do common law. Um relato do então juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, Lewis Powell Jr., é ilustrativo: ao acompanhar os demais juízes na manutenção de um precedente, afirmou que se não houvesse decisão sobre o tema, estaria inclinado a concordar com aqueles que votavam pelo novo entendimento, dada a persuasão dos argumentos apresentados. Estes, no entanto, haviam chegado tarde demais, dado que o precedente já existente era maduro e recente, não se sentindo o juiz livre para desconsiderá-lo.[59]

Além disso, erros quanto à descoberta dos fatos, por vezes com consequências muito mais graves do que os erros de direito, são cometidos há décadas por último pelas cortes ordinárias no Brasil sem que contra isso tenham se revoltado os críticos da teoria dos precedentes.

Cabe, assim, às cortes supremas, dar a última palavra (e, assim, errar por último) em matéria constitucional ou infraconstitucional, e às cortes ordinárias toca dar a última palavra (errando, também, por último), sobre a descoberta dos fatos. Nada diferente do que se passa no Estados Unidos, por exemplo, como testemunhou William Renhquist, Chief Justice da Suprema Corte Estadunidense de 1986 a 2005:

"Mesmo com menos de cem casos, estamos bem ocupados com o que devemos fazer – nas palavras do Chief Justice Taft, pronunciando 'a última palavra em cada questão importante sob a Constituição e as leis dos Estados Unidos' – sem tentar nos estender para corrigir erros em casos em que as cortes inferiores chegaram a um resultado incorreto, mas em que o resultado não é apto para ter influência para além de seus efeitos às partes do caso".[60]

E não há nada de realismo jurídico aqui, como alerta Benjamin Cardoso, outro Chief Justice da Suprema Corte Estadunidense e reconhecidamente um dos maiores juízes da história dos Estados Unidos, ao lado de Holmes e de Learned Hand:

"Em reconhecendo, como faço, que o poder de declarar o direito carrega com ele o poder, e nos limites do dever, de criar o direito, não pretendo me colocar entre aqueles juristas que parecem sustentar que, em realidade, não há direito a não ser a decisão das cortes".[61]

Temos, é verdade, um longo caminho a percorrer.

No julgamento do RE 655.265/DF, vimos grande evolução do Supremo Tribunal Federal. Indo para além da ementa citada por Streck e examinando a íntegra do acórdão, podemos perceber que a corte fez o distinguish de modo claro, deixando de aplicar a tese firmada ao caso concreto por conta das particularidades deste último. Portanto, não houve, aqui, observância acrítica do precedente.

Por outro lado, é notório que ainda precisamos nos libertar da era do ementismo, da confusão entre precedente e ementa. No referido julgamento, o mesmo Ministro elogiado por Streck,[62] ao ser informado por colega de que a ementa citada em seu voto não condizia com o conteúdo, protagonizou o seguinte diálogo:

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) – Senhor Presidente, é que, normalmente, quando citamos um Colega, fazemos de acordo com a tese que nós sustentamos.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sim, sim.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Então, na realidade, a ementa não...

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - É claro! Eu agradeço.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - ... indiciava esse teor a que Vossa Excelência agora se refere. E eu confesso que não me debrucei no seu voto.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Claro, claro, claro!

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu me debrucei em todas as ementas.

O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - A ementa leva a esse entendimento.

O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - É, exatamente. Por essa razão é que eu citei Vossa Excelência.

Por fim, só posso encerrar como iniciei: cumprimentando Lênio Streck pelo fundamental debate que está a propor. Como ele muito bem diz na abertura de sua tetralogia, estamos "discutindo também o seu futuro, caro leitor".

[1] Guilherme Rizzo Amaral é Doutor em Direito pela UFRGS, Mestre em Direito pela PUCRS. Autor de "Comentários às Alterações do Novo CPC" (Ed. Revista dos Tribunais, 2016, 2ª ed.) e sócio de Souto, Correa, Cesa, Lummertz & Amaral Advogados.

[2] A "tetralogia" foi publicada no site do Consultor Jurídico (www.conjur.com.br), e pode ser consultada nos links que serão indicados ao longo deste texto.

[3] DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent. Cambridge University Press, 2008. P. 1.

[4] Todas as traduções do inglês para o português constantes do presente texto são do autor, salvo quando indicado diferentemente.

