O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E O CRITÉRIO DE MENOR PREÇO NO CONTRATO DE LICITAÇÃO

Elisa Regina Teixeira Henrique[1]

Henrique Sampaio Goron[2]

Sumário: Introdução. 1. Licitação publica e o critério do menor preço. 2. A provável ineficiência do critério do menor preço. 3. O efeito do princípio da eficiência na licitação do tipo menor preço. 4. Fiscalização e inexecução dos contratos firmados com a administração pública e sanções. Conclusão. Referências Bibliográficas.

RESUMO

O procedimento licitatório objetiva assegurar igualdade de condições a todos que queiram realizar um contrato com a Administração Pública. É disciplinada pela Lei 8.666/1993 e estabelece critérios objetivos de seleção das propostas de contratação mais vantajosas ao interesse público. O princípio da eficiência cumpre importante papel quando se fala em julgamento das propostas, especialmente, pelo critério de menor preço, eis que a finalidade buscada pela administração é a proposta mais vantajosa à conveniências públicas. Todavia, em alguns casos evidencia-se a ineficiência deste tipo de licitação como, por exemplo, quando a qualidade técnica faz-se relevante. Depois de celebrado o contrato, este deve ser fiscalizado pela Administração Pública. A inexecução contratual gera consequências discriminadas na legislação infraconstitucional, no ato convocatório e no contrato.

Palavras-chave: Licitação. Administração Pública. Princípio da eficiência. Menor Preço.

INTRODUÇÃO

Em análise a Lei 8.666/1993, buscou-se fundamento na Constituição Federal acerca do Principio da Eficiência e do critério de menor preço no processo de licitação.

Observando sua eficácia e importância no certame, o Principio da Eficiência caminha lado a lado com o critério de menor preço no processo licitatório, atrelado a sua provável ineficácia no que se refere a qualidade técnica.

Examina-se após todo processo licitatório, todas as suas etapas, as formas de execução no que tange o cumprimento do contrato, suas inexecuções e sansões baseados na Lei 8.666/1993.

A Administração Publica devera sempre buscar a proposta mais vantajosa, com requisitos mínimos previamente estabelecidos no edital. Buscando sempre um padrão mínimo de qualidade, onde a maior vantagem correspondente será a de menor custo e maior beneficio para administração publica.

1 LICITAÇÃO PUBLICA E O CRITERIO DO MENOR PREÇO

A licitação consiste em prestar serviços a administração pública por meio de modalidade previamente definida, direcionada especificamente a aquisição de bens ou serviço a ser executado.

Em análise especifica a baixa qualidade que gera a ineficiência das contratações realizadas usando o julgamento de critério de menor preço aliado ao principio da eficiência, que está diretamente ligado a esse critério de julgamento das propostas.

Justen Filho ensina "A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.". Na lição deste doutrinador, busca-se sempre uma relação de custo benefício entre licitante e administração pública, revelando-se que a maior vantagem é quando esta assume o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obriga a efetivar a melhor e mais completa prestação.

Nesse sentido, este mesmo doutrinador ratifica sua lição, "A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração Pública.". Completa, "De modo geral, a vantagem buscada pela administração pública deriva da conjugação dos aspectos de qualidade e onerosidade.".

Conforme Leciona Hely Lopes Meirelles quanto aos princípio da vinculação ao edital e o critério objetivo de julgamento:

O critério de julgamento das propostas deve estar indicado necessariamente no edital, com os fatores que serão considerados na avaliação das vantagens para a Administração, tais como qualidade, rendimento, preço, condições de pagamento, prazos e outros pertinentes, de interesse do serviço público. O essencial é que aponte fatores que irão predominar no julgamento, para que a Comissão julgadora os considere[3].

Nestes termos, menciona-se o art. 40 da lei 8.666/1993:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara; (...)

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;]

(...)

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; [4]

Portanto, nas palavras de Hely Lopes Meirelles, "o edital é o mais importante de todo processo licitatório e decorrente contrato; Todos os pré-requisitos deverão estar claramente dispostos no edital, portanto não se poder exigir além ou aquém do edital.". Complementa Celso Antônio Bandeira de Mello, "A Administração fica estritamente vinculada às normas e condições nele estabelecidas, das quais não se pode afastar.".

"O ato convocatório deve definir o tipo de licitação de modo expresso. Se silenciar ou apresentar dubiedade, existirá nulidade. A omissão não atribuirá discricionariedade para adotar o procedimento que melhor lhe aprouvernem para escolher os critérios que bem quiser" 1, é o que assegura Justen Filho nesse trilhar.

