Episódio 12: Prova ilícita - Sigilo bancário

audio Texto:  José Tesheiner
Narração: 

José Tesheiner Marcelo Hugo da Rocha e Marcelo Bopp Tesheiner

Apresentação: Bruno e Júlio Tesheiner
Duração:  10 minutos e 34 segundos
Música:  "@HereIPop" de I Forgot; "Epilogue", de Dee Yan-Key
Edição de áudio:  André Luís de Aguiar Tesheiner

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Para iniciar procedimento fiscal, com base em informações de que dispõe, mas protegidas pelo sigilo bancário, necessita o Fisco de autorização judicial?

Utilizando-se de informações da CPFM, legalmente obtidas, a Receita Federal instaurou procedimento fiscal, contra GVA – Indústria e Comércio Ltda., relativamente a outro tributo, que impetrou mandado de segurança, negado pelas instâncias locais. Interpôs recurso extraordinário e, paralelamente, ação cautelar para lhe imprimir efeito suspensivo.

Nesse ultimo procedimento, o Ministro Marco Aurélio concedeu liminar, que, porém, não foi referendada.

No julgamento do recurso extraordinário, disse o Ministro Marco Aurélio:

Assentando que preceitos legais atinentes ao sigilo de dados bancários ao de merecer, sempre e sempre, interpretação, por mais que se potencialize o objetivo, harmônica com a Carta da República, provejo o recurso extraordinário interposto para conceder a segurança. Defiro a ordem para afastar a possibilidade de a Receita Federal ter acesso direto aos dados bancários da recorrente. Com isso, confiro à legislação de regência (....) interpretação conforme à Carta Federal, tendo como conflitante com esta a que implique afastamento do sigilo bancário do cidadão, da pessoa natural ou da jurídica, sem ordem emanada do Judiciário.

Em seu voto, disse o Ministro Dias Toffoli:

Qual o conjunto maior de patrimônio que temos, todos os cidadãos? Nossos bens, os quais nós somos compelidos a declarar ao Estado brasileiro, à Secretaria da Receita Federal, por obrigação legal; não por ordem judicial.

 (...) 

Se a Receita Federal tem acesso ao conjunto maior, como ela não pode ter acesso ao conjunto menor?

(...)

... o meu entendimento é que aqui não se trata de quebra de sigilo. Trata-se, na verdade, de uma transferência de dados sigilosos de um portador desse dado que tem o dever de sigilo para um outro portador que manterá a obrigação desse sigilo. Se não o mantiver, cometerá crime e será responsabilizado.

(...)

... verificando que há previsão constitucional e que a lei que regrou a transferência respeita os direitos e garantidas fundamentais (...), criminalizando a quebra, eu nego provimento ao recurso.

Disse o Ministro Ayres Britto:

... a conjugação do inciso XII com o inciso X da Constituição abona a tese de que o que se proíbe não é o acesso a dados, mas a quebra do sibilo, é o vazamento do conteúdo de dados. É o vazamento, é a divulgação. E, no caso, as leis de regência, ao falar das transferências de dados sigilosos, é evidente que elas impõem ao órgão destinatário desses dados a cláusula de confidencialidade, cuja quebra implica a tipificação ou o cometimento do crime.

O Ministro Gilmar Mendes referiu o disposto no artigo 145, § 1o, da Constituição:

Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitado os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Manifestou concordância com o relator, na parte em que exigia prévia autorização judicial para a obtenção dos dados, mas, diversamente do Relator, não restringindo a autorização à materia criminal. “Entendo”, disse, “que aqui está presente a necessidade de reserva de jurisdição, mas não a necessidade de que haja uma investigação de índole criminal.

Em seu voto, disse o Ministro Celso de Mello:

A controvérsia instaurada na presente causa suscita algumas reflexões em torno do tema pertinente ao alcance da norma inscrita no art. 5o, X e XII, da Constituição,que, ao consagrar a tutela jurídica da intimidade (e, também, da privacidade), dispõe que “são invioláveis a intimidade, a vida priva, a honra e a imagem das pessoas”.