[5] GERHARDT, Michael J. The Power of Precedent. Oxford University Press, 2008. p. 111-146.

[6] SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, vol. 39, n. 3 (1987). Consultado em https://www.academia.edu/961394/Precedent

[7] A ideia é amplamente aceita pela doutrina, embora tenha sido criticada por Simpson (A. W. B. Simpson. The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of Binding Precedent, in AG Guest (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence. Oxford: Oxford University Press 1961, p. 169).

[8] O conceito de ratio decidendi é tema amplamente debatido no Common Law. É célebre a controvérsia entre Arthur L. Goodhart [Determining the Ratio Decidendi of a Case' (1930) 2 Yale Law Journal 161‑83 e The Ratio Decidendi of a Case' (1959) Modern Law Review 117-24], J. L. Montrose [Ratio Decidendi and the House of Lords (1957) Modern Law Review 124-30 e The Ratio Decidendi of a Case (1957) Modern Law Review 587-95] e A. W. B. Simpson [The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of Binding Precedent, in AG Guest (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence (Oxford: Oxford University Press 1961) 148-50 e 156-75 e The Ratio Decidendi of a Case (1958) Modern Law Review 155]. Não nos ocuparemos dessa controvérsia no presente ensaio.

[9] SALMOND, John W. The Theory of Judicial Precedents. 16 L. Q. Rev. 376 (1900). p. 387.

[10] Tal afirmação em nada contradiz a ideia de que "a interpretação judicial do direito deve importar como direito vigente e cujas razões devem ser tomadas como normas dotadas de vinculatividade para toda a sociedade civil e para todas as instâncias do direito constitucional" (MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. SP: Revista dos Tribunais, 2016. p. 77). Há, aqui, apenas uma diferença de perspectiva, entre o ser e o dever ser. A cultura do civil law, compreendida como um conjunto de comportamento dos diferentes agentes relevantes, indica de forma clara uma dissociação com a correta ideia expressada por Mitidiero, que consiste, em suas próprias palavras, um repensar dos conceitos tradicionais do direito brasileiro.

[11] EISENBERG, Melvin. The Nature of the Common Law. Harvard University Press, 1991. p. 1-3.

[12] STRECK, Lenio Luiz. Crítica às teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-defendem-sistema-precedentes-parte-ii.

[13] "(...) case law is subordinate to legislation" (DUXBURY, ob. cit. p. 125).

[14] EISENBERG, Melvin. Ob. Cit. p. 1-3. SALMOND, John W. Ob. Cit. P. 379.

[15] A House of Lords britânica, desde o caso London Street Tramways, de 1898, adotava o stare decisis com absoluta rigidez, proibindo a superação de precedentes. Em 1966, contudo, editou o famoso Practice Statement, em que reconheceu que uma aderência demasiadamente rígida aos precedentes poderia levar a injustiças em casos concretos ou indevidamente restringir o desenvolvimento (evolução) do direito. Assim, embora tendo mantido a vinculação aos precedentes como regra geral, passou a admitir sua superação em hipóteses em que isso parecesse correto (WALDRON, Jeremy. Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach. Michigan Law Review, Vol. 111, Issue 1 (2012), P. 27).

[16] MALTZ, Earl. Some Thoughts on the Death of Stare Decisis in Constitutional Law. Wisconsin Law Review, 467 (1980). SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law. Princeton University Press, 1997. P. 12. GLENDON Mary Ann. Comment. In SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law. Princeton University Press, 1997. P. 110.

[17] SIMPSON, A. W. B. The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of Binding Precedent. p. 152-153.

[18] "The way in which it can be shown that the power, or, to look at it in another way, the rule of competence exists, is by showing that a rule or set of rules made in purported exercise of this power have as a matter of fact been recognized as obligatory. (...) perhaps more important than this is the fact that there has been no substantial body of opinion which denies the obligatory quality of the rule. It is only by pointing to facts of this sort that it is possible to support a claim that there is such a power vested in the House of Lords" (SIMPSON, A. W. B. The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of Binding Precedent. p. 154-155).

[19] A diferença entre os sistemas do Common Law e do Civil Law no tratamento dos precedentes é apontada por LAMOND, Grant. Persuasive Authority in the Law (2010). 17 The Harvard Review of Philosophy. P. 24.

