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Ação Civil Pública – sua evolução normativa significou crescimento em prol da proteção às situações

 

Sumário: Aborda a evolução normativa da proteção às situações coletivas, com ênfase na articulação do direito processual com o direito material.

As ações coletivas envolveram profunda modificação de mentalidades. [2]

Ilustre tratadista alemão, Klaus A. Ziegert,[3] refere-se a mecanismos de variados, na evolução do direito, de tal maneira “a poder o Direito, o sistema jurídico e o aparato estatal recuperar a sua correspondência ou congruência para com a sociedade”. Isto pode ser transposto para o contexto destas linhas, com o sentido de que o processo tradicional individualista não podia acorrer às situações de ‘demanda coletiva’ da Justiça.

O processo individualista era impróprio intencionalmente inepto para a proteção de situações coletivas, às quais as sociedades eram avessas, quando se formou essa concepção de processo, nos séculos XIX e limiar do XX.

Era preciso alterar o instrumento, como veio a ocorrer, de tal forma que determinados anseios sociais, animados pelo desejo do reconhecimento e da preservação de determinados bens, antes ignorados, pudesse ocorrer. E essa criação jurídica, das ações coletivas, verificou-se em meio a muitas polêmicas. Deve-se, também, ter presente que essas alterações profundas verificadas no campo do processo ----- que não se restringem às ações coletivas -----, nessas tem eixo da mais relevante significação; de outra parte, admitidos tais direitos, assentaram-se sobre uma disciplina de direito material, cujo tecido normativo já nasceu rígido na proteção desses bens. Subtraiu-se do direito privado o que nele estava regrado, v. g., como as relaçoes entre comprador e vendedor, que passou a ser matéria do direito do consumidor, verificando-se uma migração em direção ao direito público, ou, com mais propriedade, para um regime jurídico em que preponderam de forma quase que absoluta normas de ordem pública ou cogentes. A esta área ou província do direito, que não é, propriamente direito público, nem privado, pode-se designar como direito social, regida por normas de ordem pública. [4] - [5] Por isto é que se há de ter presente que, sem a articulação do direito processual civil ao direito material, na ordem prática, a proteção, somente desta último, revelar-se-ia sem grandes objetivos práticos, porque não ancorada numa tábua instrumentos destinados a tornar eficaz o direito material, construída em torno de valores sociais contemporâneos, que, já há tempos vieram sendo decantados e se acentuando e através dos quais se pretende traduzir um sentimento mais adequado de Justiça.

Vale dizer, operou-se uma convergência de propósitos em proteger com maior empenho os bens jurídicos objeto da proteção processual através da ação civil pública, o mesmo tendo ocorrido com os direitos do consumidor. Um dos setores mais modificados, no direito privado, foi o obrigacional, e, talvez, o direito do consumidor represente a situação mais emblemática dessa ocorrência. Certamente, a situação do consumidor não é a única a merecer uma maior guarda, pois outros setores críticos da sociedade demandam intervenção protetiva do legislador. E, na raiz das modificações operadas no direito obrigacional encontram-se em escala apreciável os mesmos fenômenos que levaram à necessidade de reequacionamento dos instrumentos processuais, motivadas aquelas e estes, pelo mesmo valor axiológico: um reequilíbrio dos que se defrontam na ordem jurídica. [6] O que se mostrou necessário foi idealizar um aparato que, dentre as suas finalidades, servisse à vida social em massa, através da reconfiguração, às vezes, senão quase sempre, radical de institutos jurídicos, que, nessa nova roupagem, guardam pouquíssima relação com aqueles institutos de que se poderia pretender houvessem sido a matriz destes novos.

Parece ser legítimo asseverar-se que a idéia de ações coletivas nasceu nos Estados Unidos, propriamente, ainda que com antecedentes no direito inglês. [7]

Uma das mutações mais significativas respeita, precisamente, ao reconhecimento de situações coletivas ----- desconsideradas, ou, mesmo repudiadas no liberalismo.

Sem embargo de haver, na doutrina nacional e estrangeira, um sem número de posições a respeito dessa realidade e daquelas que dessa se aproximam, parece que existem alguns pontos em que se pode perceber maior clareza e estabilidade, constituindo-se pontos de desejável convergência de opiniões, como ainda parece-nos serem pontos em que se alcança mais exatidão conceitual, de que falaremos mais abaixo. As posições, a seu turno, reveladoras de um “desacordo” a respeito dos princípios ou fronteiras de quais devem ser os interesses e direitos difusos e coletivos, compromete rumos normativos mais nítidos (v. nota 10) e em certa escala, a própria atividade jurisdicional. [8]

Pode-se dizer que a categoria dos chamados direitos coletivos deve ser compreendida a partir de determinadas premissas, que hão de partir de dados existentes na dogmática tradicional (para a construção de uma disciplina diferente), e, dos quais se pode dizer que, em si mesmos, são bastantes conhecidos. Afigura-se-nos que o referencial básico ou fundamental é comparar-se a categoria dos chamados direitos subjetivos na esteira de inumeráveis conceituações de juristas, que, todavia, contém elementos apreciavelmente comuns. [9] A idéia central do direito subjetivo é a sua rigorosa individualização e atribuição de poder subjetivo a uma pessoa ou ente jurídico, em si mesmo e em relação à titularidade, o que se projetou no Código de Processo Civil, encontrando o direito subjetivo sua longa manus no art. 6º, desse diploma, marcadamente individualista. Essa categoria ----- do direito subjetivo ----- é informada pelo princípio dispositivo que reside no poder do sujeito do direito subjetivo fruir ou não do direito, dele desistir, sobre ele transacionar, etc.

Contrapostamente a essa idéia do direito sujetivo e de todo o regime a essa atrelada, a qual, como se sabe, tem contornos claros na ciência do direito, passaram a existir os chamados bens coletivos, e, nessa categoria, devem ser classificados os direitos coletivos, e, que em nosso direito positivo são denominados de interesses e direitos difusos, interesses e direitos coletivos (art. 81, parágrafgo único, I e II, do CDC) e, por fim, de “interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum” (art. 81, par. ún., III, CDC, quanto a esta última categoria). Esta última, na realidade, originária e estrututalmente, é constituída de direitos subjetivos, mas, receberam, no patamar de uma disciplina coletiva dos direitos, também um tratamento coletivo.

O que preside a previsão normativa de direitos coletivos é um acordo, no seio da sociedade e expressado normativamente, e, as regras jurídicas, curialmente, são o “resultado desse acordo”. [10]

As situações suscetíveis de serem objeto de proteção coletiva, não se esgotam na LACP e nem no CDC, mesmo porque a própria Constituição Federal fornece um pano de fundo a esta ampla proteção a situações coletivas. [11] Essas situações se encartam numa renovada visão da estrutura da sociedade, reconhecendo o papel dos grupos sociais e prestigiando-os.

É, de outra parte, óbvia a magnitude das ações coletivas, que, muitas vêzes ainda passa sem sensibilizar a mentalidade existente, ou parte dela, que é assentada, principalmente, nos processos de caráter individual. [12]

De outra parte, do ponto de vista técnico, diz-se, em relação à Inglaterra e Gales ----- o que vale, mutatis mutandis para nós ----- que o sistema legal inglês também se desenvolveu na base de ‘direitos individuais’, não sendo fácil o transporte dessas regras para demandas de massa. [13] Mas sublinha-se, com razão, que essas ações integram as sociedades modernas e que esforços deverão ser feitos com vistas a acomodar tais ações na vida contemporânea.[14]

A ação civil pública nasceu para proteger novos bens jurídicos, referindo-se a uma nova pauta de bens ou valores, marcados pelas características do que veio a ser denominado de interesses e direitos difusos ou coletivos, das quais se pode dizer, serem profundamente diferentes ou ‘opostas’ às da categoria clásssica dos direitos subjetivos, que marcaram o direito privado e o processo civil tradicional. Deve-se ainda sublinhar que a Lei 7.347/85 é aparentemente uma lei mista, no sentido de nela haver referência aos bens objeto de sua proteção. Essa referência ao direito material, todavia, não é exauriente, dado que é necessário para ter o perfil completo das situações protegidas, ter presentes também as leis de direito material disciplinadoras de tais bens.