Sendo assim, o tipo de licitação, dentre outros requisitos, estará obrigatoriamente prefixado no edital de licitação, sendo vedada sua inobservância quando do julgamento, conforme art. 45, §1º da lei 8.666/1993, "Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso".

O inciso I deste mesmo dispositivo prevê expressamente o critério de menor preço, "quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;".

Peculiar faz-se mencionar o que lembra Pereira da Costa, "No pregão, a Lei n. 10.520/2002, no art. 4º, X, somente admite como critério de julgamento o menor preço.".

Mello sinaliza ser o julgamento pelo menor preço a regra geral, o julgamento é feito pelo critério da proposta mais vantajosa para a administração publica, da menor oferta.

Contudo, bem disciplina este doutrinador que nem sempre o preço nominalmente mais baixo é o menor preço. salienta que "podem ser previstos no edital critérios e fatores a serem sopesados para a avaliação das propostas.".

Conclui:

Rendimento e condições de pagamento, por certo, podem interferir na identificação do preço, propiciando um objetivo reconhecimento daquele que é deveras o menor, ainda quando nominalmente assim não apareça a um primeiro súbito de vista[5].

Deve o ato convocatório estabelecer padrão de qualidade mínimo aceitável e determinar mecanismos tanto de avaliação dos reflexos da qualidade sobre o preço como da influência de fatores alheios aptos a onerar os cofres públicos, segundo doutrina Justen Filho.

Odete Medauar ensina que, "Os critérios de julgamento vão caracterizar os chamados tipos de licitação, segundo terminologia usada na lei 8.666/93". Define a fase de julgamento como "a indicação, pela Comissão de Licitação, da proposta vencedora. Julgamento objetivo significa que deve nortear-se pelo critério previamente fixado no instrumento convocatório, observadas todas as normas a respeito.".

Rafael Maffini integra a lição desta doutrinadora:

Tal fase, prevista no art. 48 da Lei de Licitações, consiste no momento em que se analisam as propostas, podendo a administração rejeitar aquelas que não se coadunarem com as regras do ato convocatório da licitação, que forem manifestamente inexequíveis ou que não tenham viabilidade comprovada[6].

De acordo com Bandeira de Mello, "À entidade licitadora incumbe fundamentar a desclassificação, explicitando de modo claro e preciso os aspectos que determinaram sua incompatibilidade com os requisitos inerentes à licitação".

2 A PROVAVEL INEFICIENCIA DO CRITÉRIO DO MENOR PREÇO

Mesmo sendo fator favorável economicamente, a qualidade técnica pode ser ineficiente.

É o que leciona Justen Filho quando reconhece ser incorreto que a licitação de menor preço é adequada para os casos em que a qualidade técnica é irrelevante. Declara dever haver um mínimo de qualidade técnica, pois é indispensável à satisfação do interesse estatal.

Reitera sua lição com a afirmação de que "A licitação de menor preço será adequada para os casos em que a variação da qualidade técnica da prestação (além de um limite mínimo aceitável) for irrelevante para a satisfação das necessidades estatais.".

O critério de menor preço se torna ineficiente quando se fala de matéria de inexequibilidade. Ao referir-se ao inciso X do art. 40 da lei 8.666/1993, menciona Mello "veda que no edital que se estabeleçam preços mínimos (os quais cumpririam a função de piso de exequibilidade das propostas). Da mesma forma, ao lecionar sobre os §§ 1º e 2º do art. 48 da lei 8.666/1993, Mello ressalva que "um piso de exequibilidade resulte no conjunto das ofertas feitas".

Ainda, com base no §1º do art. 48 que prefixa hipótese de inexequibilidade nos casos de engenharia, bem como no §2º que fixa piso:

Serão desclassificadas, por inexequíveis, propostas cujos valores fiquem abaixo do menor dos seguintes valores: ou abaixo de 70% do valor orçado pela Administração ou abaixo de 70% da média aritmética dos valores das propostas que excedam em 50% o valor orçado pela administração; no §2º estabelece que, se a proposta classificada (portanto, que não infringiu este piso de 70%) ficou abaixo de um piso de 80%, para assinatura do contrato, o licitante terá de oferecer uma garantia adicional igual, igual à diferença entre o valor determinado na forma do §1º e o valor da correspondente proposta[7].