[20] A despeito da ressalva de Hermes Zaneti Jr. (O valor vinculante dos precedentes. Salvador: Juspodivm, 2016. 2ª edição, p. 343), de que teríamos um ordenamento híbrido, pensamos ser possível inserir o Brasil nessa tradição.

[21] MERRYMAN, John Henry e PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil Law Tradition. Stanford University Press, 2007. 3ª edição; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatórios. MITIDIERO, Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. SP: Revista dos Tribunais, 2013. MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. PEREIRA, Paula Pessoa. Legitimidade dos Precedentes: universalidade das decisões do STJ. SP: Revista dos Tribunais, 2014. CIMARDI, Cláudia Aparecida. A jurisprudência uniforme e os precedentes no novo código de processo civil brasileiro. SP: Revista dos Tribunais, 2015. ROSITO, Francisco. Teoria dos Precedentes Judiciais: racionalidade da tutela jurisdicional. Curitiba: Juruá Editora, 2012. CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. SP: Revista dos Tribunais, 2004.

[22] Como bem percebeu Cláudia Cimardi, ao apontar essa diferença em relação aos sistemas do Common Law, nos quais a força dos precedentes não tem origem em textos legais, mas na longa tradição jurídica (CIMARDI, Cláudia Aparecida. Ob. Cit. p. 338).

[23] STRECK, Lenio Luiz. Uma tese política à procura de uma teoria do direito: precedentes. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-out-06/senso-incomum-tese-politica-procura-teoria-direito-precedentes-iii. Acesso em 10 de outubro de 2016.

[24] Como bem pontuou Hermes Zaneti Jr. (ob. Cit. p. 362).

[25] http://www.conjur.com.br/2016-set-22/senso-incomum-commonlistas-brasileiros-proibir-juizes-interpretar

[26] http://www.conjur.com.br/2016-out-06/senso-incomum-tese-politica-procura-teoria-direito-precedentes-iii

[27] Diz-se somente agora pois, em obra recente constatou de forma clara e inequívoca "um aumento significativo de provimentos que passaram a ser vinculantes nos termos do art. 927 do NCPC" (STRECK, Lenio Luiz e ABBOUD, George. O que é isto – o precedente judicial e as súmulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 16.

[28] Afirma Streck: "E, para não esquecer: o CPC fala que juízes e tribunais 'observarão'. Não há a palavra 'vinculação'." (http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-defendem-sistema-precedentes-parte-ii)

[29] SCHAUER, Frederick. Precedent.

[30] SCHAUER, Frederick. Precedent. Sobre o stare decisis, veja-se ainda POWELL JR., Lewis F. Stare Decisis and Judicial Restraint. Washington and Lee Law Review, Vol. 47, Issue 2, 1990, p. 281-290.

[31] http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-defendem-sistema-precedentes-parte-ii

[32] Também em seu "Anexo" ao quarto artigo, Lênio repete a afirmação, fazendo referência à doutrina de Duxbury: "Por sinal, também devemos advertir e repetir: no common law o precedente não é criado para resolver casos futuros. Lá, não se julga para vincular no futuro; a vinculação se dá de forma contingencial. Não há, no common law, essa pretensão de criar precedentes para resolver casos futuros. Duxbury, por exemplo, apesar de perceber que os juízes podem decidir com o futuro em mente adverte que os mesmos não devem fazê-lo, assim como preocupações sobre o futuro podem – mas não necessariamente devem – influenciar na decisão do caso presente".

[33] http://s.conjur.com.br/dl/anexo-senso-incomum.pdf

[34] Nada impede, contudo, que se extraia das próprias decisões em recursos repetitivos ou mesmo nos incidentes de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas (é dizer, de seus fatos relevantes, de sua motivação, e não das teses) uma ratio decidendi e, assim, um precedente.

[35] "The second paramount function of the courts is the enrichment of the supply of legal rules. Our society has an enormous demand for legal rules that private actors can live, plan, and settle by. The legislature cannot adequately satisfy that demand" (EISENBERG, ob. cit. p. 5).

[36] EISENBERG, ob. cit. p. 6.

[37] Idem.

[38] http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/531/98.html. Essa ressalva foi muito criticada por juristas que entenderam ser um modo de a Suprema Corte não se comprometer com casos futuros. Em sua autobiografia (intitulada Courting Justice), David Boies, advogado de Al Gore, David Boies, critica a a ressalva que, no seu entender, seria inédita na Suprema Corte.