Os bens protegíveis pela ação civil pública, antes da Lei 7.347/85, eram, em termos reais, insucetíveis de proteção. Ainda que houvesse algumas previsões, a proteção era inteiramente destituída de eficácia, ao lado, ou mormente, porque destituída de instrumental preordenado a proporcionar autêntica proteção. São bens, contemporaneamente, altamente prezáveis, de que podem servir de exemplos emblemáticos, o meio ambiente e a situação dos consumidores.

A ação civil pública proporcionou a tais bens uma proteção ampla, pois o resultado exitoso da ação abrange a todos, com eficácia erga omnes e só será julgada improcedente ----- com o predicado de obstar nova e idêntica ação -----, quando comprovadamente, inexistir ilícito, i. e., dano ou obrigação e fazer e de não fazer (este o âmbito originário dos efeitos possíveis dessa ação). Isto se dessume do disposto no art. 16, pois, mesmo quando julgada improcedente, é admissível a propositura da mesma ação, inclusive pelo mesmo legitimado, desde que a improcedência tenha sido motivada pela insuficiência de provas. É esta a consequência a ser lida em face do regramento que consta do seu art. 16 (modificado em relação à extensão territorial da eficácia da decisão, originariamente pela MP 2.180-35, sucessivamente convertida na Lei 9494/97). Dispõe esse art. 16: “Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)”

É certo que nessa disciplina e à luz da linguagem utilizada, o que se quer significar, ao ser empregada a palavra ‘coisa julgada erga omnes’ é que a sentença é que é provida dessa eficácia erga omnes, a qual, ocorrendo a hipótese descrita, virá a restar recoberta pela respectiva coisa julgada.

A LACP originariamente nasceu vocacionada à proteção dos interesses e direitos difusos e interesses e direitos coletivos, como se percebe da redação originária do seu art. 1º, e, onde se elencavam, um a um, os bens objeto de sua proteção que a esses se restringia e que eram os dos incs. I a III, do seu art. 1º.

Os bens então protegidos eram os seguintes:

“Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos causados:

l - ao meio-ambiente;

ll - ao consumidor;

lll - a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;”

Como, ainda, deve-se remarcar que pela sua redação originária (art. 1º), destinava-se essa ação à apuração e à restauração de situações tendo em vista a “responsabilidade por danos causados”, completado esse primeiro perfil no seu art. 3º; ou seja, ao lado da condenação em dinheiro, destinava-se também ao “cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”.

Sucessivamente, acrescentou-se-lhe inciso em que a proteção não mais era referida a bens nominalmente indicados, senão que, generalizou-se a sua proteção. Tratou-se do seu inciso, originariamente IV, que resultou renumerado para o inciso V: “V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo”. (redação dada pela Lei nº 8.078, decorrente do disposto no seu art. 110, de 11.9.1990) (inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001). Parece-nos que com essa redação estariam protegidos todos e quaisquer bens em relação aos quais se pudesse reconhecer as características de bens ou interesses difusos ou bens ou interesses coletivos.

Sem embargo disto, voltou o legislador à referência nominal de bens protegíveis, indicando, no seu atual inc. III a serventia da ação para a proteção da: “III – … ordem urbanística; (inciso incluído pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001), e, mais ainda, utilizável em relação aos seguintes bens: “VI - por infração da ordem econômica e da economia popular; (inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) - (redação dada pela Mpv nº 2.180-35, de 24.8.2001); VII - à ordem urbanística. (inciso renumerado pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001) - (redação dada pela Mpv nº 2.180-35, de 24.8.2001).

E, no atual parágrafo único, do seu art. 1º, acabou-se vedando a utilização da ação civil pública em relação às matérias aí constantes: “Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados.(redação dada pela Mpv nº 2.180-35, de 24.8.2001)”.

Em decorrência da edição do Código de Proteção e de Defesa do Consumidor, merecem ser considerados os seguintes textos: (a) o art. 90, que estabeleceu: “Art. 90. Aplicam-se às ações previstas neste título as normas do Código de Processo Civil e da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, inclusive no que respeita ao inquérito civil, naquilo que não contrariar suas disposições”; é este texto que traz para o âmbito do CDC a aplicação de textos da LACP(b) o art. 84, do Código do Consumidor, que dispõe: “Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1° A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 2° A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287, do Código de Processo Civil). § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu. § 4° O juiz poderá, na hipótese do § 3° ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial”; [15] este texto é aplicável à LACP pelo que está no seu art. 21, considerada esta modificação a seguir(c) mais ainda, inseriu-se na disciplina da ação civil pública o seu art. 21, que decorreu do disposto no art. Art. 117, que dispõe: “Acrescente-se à Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes: “Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor”; (d) ainda, pelo disposto no art. 111, do Código do Consumidor, modificou-se o disposto no art. 5º, II, da LACP, para : “Art. 111. O inciso II do art. 5° da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte redação: "II - inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo"; (e), ainda, acrescentou-se-lhe, ao seu art. 5º, por obra do CDC: “Art. 113. Acrescente-se os seguintes §§ 4°, 5° e 6° ao art. 5º. da Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985: O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. § 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante combinações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial".

Dessas modificações defluem, como as mais significativas, as seguintes: 1º) se o objeto da ação civil pública dizia respeito à obtenção de condenação em dinheiro (em razão de responsabilidade civil por lesão a determinados bens), nominalmente indicados e para proteger obrigação de fazer e de não fazer, como, ainda, também, se houvesse ameaça de lesão (“ilícito de perigo”), esta deveria ser obstada (o que defluía do seu art. 12); 2º) acabou-se por extender o seu âmbito a todos e quaisquer bens configuradores de interesses e direitos difusos ou interesses e direitos coletivos, tendo-se presente que essa conceituação é aquela que decorre do art. 81, incisos I e II, do CDC; 3º) mais ainda, se essa modalidade de ação era circunscrita à responsabilidade civil e às obrigações de fazer e de não fazer, o seu objeto passou a ser mais amplo, à luz, principalmente, do que veio a constar do disposto no art. 83, do CDC, [16] aplicável ao sistema da LACP, à luz do disposto no seus arts. 21, da LACP e 90, do CDC; 4º) e, se a ação civil pública originariamente se restringia a interesses e direitos difusos ou interesses e direitos coletivos ----- pois se se referia consumidor, não era, por ela, viável a proteção dos consumidores, enquanto pessoas (vítimas ou sucessores); pelo que veio a ser previsto em seu art. 21 (nela inserido pelo art. 117, do CDC), ela se extendeu à proteção dos consumidores; ou seja, quando nesse texto do art. 21, há referência a direitos individuais, estes são aqueles a que se refere o inc. III, do art. 81, do CDC. Com isto, acabou-se por estender a legitimidade também para a hipótese de proteção a “interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”, tal como configurada essa categoria à luz do disposto nesse inc. III, do art. 81, do CDC.