Quando não há qualificação técnica há de ser ineficiente, se firmado contrato com o licitante baseado apenas no critério de menor preço, pois o vencedor do certame não poderia ser responsabilizado por eventuais problemas na obra, porquanto não ser este engenheiro.

O processo licitatório deve ser executado de maneira correta e coordenada. Porque o critério de menor preço não pode ser analisado de maneira isolada, já quem não garante a melhor proposta para a administração publica.

3 O EFEITO DO PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA NA LICITAÇÃO DO TIPO MENOR PREÇO

De acordo com Medauar "a eficiência o princípio que norteia toda a atuação da Administração Pública.". Menciona que "O vocábulo liga-se a ideia de ação, para produzir resultado de modo rápido e preciso.". Continua, "determina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população".

Ainda de acordo com o doutrinador Elisson Pereira da Costa que "A eficiência coaduna-se com o princípio da economicidade, previsto no art. 70 da CF, o que implica dizer que o administrador deve sempre buscar a solução que melhor atenda ao interesse público".

Há de se destacar os ensinamentos da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Um diz respeito à forma de atuação do agente, eis que se espera o melhor desempenho possível de sua atuação para que seja possível se ter os melhores resultados. Outro fala sobre o modo de organizar a Administração, a qual deve ser o modo mais racional possível.

Exemplifica Elisson Pereira da Costa mencionando os exemplos que se têm na prática, "São instrumentos da eficiência os contratos de gestão, a avaliação de desempenho do servidor e a duração razoável do processo (procedimento) administrativo.".

De forma a ilustrar com coesão, insta pontuar os dispositivos constitucionais que se coadunam com o princípio da eficiência, tais quais: 41, 37, § 8º e art. 5º, inciso LXXVIII). Nestes termos:

Art. 41. Os Poderes Executivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios reavaliarão todos os incentivos fiscais de natureza setorial ora em vigor, propondo aos Poderes Legislativos respectivos as medidas cabíveis.

Art. 37, § 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre:

I - o prazo de duração do contrato;

II- os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; III - a remuneração do pessoal.

Art. 5º, LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação[8].

Conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho sobre a diferenciação dos conceitos de eficiência, eficácia e efetividade. Assim, "A eficiência seria o modo pelo qual se exerce a função administrativa. A eficácia diz respeito aos meios e instrumentos empregados pelo agente. E a efetividade é voltada para os resultados de sua atuação."

Por tudo analisado, observa-se que a qualidade é o caminho a ser trilhado quando se fala em princípio da eficiência. Relacionando-se à licitação, não basta à Administração Pública querer celeridade, economicidade ou levar em conta formalidades. Deve garantir a aquisição de produtos, bens ou serviços de maneira a realizar a finalidade pública, mesmo que os gastos sejam maiores.

4 FISCALIZAÇÃO E INEXECUÇÃO DOS CONTRATOS FIRMADOS COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SANÇÕES

Para o doutrinador Justen Filho, "Cada parte no contrato administrativo tem o dever de cumprir suas prestações na forma, no tempo e no lugar previstos no contrato. A inexecução contratual acarreta as consequências discriminadas na lei, no ato convocatório e no contrato.".

É assim que está previsto no art. 66, caput, da lei 8.666/1993, "O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.".

Alega Hely Lopes Meirelles que "Inexecução ou Inadimplência do contrato é o descumprimento de suas cláusulas, no todo ou em parte. Pode ocorrer por ação ou omissão, culposa ou sem culpa, de qualquer das partes, caracterizando o retardamento (mora) u o descumprimento integral do ajustado.".

Nessa linha, a inexecução poderá ser observada através da fiscalização. Assim está tipificado no caput do art. 67 do art. 8.666/1993, "A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.".

Ratifica Mazza, "A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração Pública, especialmente designado, não sendo vedada a contratação de terceiros para assisti-lo ou subsidiálo."

Na lição de Odete Medauar, "A fiscalização e acompanhamento, efetuados pela administração não exclui ou reduz a responsabilidade do contratado por danos causados diretamente a esta ou a terceiros, decorrentes de dolo ou culpa na execução.".

Esta mesma doutrinadora referiu que 'Dentre as prerrogativas da Administração está a imposição de sanções ao contratado, por atraso ou inexecução total ou parcial do contrato, sem necessidade de pronunciamento de qualquer outro poder ou órgão.".