[39] Lemons v. Bradbury, 538 F.3d 1098 (9th Cir. 2008); Stewart v. Blackwell, 444 F.3d 843 (6th Cir. 2006); "State ex rel. Skaggs v. Brunner, 588 F. Supp. 2d 828 (S.D. Ohio 2008).

[40] Aliás, foi o que fez na frase seguinte, que continha a mesma expressão do not have to. No texto de DUXBURY, consta: "We might, but we do not have to, make decisions with the future in mind; and thoughts about the future might, but do not have to, constrain what we decide to do". Agora, no texto de Streck, a tradução: "Duxbury, por exemplo, apesar de perceber que os juízes podem decidir com o futuro em mente adverte que os mesmos não devem fazê-lo, assim como preocupações sobre o futuro podem – mas não necessariamente devem – influenciar na decisão do caso presente". Como bem se vê, idênticas expressões foram traduzidas diferentemente, conferindo-lhes diferentes sentidos.

[41] "So it is that precedent, according to Frederick Schauer, 'involves the special responsibility accompanying the power to commit to the future before we get there" (DUXBURY, ob. cit. p. 4).

[42] STRECK, Lenio Luiz. Por que commonlistas brasileiros querem proibir juízes de interpretar? Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-set-22/senso-incomum-commonlistas-brasileiros-proibir-juizes-interpretar. Também afirma, em texto subsequente, que "a força do precedente não pode estar vinculada unicamente à suposta autoridade da corte da qual ele emanou, como querem os precedentalistas". STRECK, Lenio Luiz. Uma tese política à procura de uma teoria do direito: precedentes. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-out-06/senso-incomum-tese-politica-procura-teoria-direito-precedentes-iii.

[43] STRECK, Lenio Luiz. Uma tese política à procura de uma teoria do direito: precedentes. Disponível em http://www.conjur.com.br/2016-out-06/senso-incomum-tese-politica-procura-teoria-direito-precedentes-iii.

[44] BRONAUGH, Richard. Persuasive precedent. In GOLDESTIN, Laurence (ed.). Precedent in Law. 1987, p. 219.

[45] SCHAUER, Frederick. Authority and Authorities. 94 Virginia Law Review, 2008, p. 1.943.

[46] LAMOND, Grant. Persuasive Authority in the Law. P. 18. Lamond writes about theoretical authority and practical authority, which we associate respectively with persuasive precedents and binding precedents.

[47] BRONAUGH, Richard. Persuasive precedent. P. 223.

[48] LAMOND, Grant. Persuasive Authority in the Law. P. 22.

[49] BRONAUGH, Richard. Persuasive precedent. P. 223. Trata-se, evidentemente, de arrependimento imediato; o julgador poderá posteriormente refletir sobre a decisão e arrepender-se por um erro em seu entender cometido.

[50] LAMOND, Grant. Persuasive Authority in the Law. P. 20. Para o autor: "theoretical authority is characterized by its giving us reasons to believe something, whereas practical authority is characterized by its giving us reasons to do something (that is, by giving us reasons for action)" (ob. cit. p. 18).

[51] SCHAUER, Frederick. Authority and Authorities. P. 1.935.

[52] SCHAUER, Frederick. Authority and Authorities. P. 1.935-1.936.

[53] SCHAUER, Frederick. Authority and Authorities. P. 1.952.

[54] LAMOND, Grant. Persuasive Authority in the Law. P. 22. No original: "Therein lies one of the most important differences between theoretical authorities and practical authorities – and, for all means, between persuasive precedents and binding precedents: "the pronouncements of a theoretical authority should not be accepted if there is sufficient reason to doubt their correctness. The instructions of a practical authority, by contrast, still have force even in the face of error". Frederick Schauer afirma que o uso de uma fonte – e, dizemos nós, de um precedente – não pode ser persuasiva e autoritativa ao mesmo tempo (SCHAUER, Frederick. Authority and Authorities. P. 1.944-1.945). É intuitivo, no entanto, que um precedente vinculante – uma fonte autoritativa – pode conter razões substanciais para convencer a corte subsequente da correção da ratio decidendi. Assim, a afirmação de Schauer é melhor compreendida levando em consideração as razões pelas quais uma corte segue um precedente. Confrontada com precedentes vinculantes (ou fontes autoritativas), a corte não os segue por conta de sua persuasão, mas por sua mera existência e aplicabilidade ao caso concreto.