A LACP nasceu no âmbito dos interesses difusos e coletivos, em relação a bens nominalmente indicados; sucessivamente, foram esses generalizados, ainda que o legislador tenha voltado ao critério de indicação nominal. Se era ação destinada a restaurar situações motivadas por ilícitos em relação à responsabilidade civil e para tutelar as obrigações de fazer e de não fazer, inclusive preventivamente, sucessivamente ampliou-se o espectro de sua utilidade à luz do âmbito descrito no art. 84 do CDC, a ela aplicável. E, se nasceu vocacionada à proteção de interesses difusos e coletivos, com o CDC, passou a poder atingir as situações de " interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”. Este é o perfil das principais evoluções legislativas ocorridas.

Percebe-se, claramente, que com a edição do CDC acabou por crescer o âmbito de utilidade da ação civil pública. Com o disposto no seu art. 21 ela passou a abranger vasto segmento que precedentemente não encontrava cobertura normativa e nem a indicação de legitimados para a tutela.

A ação civil pública integra uma série muito grande de alterações a que o processo civil tem sido submetido, como também, revela sintonia com as modificações verificadas no direito material. Tanto o processo civil, quanto o direito material, herdados do liberalismo, sofreram mutações profundas, com vistas a aparelhar as sociedades contemporâneas de um aparato protetor de determinados bens, antes inexistentes, ao menos, virtualmente inexistentes, como também, de um instrumental preordenado à defesa desses novos bens, através da idealização de um sistema muito diferente do do processo tradicional, clássico ou individualista.

Os principais aspectos que nos parece representam uma apreciável convergência de entendimentos, em relação a esses novos bens, que consubstanciam interesses e direitos difusos e coletivos, são os seguintes: 1º) os interesses e direitos difusos são aqueles que dizem respeito aos bens indivisíveis2º) os bens indivisíveis, a seu turno, são aqueles em que não é viável uma forma diferenciada de gozo ou utilização.[17]3º) nisto está implicado que o tipo de interesse dos membros de uma dada coletividade são quantitativa e qualitativamente iguais; 4º) ademais, por isso mesmo, esses bens não são suscetíveis de apropriação exclusiva [18]5º) daí é que não se pode cogitar de atribuir-se a alguém, mais do que a outro(s) uma titularidade própria ou mais envergada, do que as dos demais inseridos no mesmo contexto; 6º) os interesses difusos para que se os possa reputar existentes, como tais, i. e., difusos, prescindem de um grupo particularmente organizado, salvo, é certo, a própria coletividade (com a sua organização natural, a mais geral, que lhe é própria), sendo exemplos disto a aspiração geral ou o desejo de um ‘ambiente não contaminado’ ou o de ficar imune a uma ‘publicidade enganosa’, ou, ainda, de proteger a livre concorrência; 7º) a referibilidade do interesse difuso não é ao indivíduo, enquanto tal considerado, senão que diz respeito ao indivíduo dentro da coletividade, enquanto integrante da coletividade, cujas fronteiras é desenhada pela generalidade dos outros indivíduos [19]8º) por isso, esses indivíduos estão numa situação definitiva e final ------ e, acrescentamos, não suscetível de ser modificada ------ de homogeneidade (e, neste ponto, além de muitos outros, isto é diferente da situação dos interesses e direitos individuais homogêneos, que apenas são tratados homogeneamente, mas avançam além de homogeneidade, v. g., quando se ingressa na fase de execução, onde se manifesta a titularidade individual sobre direitos, ao menos, quantitativamente diferentes)9º) daí é que esses indivíduos, dentro da coletividade, são mais ou menos, determináveis, satisfazendo-se a nossa lei até mesmo com a própria indeterminação, o que convive com a idéia de ‘fruição múltipla’mesmo porque tem de haver, no elemento subjetivo, necessária pluralidade de indivíduos/sujeitos10º) os interesses difusos coexistem com os interesses estritamente individuais [20]11º) a proteção aos interesses difusos é animada ou vocacionada a um “controle sobre o conteúdo e sobre o desenvolvimento de posições econômico-jurídicas dominantes, mas impermeáveis [à idéia] de participação”. [21]

Em relação aos bens e valores que podem ser objeto de proteção pela ação civil pública é possível surpreender mais de um bem conjugamente com outro, ou, pela proteção de um bem, se protege outro. Ou seja, protegendo-se um deles, estar-se-á fazendo prevalecer outro bem. É possível que na proteção ao meio ambiente, se esteja, também, preservando o valor constitucional da função social da propriedade, a qual é voltada para a sociedade ou coletividade. Por exemplo, se o direito de propriedade é um direito fundamental, porquanto se encontra no rol desses (art. 5º, inc. XXII, da Constituição Federal), ao seu lado está a exigência do mesmo texto constitucional no sentido de que o direito de propriedade deve desempenhar função social (art. 5º, XXIII), sendo, ainda um direito fundante da ordem econômica, tendo também aqui, ao seu lado, a reiteração da mesma exigência da função social, tal como consta no mesmo texto, em relação à ordem econômica (art. 170, II e III). De outra parte, o art. 225, da Constituição Federal estabelece o direito a um meio ambiente saudável. Na hipótese, por exemplo, descrita nesse art. 225, no seu inc. IV, quando uma obra possa vir a ser potencialmente poluidora, há restrições à sua construção, consistentes e solucionáveis em que devem ser tomadas providências de tal forma a que venha existir compatibilidade entre a construção, o direito de propriedade e o meio ambiente. Desta forma, o contrôle exercitável sobre o meio ambiente, acaba por representar diretamente, também, um controle sobre a função social da propriedade, encarada sob a ótica de que direito de construir, deve ser exercitado, no caso, com atenção a essa função social, por causa do meio ambiente. Não é impossível, conforme a hipótese, ademais, ocorrendo um conflito aparente entre o âmbito direito de propriedade e o espectro de proteção ao meio ambiente, que venha a questão ser solucionada com lastro no critério do princípio da proporcionalidade.

Em relação aos interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum e cuja titularidade se distribúi por um número expressivo de pessoas, os quais refogem das idéias precedentemente alinhavadas, deve-se dizer que, todavia, em certa escala, guardam similitude com os interesses difusos e coletivos. E isto no sentido de que, também estes ----- como tais e considerados em conjunto no contexto do tecido social, sob a ótica da precedente ausência de consideração pelo legislador, em discipliná-los como tais ----- eram, antecedentemente às modificações ocorridas, destituídos de proteção útil. Esse conjunto de situações individuais, decorrentes de origem comum, cuja configuração, que não é apenas a soma, pura e simples de situações individuais, gera uma situação coletiva. Passaram a ser objeto, também, de proteção através da ação civil pública, como se procurou identificar através da evolução legislativa ocorrida com esta última modalidade de ação.

Há manifestas vantagens sociais na existência dessas ações coletivas voltadas à tutela dos interesses e direitos individuais homogêneos.

Alinha-se nessa motivação a inviabilidade prática da defesa ou do acesso à justiça, pelo consumidor, enquanto individualmente considerado.[22] - [23] - [24] - [25] - [26] De qualquer forma, as ações coletivas conduzem (ou, devem conduzir, pois existem para isso) a uma unitariedade de manifestação judicial sobre uma dada situação de ampla dimensão social, que a muitos afete (nos casos de interesses ou direitos individuais homogêneos; e, no caso de muitas demandas individuais, sobre situações jurídicas análogas ou extremamente similares, se os interessados se animassem a propô-las, o risco de dispersão de entendimentos é grande, ao lado da manifesta ausência de economia processual, com desgaste inútil do Judiciário). [27] Justifica-se, na literatura norte-americana, no plano da conveniência, o encarte em ações coletivas de situações em que se possa fazer ocorrer ‘economia processual e uniformidade de resultado, sem indevidas falhas em relação à salvaguarda das situações dos membros da classe, ou mesmo em relação à outra parte’ [28]

Deve-se ter presente que os novos bens, referidos originária e principalmente pela LACP já nasceram sob o signo da indisponibilidade, se, em si mesmos considerados. Essa indisponibilidade, decorrente do regramento que a esses foi atribuído, revela a importância que a eles tributou o legislador. E, paralelamente, atribuíu legitimidade a organismos sociais interessados e ao Ministério Público, aptos à proteção desses bens. O instrumental de direito processual posto à disposição desses legitimados é profundamente diferente daquele do processo tradicional.