Esse tema ganha ainda maior relevo, se se considerar o círculo de proteção que o ordenamento constitucional estabeleceu em torno das pessoas, notadamente dos contribuintes do Fisco, objetivando protegê-los contra ações eventualmente arbitrárias praticadas pelos órgãos estatais da administração tributária, o que confere especial importância ao postulado da proteção judicial efetiva, que torna inafastável, em situações como a dos autos, a necessidade de autorização judicial, cabendo ao juiz, e não à administração tributária, a quebra do sigilo bancário.

(...)

Com efeito, a própria Constituição da República, em seu art. 145, § 1o, ao dispor sobre o sistema tributário nacional, prescreve, em caráter impositivo, que a administração tributária, quando no exercício de sua competência, respeite os direitos individuais das pessoas em geral e dos contribuintes em particular.

(...)

Posta a questão nesses termos, mostra-se imperioso assinalar, considerados os fatos subjacentes ao litígio, que se revela inacolhível a pretensão da administração tributária federal, que busca afastar, “ex própria auctoritate”, independentemente de prévia autorização judicial, o sigilo bancário da empresa contribuinte, ora recorrente.

(...)

A exigência de preservação do sigilo bancário – enquanto meio expressivo de proteção ao valor constitucional da intimidade – impõe ao Estado o dever de respeitar a esfera jurídica de cada pessoa. A ruptura desse círculo de imunidade só se justificará desde que ordenada por órgão estatal investido, nos termos de nosso estatuto constitucional, de competência jurídica para suspender, excepcional e motivadamente, a eficácia do princípio da reserva das inforações bancárias.

Em tema de ruptura do sigilo bancário, somente os órgãos do Poder Judiciário dispõem do poder de decretar essa medida extraordinária, sob pena de a autoridade administrativa interferir, indevidamente, na esfera de privacidade constitucionalmente assegurada às pessoas. Apenas o Judiciário, ressalva a competência das Comissões Parlamentares de Inquérito, pode eximir as instituições financeiras do dever que lhes incumbe em tema de sigilo bancário.

(...)

... a decretação da quebra do sigilo bancário, resslavada a competência extraordinária das CPIs, pressupõe, sempre, a existência de ordem judicial, sem o que não se imporá à instituição financeira o dever de fornecer, seja à administração tributária, seja ao Ministério Público, seja, ainda, à Policia Judiciária, as informações que lhe tenham sido solicitadas.

 

Decisão

 

Por maioria de votos foi provido o recurso extraordinário e, concedida, portanto, a segurança.

 

(STF, Pleno, RE 389.808, Min. Marco Aurélio, rel., j. 15/12/2010).

 

Portanto, para iniciar procedimento fiscal, com base em informações de que dispõe, mas protegidas pelo sigilo bancário, necessita o Fisco de autorização judicialo.

Comentário

Como mostraram a decisão recorrida e os votos vencidos, a Constituição podia ser interpretada de outro modo. O Supremo Tribunal Federal escolheu a interpretação que protege os sonegadores.

Com base nesse acórdão, o Superior Tribunal de Justiça manteve a sentença que absolvera sumariamente os recorridos por ilícitas as provas de constituição do crédito tributário decorrente de quebra de sigilo bancário pela Receita Federal, medida adotada na via administrativa com fundamento no art. 6º da Lei Complementar nº 105⁄2001, dizendo a Relatora que

No âmbito do processo criminal, …, a questão não demanda maiores discussões, sendo inequívoco que o envio de tais informações obtidas pelo Fisco ao Ministério Público e o oferecimento de denúncia com base em tais informações constitui quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial, o que é … vedado no ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional.

 

STJ, 6a. Turma, AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.373.498, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, j. 19/08/2014.

 

 

 

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Categoria: Série Jurisdição e Processo

ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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