[55] "Where there is no practice of precedent-following, courts will be regularly reinventing the wheel, adjudicating matters which really need not be litigated (or relitigated) and failing to address genuinely novel issues of principle while spending too much time deciding cases which, had notice been taken of earlier judicial endeavours, would have been recognized as comparatively straightforward (...) Precedents, qua availability heuristics, 'make it easier (or less costly) for judges to decide because they do not have to rethink each decision. Instead they can rely on earlier analysis in the form of a stock of already accumulated experience from past cases" (DUXBURY, ob. cit. p. 94).

[56] "Quais foram os fundamentos centrais que levaram o Supremo Tribunal Federal a consolidar esse entendimento? Para a finalidade deste ensaio, é suficiente examinar aquilo que consta do voto-vencedor proferido pelo ministro Edson Fachin. O leitor, ao analisar o decisum, poderá sentir uma pontada de frustração. Não há, ali, nada mais do que uma ode ao stare decisis – e, como demonstraremos, uma ode a uma versão terrivelmente incompleta da teoria. Em todo o encadeamento argumentativo presente no voto, não se verifica nenhum esforço hermenêutico quanto aos limites semânticos suportados pela regra jurídica que, em tese, estava em discussão – o art. 93, inciso I, da Constituição da República. A menção ao dispositivo é feita en passant, apenas como o ligeiro prelúdio de uma longa exposição acerca do valor do precedente judicial na consecução da segurança jurídica, como se não fosse tarefa primária do STF construir a decisão judicial a partir da correta delimitação linguística daquilo que está objetivado no texto constitucional.

O ministro Fachin poderia chegar a conclusão diversa após examinar a configuração semântica do art. 93, inciso I? Presumamos que pudesse. O fato é que nunca saberemos sua posição, pois o Ministro não se desobrigou de tecer considerações a respeito. Limitou-se, ao contrário, a esclarecer que o "exato alcance interpretativo" já foi debatido pelo STF dez anos atrás, ocasião em que se consignou ser o momento da inscrição definitiva mais condizente com os ditames da segurança jurídica, da isonomia, e da previsibilidade. Não se justificaria, nesses termos, a modificação da tese outrora firmada, já que não sobrevieram, em suas palavras, "alterações fáticas ou normativas para tanto" (http://www.conjur.com.br/2016-set-26/precedente-nao-criterio-maximo-justificar-raciocinio-judicial).

[57] http://www.conjur.com.br/2016-out-03/igor-raatz-precedentes-autorizacao-errar-ultimo

[58] http://www.conjur.com.br/2016-out-06/senso-incomum-tese-politica-procura-teoria-direito-precedentes-iii

[59] POWELL JR., Lewis F. Stare Decisis and Judicial Restraint. Washington and Lee Law Review, Vol. 47, Issue 2, 1990, p. 283. No original: "I joined the majority in Runyon for reasons largely attributable to stare decisis. As I stated in my concurring opinion: If the slate were clean I might well be inclined to agree with Mr. Justice White that § 1981 was not intended to restrict private contractual choices. Much of the review of the history and purpose of this statute set forth in his dissenting opinion is quite persuasive. It seems to me, however, that it comes too late. The applicability of § 1981 to private contracts has been considered maturely and recently, and I do not feel free to disregard these precedents".

[60] REHNQUIST, William H. The Supreme Court. Vintage Books, 2001 (original de 1987), p. 238.

[61] CARDOZO, Benjamin N. The Nature of the Judicial Process. Yale University Press, 1921. P. 124.

[62] Streck, em coautoria com Bruno Torrano, asseverou: "Mais importante: o ministro Fux não deixou de enfrentar – ao contrário do ministro Fachin – a questão da higidez da interpretação anterior. Para superar o "precedente", obviamente, recaia-lhe às mãos maior carga argumentativa. E, a nosso ver, esse dever qualificado de fundamentar restou devidamente preenchido por Fux" (http://www.conjur.com.br/2016-set-26/precedente-nao-criterio-maximo-justificar-raciocinio-judicial).

AMARAL, Guilherme Rizzo. Precedentes e a Tetralogia de Streck. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 16, nº 1343, 24 de outubro de 2016. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/342-artigos-out-2016/7776-precedentes-e-a-tetralogia-de-streck

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Categoria: Artigos Out 2016

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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