A urgência é um tema que está na pauta de todos os congressos contemporâneos, como também, na preocupação dos juristas, na angústia dos jurisdicionados e tem levado todos os legisladores a tomarem providências no sentido de proporcionar decisões provisórias, mas que são úteis à definição de situações jurídicas, as quais, se fossem aguardar o término do processo, provocariam prejuízos irreparáveis ou de difícil reparabilidade ou resultariam em vitórias frustrantes.

As soluções reclamadas pelos bens protegíveis pela LACP são sempre, ou praticamente, quase sempre, soluções urgentes. É por isto que, tanto no CDC, quanto na LACP, [29] encontram-se as providências cautelares, suscetíveis de acorrer às hipóteses de urgência, em que se evidencie a possibilidade de perda do direito, de reparabilidade muito difícil, ou, de inutilidade do provimento, se somente concedido ao final, já nos próprios diplomas. O que se pode dizer é que é, em termos práticos, extremamente comum ou ‘inerente’ à proteção dos bens jurídicos perseguidos por essas ações, a necessidade da cautelaridade, ou mesmo, de um mandado liminar, concessivo do direito.

O CDC já foi editado receptivamente à possível eficácia do resultado de procedência de uma ação civil pública em relação à esfera das pessoas. É o que se deve ler em face do que está no § 3º, do art. 103, do CDC. [30] No primeiro membro da redação desse § 3º, fica estabelecido que a eficácia declaratória negativa de uma ação civil pública, dando pela sua improcedência não prejudicará ações de indização por danos pessoalmente sofridos. E, diz-se mais que pode, também, ser proposta “na forma prevista neste código”, que é o CDC. Aqui, parece-nos comportar o texto leitura drasticamente restritiva, porquando se a ação civil pública foi julgada improcedente (sem o ter sido por insuficiência de provas), parece sem sentido admtí-la, sob a roupagem diferente, mas substancialmente igual à ação prevista na LACP, agora com base no CDC. Mas, continua o texto, estabelecendo que se procedente a ação civil pública, isso beneficiará vítimas e sucessores, que poderão proceder à liquidação, nos termos do CDC. Ou seja, se se tratar de ação civil pública, em que se discuta apenas sobre interesse ou direito difuso, parece-nos que, ainda assim, se na fundamentação da procedência da ação, acomodarem-se pedidos de indenização individuais (pelas vítimas ou sucessoras), esta eficácia esta agregada à procedência, por virtude do que consta do § 3º, do art. 103.

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WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9ª edição, trabalhada por Theodor Kipp, Frankfurt am Main, 1906.

ZIEGERT, A. Klaus. Zur Effektivität der Rechtssoziologie: die Rekonstruktion der Gesselschaft durch Recht Stuttgart, 1975.



A expressão situações coletivas é tomada no seu sentido amplo e genérico.Há um autor (Jack London, Exponential Change [Mudança exponenci