Segundo Justen Filho, "A conduta infracional praticada pelo particular poderá desencadear não apenas a rescisão do contrato, mas também a aplicação de sanções de outra ordem.". Ainda, refere que ""Algumas dessas sanções poderiam ser aplicadas mesmo em virtude da prática de atos no curso da licitação.".

Nesse sentido, cumpre mencionar o art. 87 da lei 8.666/1993:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II- multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

(...)

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior[9].

Destarte, é através do acompanhamento e da exigência do fiel cumprimento da proposta vencedora que a Administração Pública garante sua realização integral. Igualmente, inibe a participação de possíveis participantes do certame que participariam apenas pelo dinheiro, sem ter a intenção de cumprir o contrato de forma eficaz.

CONCLUSÃO

A licitação pública é matéria fundamental que deveria ser de conhecimento de toda população, pois é a forma que qualquer pessoa, cumprindo certos requisitos, se tem de contratar com a Administração Pública. O critério de menor preço é o tipo de licitação mais importante, todo processo licitatório inicia-se com edital, que deve apresentar todos os requisitos para aquele certame. O edital é a lei interna da licitação, e é o que garante os demais princípios norteadores.

O principio da isonomia traz a garantia que todos terão as mesmas condições de contratar com a Administração Publica.

O processo licitatório engloba vários pertinentes a serem seguidos e obedecidos.

Não há de se ter resultado satisfatório e esperado numa contratação se não houver a fiscalização no cumprimento do que foi estabelecido no certame.

Todavia, deve se observar as punições cabíveis, para o prestador que não efetuar o que foi acordado em contrato.

Enfim, insta salientar de maneira enfática que o princípio da eficiência é imposição do legislador, não havendo liberdade para agir de maneira diversa. Garante que os atos administrativos estejam de acordo com a legislação e que através dele seja sempre alcançada a finalidade administrativa. Nesse sentido, não basta a economia imediata ou a restrição a qualquer tipo de gasto adicional e sim a busca pelo melhor atendimento do interesse público.

Daí, parte-se ao critério de julgamento de menor preço, em que é cediço registrar que, de fato, este critério pode ocasionar a contratação de baixa qualidade. É assim porque constatado ao longo de todo o terceiro capítulo que a Administração Pública, ao contratar produto analisando-se apenas o menor preço, corre o risco de contratar o produto de menor qualidade.

Se é assim, deve o administrador desclassificar as propostas inexequíveis, considerar o custo benefício de cada proposta, fiscalizar o exato cumprimento do contrato e aplicar as sanções administrativas viáveis quando ocorrer o inadimplemento.

Especificamente acerca do curso do processo da execução do contrato, deve ser acompanhado de perto e de maneira diligente, com a exigência de seu exto cumprimento nos termos da proposta adjudicada. Deve haver a fiscalização apurada e comprometida e ser aplicada na prática as sanções pertinentes ao caso concreto quando em desacordo com o contrato ou com os princípios que giram em torno.

Por fim, o critério do menor preço, caminha lado a lado com o principio da economicidade, desde que haja fiscalização para alcançar eficiência na gestão.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Lei n. 8.429, de 02 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Disponível em: http://www.normaslegais.com.br/legislacao/tributario/lei8429.htm.

BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm.

BRASIL. Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Regulamenta o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

COSTA, Elisson Pereira da. Direito administrativo. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

LOPES MEIRELLES, Hely. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo:

Malheiros Editores, 2008.

MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 19. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

[1] Acadêmica do Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil – Ulbra

[2] Mostre em Direito. Advogado. Docente do Curso de Direito da Universidade Luterana do Brasil – Ulbra

[3] LOPES MEIRELLES, Hely. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 592.

[4] BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências.

Disponível em www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm. Acesso em 18 de set. de 2016

[5] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 562.

[6] MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 143.

[7] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p. 558.

[8] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/_ConstituiçaoCompilado.htm Acesso em: 30 de setembro de 2016

[9] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 389.

GORON, Elisa Regina Teixeira Henrique eHenrique Sampaio. O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA E O CRITÉRIO DE MENOR PREÇO NO CONTRATO DE LICITAÇÃO. Revista Páginas de Direito, Porto Alegre, ano 16, nº 1346, 12 de dezembro de 2016. Disponível em: http://www.tex.pro.br/index.php/artigos/344-artigos-dez-2016/7796-o-principio-da-eficiencia-e-o-criterio-de-menor-preco-no-contrato-de-licitacao

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Categoria: Artigos Dez 2016

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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