o

al], 1994, 3, Loyola Annals of Health Law [Anais Loyola sobre Lei da Saúde], 184-185, citado na obra de Martyn Day, Paul Balen e Geraldine McCool, v. Martin Day, Paul Balen e Geraldine McCool, Multy-Party Actions - A practioner’s guide to pursuing group claims (Ações Coletivas - Um guia prático na prosecução de ações de grupo), Glasgow, 1995, cap. II, p. 10), o qual diz que disputas referentes a Chernobyl, Bhopal e Exxon Valdez, tendo em vista os princípios que são aplicados, para resolver tais disputas, fluem de mentes com a largura das que indagam o que aconteceria, na velha e feliz Inglaterra, se um cachorro entrar na propriedade alheia.Cf. A. Klaus Ziegert, Zur Effektivität der Rechtssoziologie: die Rekonstruktion der Gesselschaft durch Recht [A efetividade da sociologia do Direito: a reconstrução da Sociedade pelo Direito], Ed. Ferdinand Enke, Stuttgart, 1975, pág. 75. No original: "Recht reagiert auf den Wandel des gesselschaftlichen Systems durch variiende Konfiguration der Generalierungsmechanismen und enthält so deren Kongruez" - a reprodução deste trecho no texto decorreu de tradução livre.Interessantes as considerações feitas no ano de 1929 por Widar Cesarini Sforza sobre direitos coletivos (cf. Widar Cesarini Sforza, El Derecho de los particulares, Madrid, 1986, ed. Civitas (edição de 1929; reimpressão em 1942), trad. espanhola, no capítulo “Preliminares sobre el Derecho Colectivo”, pp. 153 e seguintes. Situar-se-iam esses além do direito dos particulares, sem chegarem a ser direito público; se são contemplados da ótica do direito público, seriam direito privado, e, se do enfoque que do direito privado parta, seriam direito público (p. 154, nº 1). Dizia que o interesse “coletivo” era, simultaneamente individual e extraindividual, o que não significava que o extraindividual fosse geral. A “coletividade”, todavia, é um “ente que não se resolve nem em cada um dos indivíduos e nem na totalidade dos indivíduos” (p. 156, nº 2). A “coletividade” deve ser entendida como “uma comunidade aberta ou em estado fluído”. Na seqüência do texto (nºs5 a 12, p. 159 e segs.), prossegue o autor, inserindo no âmbito do direito coletivo as sociedades, associações, realidades estas, que se encontram mais distinguidas, daquilo que contemporaneamente se designa como direito coletivo, em face da temática do consumidor e outras situações que a essa se assemelham.Isto conduz a que na antiga dicotomia entre direito público e direito privado, historicamente compreensiva do universo jurídico todo, inseriu-se uma terceira categoria, a do direito social, passando-se a visualizar o universo do direito através de três categorias, e, não mais duas.. V. a respeito, Karl Larenz, Bürgerliches Gesetzbuch, Einführung [Código Civil (alemão), Introdução], antecedendo à 29ª edição do texto da Beck'sche, p. 12 ss., item III, onde, entre outros aspectos, considera a posição do consumidor (p. 13), em face das emergidas forças do mercado e do poder dos empreendedores, a demandar formas especiais de defesa. Jacques Ghestin, no seu Traité de DROIT DIVIL [Tratado de Direito Civil], vol. II, pp. 483 ss., Paris, 1980, aborda o tema das cláusulas abusivas, necessárias à proteção dos consumidores; à p. 486, nº 489, dá notícia da evolução paralela do direito europeu, no particular. Jean Carbonnier, mais amplamente, alude a uma ordem pública de direção, consistente numa intervenção na economia (por certo, economia de escala), com vistas à eliminação de contratos, entre particulares, que pudessem contrariar uma economia nacional (cf. Droit Civil [Direito Civil], 12ª ed., p. 138, Paris, 1985). Karl Larenz, in Lehrbuch des Schuldrechts [Compêndio do direito obrigacional], 11ª ed., vol. II - Parte Geral, § 4º, p. 35 ss., Munique,1976, onde ao tratar da liberdade contratual, considera os seus limites; à p. 42, considera as regras de equalização da Justiça ou a defesa dos socialmente mais fracos. Com isto, conquanto seja a base fundamental e regente do direito contratual a chamada liberdade contratual (autonomia da vontade), ou seja a "liberdade na própria configuração do tipo contratual"; casos há em que o "tipo contratual" é imposto por normas de ordem pública (p. 43), donde existirem contratos com conteúdo proibido, contratos com conteúdos predeterminados pela lei. O Prof. Eike von Hippel, em sua obra Der Schutz des Schwächeren [A defesa dos fracos], Tubinga, 1982, onde, analisando todas as categorias dos devem ser havidos como fracos, confere lugar de particular destaque à defesa do consumidor (§ 3º, pp. 29 ss.). Não deixa de considerar como relevante, ou essencial, uma forma de defesa coletiva, do consumidor (p. 38), em especial, nos casos de danos. No direito norte-americano diz-se, em comentário à autonomia da vontade que, quando uma parte puder impor à outra, uma contratação, deveria acudir o legislador, para que isso não ocorresse (cf. John D. Calamari e Joseph M. Perillo, Contracts, p. 8, New York, 1987). Se a igualdade que é pressuposta entre os contratantes se constitui na razão de ser da liberdade, tanto a igualdade, quanto a liberdade, no caso de vendas ao consumidor não são havidas como existentes (v. John D. Calamari e Joseph M. Perillo, op. ult. cit., cap. X ("Consumer Protection"). Para uma visão algo mais ampla, v. o nosso Tratado de Direito Processual Civil, São Paulo, 1990, 'Considerações Propedêuticas', item 6.1.3 (Os interessses difusos, os coletivos e os direitos do consumidor), p. 127 e seguintes.. Nos Estados Unidos, já no final da década de 40, passou-se a disciplinar as class actions com meticulosidade nas Federal Rules, tendo cabida duas observações: 1ª) esse instrumento não era estranho à tradição do direito norte-americano, que o recebeu do direito inglês; 2ª) e, de outra parte, vieram essas class actions a assumir um papel transcendental, podendo, em realidade, ser apontado como o aspecto mais importante do direito processual contemporâneo desse país. Uma notícia ampla do tema é dada pelo Prof. Adolf Homburger in Klagen Privater im öffentlichen Interesse [Ações privadas no interesse público], Frankfurt, 1975, no seu relatório apresentado em Hamburgo, em 1973, com vistas a fornecer subsídios de direito comparado e intitulado, esse trabalho Private suits in the public interest in the United States of America [Litígios privados no interesse público nos Estados Unidos da América], onde se evidenciam as peculiaridades das class actions e o caráter privado que as inspira, mas com vistas a litígios marcados pelo interesse público.As class actions, todavia, não são objeto de louvor generalizado e, principalmente, sem fronteiras, havendo , à luz de tal critério, quem as critique (cf. Mary Kay Kane, Civil Procedure [Processo Civil],capítulo VIII, pp. 253 ss., St. Paul., Minn., 1985).Todavia, já se observou que, possivelmente, esse sistema seria o único apto a realizar e a conduzir, economicamente, para uma realização da Justiça (cf. Harold Koch, Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeß (Die class action des amerikanischen Rechts und deutsche Reformprobleme)- [Proteção Jurídica Coletiva no Proceso Civil] - (A class action do direito americano e o problema da reforma na Alemanha), Introdução, p. 9, Frankfurt am Main, 1976).V. o texto do Prof. W. A. Bogart, intitulado Ambiguity, publicado na obra Les recours collectifs en Ontario et au Québec – Class Action in Ontario and Québec [A ação coletiva em Ontário e Quebeque], Montreal, cit., pp. 10-11 e 12-13, onde observa que tais dúvidas afetam mesmo a identificação do âmbito da atividade jurisdicional (p. 10-11).Assim Ihering (cf. Geist des römischen Rechts auf der Grundrechte, 1985, Baden, Baden, p. 164) onde afirma que os direitos subjetivos são “os interesses juridicamente protegidos”; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9ª edição, trabalhada por Theodor Kipp, 1906, Frankfurt am Main, p. 156, em que afirma ser o direito subjetivo “um poder de vontade ou uma dominação da vontade conferida pela ordem jurídica”.Veja Robert Alexy, El Concepto y la Validez del Derecho, 1994, Barcelona, ed. Gedisa Editorial, p. 179, onde sublinha que a discussão a respeito dos direitos individuais e dos bens coletivos, por ser um tema jusfilosófico, é temática destinada a uma discussão infinita. Neste acordo social está ainda implicado, saber como o justo deve presidir essa temática, e quais hão de ser os bens coletivos, em relação aos quais, mais fácil é exemplificar do que definir, o que é bem coletivo (cf. Alexy, op. ult. cit., p. 186).Do ponto de vista prático, ou, até mesmo do ponto de vista quantitativo, há significativas previsões em que se atribuíu lugar a instrumentos coletivos, tanto bastando recordar as regras constitucionais, do art. 5º, incisos XXI, LXX; LXXI [mandado de injunção], que poderá e deverá comportar tratamento coletivo; também; art. 129, inciso III, da Constituição Federal de 1988 [previsão constitucional de titularidade para a propositura da ação civil pública e inquérito civil, pelo Ministério Público, sem a exclusão de outros legitimados -- art. 129, § 1º, Constituição Federal de 1988]; no que diz respeito a programações de rádio e televisão (que contrariem o art. 221, CF), da mesma forma que, em face da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente, é de se articularem esses textos, como os da Lei nº 8.069/90 [Estatuto da Criança e do Adolescente], art. 201, inciso V.Isto sem considerar, no próprio plano infra constitucional, precedentemente à Constituição Federal a Lei da Ação Civil Pública, e, sucessivamente, o Código do Consumidor ----- de que mais de espaço se falará no texto, especialmente da LACP; e, ainda, outras leis, que, fundamentalmente, seguem o modelo da Ação Civil Pública, tais como as Leis nºs 7.853/89 (destinada à defesa de pessoas portadoras de deficiência); 7.913/89 (atinente à responsabilidade por danos causados a investidores no mercado de valores mobiliários). Por fim, recordemos a Lei de nº 8.069/90 [Estatuto da Criança e do Adolescente], que perfilhou o 'modelo' de mais intensa eficácia do processo [possibilidade de tutela específica liminar] e no pertinente às facilidades para o acesso à justiça do Código do Consumidor, e, em certa escala, no que diz respeito à 'concepção' das ações coletivas [art. 201, inciso V], tanto bastando, entre outros textos, lembrar o art. 210 [quanto aos legitimados] ainda que no art. 212, esteja determinada a aplicação do Código de Processo Civil para as ações previstas na lei 8.069; é certo que a aplicação subsidiária próxima diz respeito ao CDC, aí não referido pela posterioridade desta lei em relação à lei nº 8.069]; quanto à tutela específica há coincidência do art. 213, e seu § 1º, da Lei nº 8.069/90 e o Código do Consumidor [art. 84, § 3º, deste último]; quanto ao Fundo, há similaridade, com o Código do Consumidor [v. art. 214, da Lei nº 8.069/90]; similarmente, quanto ao não adiantamento de custas [ art. 219, Lei nº 8.069].Há um autor (Jack London, Exponential Change, 1994, 3, Loyola Annals of Health Law, 184-185, citado na obra de Martyn Day, Paul Balen e Geraldine McCool, Multi-Party Actions, cit., cap. II, p. 10), o qual diz que disputas referentes a Chernobyl, Bhopal e Exxon Valdez, tendo em vista os princípios que são aplicados, para resolver tais disputas, fluem de mentes com a largura das que indagam o que aconteceria, na velha e feliz Inglaterra, se um cachorro entrar na propriedade alheia.V. posição do Conselho Nacional do Consumidor (inglês), referida em ‘Group Actions: Learning from Oprem, janeiro, 1989, referido em Martyn Day, Paul Balen e Geraldine McCool, v. Martin Day, Paul Balen e Geraldine McCool, Multy-Party Actions - A practioner’s guide to pursuing group claims (Ações Coletivas - Um guia prático na prosecução de ações de grupo), cit., cap. II, p. 11.V. o Australian Law Commission Report nº 46, Grouped Proceedings in the Federal Court, 1988, in Martyn Day, Paul Balen e Geraldine McCool, Multi-Party Actions, cit., cap. II, p. 11.Deve-se observar que este texto, do art. 84, do CDC, pela sua utilidade, acabou servindo de conteúdo ao atual art. 461, do CPC, ou seja, acabou passando a ser um instituto geral do sistema. O art. 461 foi incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994.Reza esse art. 83: “Art. 83. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. V. sentença da Corte de Cassação, de 9 de março de 1979, número 1.463, das câmaras civis reunidas, publicada na Rivista di Diritto Processuale, 1979, pp. 720/740.. V. Lorenzo Bujosa Vadell, La Protección Jurisdiccional de los Interesses de Grupos, Barcelona, 1995, ed. Bosch, pp. 70-71, nota 154, fine; v. tb. Nicolò Trockner, Gli interessi diffusi nell’opera della giurisprudenza, na Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 1987, pp. 1.112/1.115/1.155.. V. Corte de Cassação italiana, sent. de 8 de maio de 1978, número 2.207, das câmaras civis reunidas.. V. o segundo relatório, constante da Separata, do Materiales del VI Congreso de Jueces para la Democracia, Logroño, 20-22.junho.1991, p. XXIII.. V. F. Sgubbi, L’interesse difussi come oggetto della tutela penale. Considerazioni svolte con particolare riguardo alla protezione del consumatore”, p. 557, em La tutela degli interessi diffusi nel Diritto Comparato, Atos do Congresso de Salerno, 22-25 de maio de 1975, Studi di Diritto Comparato, direção Mauro Cappelletti, Milão, 1976, ed. Giuffrè.Essa percepção, não só em relação ao consumidor, como a outras situações, inclusive a ausência de tutela ao meio ambiente, foram remarcadas por Mauro Cappelletti. Acentue-se que esse texto erigiu-se sobre dezenas de relatórios referentes aos diversos países, o que lhe confere, entre outras razões, um pêso de altíssima significação (V. em trabalho escrito juntamente com Bryant Garth, Access to Justice: Ther Newest Wave in the Wolrdwide Movement to make Rights Effective, publicada na Buffalo Law Review, vol. 27, número 2, 1978, I, p. 183 e seguintes, e, publicado em outras lugares; entre nós, Acesso à Justiça, tradução de Ellen Gracie Northfleet, Porto Alegre, 1988, ed. Sérgio Fabris, nº I, p. 9 e seguintes. Em nosso Tratado de Direito Processual Civil, São Paulo, 1990, ed. RT, vol. I, pp. 32 ss., 129-130, 133-135, procuramos proceder a uma abordagem ampla, desta temática, onde há, também, referibilidade específica à situação do consumidor, inclusive com notícia dos vários projetos de lei, dos quais, um deles, veio a ser o Código de Proteção e Defesa do Consumidor.Veja-se a obra de José B. Acosta Estévez, Tutela Procesal de los Consumidores, Barcelona, 1995, ed. Bosch, Parte Segunda, cap. I, 1, p. 117, onde sublinha que a justiça é, para o consumidor médio, cara, demorada e altamente técnica, e, ainda comparece um outro fator “de carater económico [que] retrae el posible aceso del consumidor a los órganos jurisdiccionales: las pequeñas cuantías objeto del litigio”. Anota, por isso mesmo, existir uma desiguladade intrínseca entre fornecedor e consumidor. Há autores mesmo que tem visão de verdadeira catástrofe, em relação à posição do consumidor (v. op. ult. cit., pp. 118-119). Nos Estados Unidos e na Inglaterra percebe-se igualmente essa forte noção - v. Martin Day, Paul Balen e Geraldine McCool, Multy-Party Actions - A practioner’s guide to pursuing group claims (Ações Coletivas - Um guia prático na prosecução de ações de grupo), cit., p. 42, onde está transcrita parte de decisão da Corte de Apelação distrital do Estado da Flórida, no mesmo sentido, em que se observa, que diante da falta de recursos dos consumidores, estes ficariam sem acesso à justiça.Na doutrina espanhola existe o entendimento de que a tarefa ou os propósitos constitucionais, tal como consta do art. 9.2, de sua Constituição, não estaria completa se não fossem efetivas “para el individuo, pero tambiém para los grupos en que los que éste se integra” (v. Lorenzo Bujosa Vadell, La Protección Jurisdiccional de los Interesses de Grupo, Barcelona, 1995, ed. Bosch, Introdução, p. 20, referindo-se a nota 10, dessa página, a essas opiniões, que são aceitas.v. Lorenzo Bujosa Vadell, La Protección Jurisdiccional de los Interesses de Grupos, cit., nº 5.1., p. 59 ss., para ampla notícia sobre a terminologia.O advogado Beverly C. Moore Jr., no seu trabalho intitulado Maximizing and minimizing the class recovery in the United States, publicado na obra Les recours collectifs en Ontario et au Québec – Class Action in Ontario and Québec, cit., p. 169, estima para os Estados Unidos a utilização de ações coletivas para valores em torno ou inferiores de US$ 20,00 por vítima. Pondera-se com a inviablidade de contratação de advogado, por causa um e individualmente, como ainda identifica nas ações coletivas o objetivo de minimizar condutas ilegais ("to deter similar illegal conduct in the future"). Constata esse autor que, class actions nos U. S. A., na área de direitos civis, especificamente, na área de discriminção em empregos, diminuiu sensivelmente de 1976 para 1990, chegando, neste ano, a menos de 10% do que em 1976. Esse declínio teria sido, também, devido à má remuneração dos advogados, que não convenciam juizes de que deveriam, depois de anos, ganhar mais. Mas, sem embargo desse fator, afigura-se ao autor que ocorreu efetivo efeito dessas ações, mercê das quais ter-se-ia obtido um ajustamente de conduta na área de discrminação em relação a empregos.Não se trata, no caso, é certo, de cogitar-se de litisconsórcio unitário. O que se deseja dizer é que situações similares ou análogas devem, tratando-se de interesses ou direitos individuais homogêneos ----- e, isto é viabilizado pelas ações coletivas ----- ser decididas igualmente. É que se pondereo no direito norte-americano: “They perceived [membros do comite de consulta-Advisory Commitee], as lawyers hat for a longe time, that some litigious situations affecting numerous person “naturally” or “necessarily” called for unitary adjudication” (v. Kaplan, Continuing Work of the Civil Committee: 1966 - Amendments of the Federal Rules of Civil Procedure (I), I, B [Emendas às Regras Federais de Processo Civil - Em continuação aos trabalhos do Comité Civil] - [sobre class actions], p. 173).V. Kaplan, Continuing Work of the Civil Committee: 1966 - Amendments of the Federal Rules of Civil Procedure (I), I, B [sobre class actions], p. 175.Na Lei 7.347 encontram-se previstas as seguintes providências: (a) Art. 4o Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO). (redação dada pela Lei nº 10.257, de 10.7.2001); (b) e, no art. 12: “Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo”.Em relação ao CDC, há de ter-se presente o disposto no seu art. 84, que está transcrito no texto. Nada obsta, por certo, a invocação do disposto no art. 273, do CPC (Redação dada pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994) e também (incluído pela Lei nº 10.444, de 7.5.2002).Ou seja, tudo aquilo que é válido para o sistema processual em geral, é aplicável tanto à LACP, quanto no CDC.Reza esse art. 103, § 3º: “§ 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a99”.Arruda Alvim - Advogado em São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília – Professor do Mestrado e do Doutorado da PUCSP – Professor da FADISP (Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo)

DEVER DE VERACIDADE DAS PARTES NO PROCESSO CIVIL

Sumário: 1. Fundamento dos deveres das partes no processo civil – 2. Natureza do dever de veracidade – 3. Sujeitos do dever de veracidade – 3.1 Responsabilidade do advogado – 3.2 Responsabilidade das partes e dos terceiros – 3.3 Responsabilidade do interveniente – 3.4 Responsabilidade do Ministério Público – 3.5 Responsabilidade dos participantes do processo – 4. Conteúdo do dever de veracidade – 5. Litigância de má-fé por descumprimento do dever de veracidade

1. Fundamento dos deveres das partes no processo civil

Em sua configuração atual, o princípio dispositivo compreende dois aspectos fundamentais: primeiro, a iniciativa do autor em inaugurar o processo e em prolongá-lo, interpondo recursos; segundo, o amplo domínio de alegar os fatos que formarão o objeto litigioso. E as partes resguardaram, no processo civil de viés social, a disposição do objeto litigioso. Nada impede, por exemplo, a transação (art. 269, III, do CPC) e a renúncia do direito sobre que se funda a ação (art. 269, V, do CPC). A tanto se confinou, segundo o modelo vigente do direito brasileiro, a autonomia exclusiva das partes – idéia expressada na máxima da disposição (Dispositionsmaxime) alemã.[1]

O papel reservado ao órgão judiciário revela-se mais extenso e profundo. Ao juiz sempre tocou a tarefa maior e própria do seu ofício de decidir sobre o processo e, principalmente, a respeito do mérito do processo. Mas, para desempenhar a contento essa atribuição última atribuição, o modelo vigente confiou-lhe a direção formal e material do processo: o art. 262, segunda parte, do CPC, declara que o processo se desenvolve sob impulso oficial. Por conseguinte, os poderes atribuídos às partes, fora da área exclusiva já apontada, teoricamente convivem com poderes similares do órgão judiciário.[2] Por exemplo, o direito de as partes proporem provas, a teor do art. 282, VI, e 300, in fine, do CPC, não inibe iniciativa análoga do juiz.

No que tange ao magno problema da iniciativa de reunir e ministrar as provas tendentes a confirmar, ou não, as alegações das partes, o órgão judiciário brasileiro dispõe de poderes irrestritos. O juiz pode ordenar a produção de qualquer prova (art. 130 do CPC), ex officio, incumbindo ao autor antecipar as respectivas despesas (art. 19, § 2.°, do CPC). Por exemplo, o juiz poderá valer-se do tão enaltecido, quanto esquecido interrogatório para esclarecimento, previsto no art. 342 do CPC. E não convém olvidar que, nas causas em que se sobreleva o interesse público (art. 82, III, do CPC), intervém o Ministério Público, que é outro órgão do Estado, cujos poderes equiparam-se aos das partes (art. 81 do CPC).

A esse propósito, costuma-se identificar dois grandes sistemas, utilizando-se as expressões inglesas inquisitorial, para retratar o vigorante na Civil Law, e adversarial, para designar o predominante na Common Law. Neste último, as partes figuram como protagonistas exclusivos na tarefa de propor e de produzir as provas, atividade chamada de discovery, a cargo, precipuamente, dos respectivos advogados. Não é possível, entretanto, traçar uma fronteira tão radical entre os dois sistemas. Reformas legislativas aumentaram o controle do juiz no direito norte-americano, coibindo a investigação com o intuito de molestar, constranger, oprimir e asfixiar a parte contrária, sob o pretexto de coligir elementos para futura demanda.[3] E a iniciativa das partes, nesta seara, subsiste nos Países da Civil Law: não é incomum, por exemplo, o futuro autor providenciar laudo técnico para subsidiar suas alegações nas ações de reparação de dano. Porém, a filiação do direito brasileiro ao regime inquisitorial é evidente, situando-se quase na contra-mão da tendência de reduzir o caráter público do processo civil.[4] Entre nós, para usar a síntese alemã, vigora a Inquisitionsmaxime, e, não, a Verhandlungsmaxime, segundo a qual só às partes, por meio do debate, compete produzir as provas idôneas à demonstração dos fatos, pré-excluindo a iniciativa do juiz.[5]

Entre a teoria e a prática estabelece-se, todavia, inusitada distância. Em geral, o órgão judiciário abstém-se de conduzir mais firmemente o processo ou de envolver-se na pesquisa do material de fato. Limita-se a avaliar a prova documental, produzida com a inicial e a contestação, e a admissibilidade dos demais meios propostos.

Por conseguinte, o contundente arsenal do órgão judiciário permanece armazenado em lugar distante da liça judiciária. Na melhor das hipóteses, o juiz emprega o estoque de armas participativas com excessiva parcimônia. A experiência comum confirma esse diagnóstico.

Essa inércia do órgão judiciário se explica por alguns fatores. O principal é a quantidade de feitos, fato que impede a análise atenta da maioria dos casos e, conseguintemente, a tomada das resoluções ex officio que interessariam à causa. Raros juízes, por exemplo, estudaram o processo de antemão e, na audiência preliminar, encontram-se habilitados a fixar os pontos controvertidos, resolver as questões incidentais e determinar “as provas a serem produzidas”, como estipula o art. 331.

Seja como for, a convivência de poderes de impulso similares, outorgados às partes e ao juiz, em tese, induz à criação de uma comunidade de trabalho, na qual o órgão judiciário pode e deve atuar ao lado das partes, ao mesmo tempo vigiando e controlando excessos e desvirtuamentos do objetivo do processo.

Essas características desnudam a ideologia do processo civil brasileiro. Ele tem natureza social. Internamente ao processo, há o litígio, definido pela iniciativa fundamental do autor na petição inicial, e cuja resolução interessa, sobretudo, às partes; externamente, porém, essa resolução há de se harmonizar com esse viés social e, portanto, também concerne ao apaziguamento e à realização do direito objetivo.[6]

Esse quadro exige a imposição de autênticos deveres às partes no curso do processo. Em tal meio, e na interlocução com o órgão judiciário, o comportamento das partes não pode ser diferente do que se lhes exige nas relações criadas no âmbito da autonomia privada. Representará comportamento desconforme ao direito – ou seja, ilícito –, reza o art. 187 do CC de 2002, o exercício do direito que exceda, manifestamente, os limites decorrentes do seu fim econômico ou social, da boa-fé e dos bons costumes. Também no processo, evidentemente, o exercício dos poderes das partes, exclusivos ou não, constituem atividade lícita, mas não podem exceder aos fins próprios. O abuso consiste, justamente, no desvio de finalidade.[7] E no processo tais limitações operam com redobrados motivos, porque as partes se relacionam com o órgão judiciário num liame eminentemente público. Eventuais distorções falsearão o desfecho do processo, O juiz não pode ficar indiferente a desvios na atuação das partes que frustrem, no todo ou em parte, o escopo social do processo.

O STF proclamou, no exercício das funções de guardião da CF/1988, o seguinte: “O ordenamento jurídico brasileiro repele as práticas incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual. O processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa é uma idéia que se revela frontalmente contrária ao dever de probidade que se impõe à observância das partes. O litigante de má-fé – trata-se de parte pública ou de parte privada – deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízes e dos tribunais, que não podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadora da essência do processo”.[8]

A esse fundamento ideológico, na oportunidade em que surgiu o CPC de 1973, ecoava o diagnóstico número expressivo de processos agasalhava lides temerárias e a conduta das partes longe se encontrava da retidão. Uma tese acadêmica assinalou: “... examinem-se, atentamente, de modo geral, e causará pasmo como a falta de direito, na maioria dos processos, é manifesta. Podem variar os incidentes e os aspectos, mas a conclusão é uma só, na absoluta maioria das ações: pululam a malícia, a astúcia, o erro grosseiro, a fraude mesmo, em matizes diversos que não escondem o abuso do processo”.[9] Esse panorama sombrio têm causas sociais profundas. Não se difundiu suficientemente e com clareza a solidariedade. Só isto explica que a pessoa, pilhada furtando energia elétrica, que é conduta violentamente anti-social – se a metade dos consumidores não pagar, a outra metade pagará por todos, incluindo os inadimplentes –, sinta-se no direito de reclamar e alegar infração à privacidade, pleiteando indenização do dano moral...

Evidenciaram-se os propósitos moralizadores do estatuto processual em copiosos preceitos de conduta. No Livro I, que funciona como parte geral, há as deveres gerais do art. 14 e a tipificação da má-fé processual no art. 17, do CPC, em termos amplos; no Livro II, complementa-se a tipologia com as disposições do art. 600. O descumprimento desses deveres resultará na imposição, basicamente, de sanções pecuniárias pelo mau comportamento.

Não há exagero na afirmativa paradoxal que buscou em ponto de equilíbrio, emprestando feição própria ao caráter social do processo. É que, de um lado, preservou os princípios da iniciativa (art. 262 do CPC) e do contraditório, sementeira da visão liberal, e, de outro, procurou obrigar as partes à retidão. Admite semelhante objetivo o próprio autor do anteprojeto: “A discriminação dos deveres das partes e dos seus procuradores visa a definir-lhes o comportamento no processo não apenas em obediência a razões éticas, que por si sós seriam suficientes para justificar a sua incorporação ao código, mas por motivos estritamente jurídicos, a fim de adequar a conduta das partes à dignidade do instrumento de que se servem para obter a administração da justiça”.[10]

A estrutura do processo de conhecimento, no qual o contraditório encarrega a parte de alegar as próprias razões, trazendo o material de fato e os elementos de direito que lhe pareçam idôneos a persuadir o juiz a julgar a seu favor, constitui campo escassamente propício à exigência que, sem embargo, também forneça os fatos que podem favorecer o adversário. As partes não visam a um julgamento justo, mas ao resultado que lhes é vantajoso.[11] De acordo com prognóstico pessimista, o dever de veracidade provavelmente jamais seria observado, mas produziria o resultado de embaraçar a parte mais honesta.[12] No entanto, o legislador brasileiro não seguiu essa diretriz.

Um dos deveres mais expressivos, cujo descumprimento frustrará as finalidades da jurisdição, consiste no da veracidade na alegação dos fatos (art. 14, I, do CPC). A desobediência a esse dever, alterando a verdade dos fatos (art. 17, II), uma vez constatada, gerará a imposição de uma multa, contada como custas e que reverte em benefício da parte contrária (art. 35), indenizar o dano (art. 18, caput) e à alteração do custo financeiro do processo (art. 20). A repressão à mentira processual é um antigo problema. Vários remédios, como juramento de calúnia, originário do direito romano, ou a similar manquadra dos foros ibéricos, chegaram a ser acolhidos no direito pátrio (Ordenações Filipinas, Livro III, Título 43, § 2.°). Por intermédio do juramento de calúnia, o autor e o réu obrigavam-se a litigar de boa fé, entendendo-se que o horror espiritual ao pecado do perjúrio coibiria a demanda injusta;[13] porém, já no Século XIX defendia-se a revogação desse juramento, porque impraticável conforme os relaxados costumes da época.[14]

Pois bem. O objetivo geral do dever de veracidade reside em criar óbice à mentira no processo. E o seu fundamento específico, extensivo aos demais deveres, baseia-se na natureza e nos fins do processo, instrumento que ultrapassa o objetivo primário das partes (resolução da lide) e serve à realização do direito objetivo.[15] A responsabilidade das partes por dolo processual, no direito brasileiro, não se assenta, senão remotamente, na teoria do abuso do direito, apesar dos entendimentos neste sentido.[16] É no fim social do processo que se há de buscar as bases da disciplina em seguida estudada.

2. Natureza do dever de veracidade

O art. 14 do CPC instituiu autênticos deveres para partes e procuradores.[17] Tais deveres aplicam-se a quaisquer processos, seja qual for sua função (cognição, execução ou asseguração), e o respectivo procedimento comum ou especial, a exemplo do mandado de segurança.[18]

Não se cuida, absolutamente, de ônus. A lei não conferiu às partes a faculdade de determinar o próprio comportamento, visando a alguma vantagem, mas objetivou disciplinar-lhes a conduta, tutelando interesse alheio.[19] A diferença repercute nas conseqüências. Segundo explica o autor do anteprojeto, cuja palavra empresta autenticidade à interpretação, “como o ônus consiste na necessidade de realizar uma atividade, sob pena de sofrer um efeito danoso, pela ausência do ato só o litigante é atingido, podendo beneficiar-se o adversário; ocorrendo, todavia, o descumprimento de uma obrigação legal, nasce para a outra parte o direito e haver ressarcimento do dano que lhe foi causado”.[20] É o que resulta do art. 16 do CPC: o que pleitear com má-fé responde por perdas e danos, computando-se as multas pecuniárias como custas (art. 35 do CPC).[21]

Por conseguinte, o art. 14, I, do CPC, consagra um autêntico dever. E de modo algum restrito às partes.

3. Sujeitos do dever de veracidade

A identificação do âmbito subjetivo do complexo de deveres genericamente atribuídos às partes é relevante. Eventual restrição mostrar-se-ia mais ilusória do que real: não só as partes submetem-se ao complexo de deveres, em particular ao dever de veracidade.

3.1 Responsabilidade do advogado – O Capítulo II – Dos Deveres das Partes e dos Procuradores – do Título II – Das Partes e dos Procuradores – do Livro I – Do Processo de Conhecimento – recebeu designação parcialmente imprópria.

A tradição do nosso direito rejeita, em princípio, a subordinação direta e incondicional dos advogados, ou procuradores das partes em juízo, ao poder disciplinar do órgão judiciário, inclusive no que tange aos atos processuais praticados em nome dos representados. Essa orientação transparece na cláusula inicial do art. 14, parágrafo único (Lei 10.238/2001), do CPC, que retira do âmbito da sanção prevista no inciso V os “advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB” – Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/1994). À dúvida que logo surgiu, relativamente aos advogados públicos, cujos misteres envolvem também atividades administrativas, limitadamente ou não, por conta do vínculo estatutário com a União, o Estado-membro, o Distrito Federal e os Municípios, e outras pessoas jurídicas integrantes da Administração direta e indireta, replicou o STF estendendo-lhes a prerrogativa.[22] Desse modo, os procuradores federais, que representam as autarquias em juízo, e, eventualmente, dispõe de competência administrativa para cumprir as ordens do juiz (v.g., a atribuição a alguma pessoa do benefício previdenciário, dentre de certos valores) não podem ser punidos por infração ao art. 14, V, do CPC.[23]

É indispensável, nesta contingência, ressalvar o alcance da designação do Capítulo II – Dos Deveres das Partes e dos Procuradores –, apesar da intenção do autor do anteprojeto do CPC de 1973 de tratar conjuntamente as partes e os seus procuradores.[24] Essas disposições não alcançam os procuradores (advogados públicos e privados).[25] Além disso, o art. 16, do CPC, desmente a impressão inicial, fixando a responsabilidade pela litigância de má-fé em que pleitear como “autor, réu ou interveniente”.

No entanto, a jurisprudência do STJ não hesita em aplicar as penas da litigância de má-fé ao advogado.[26] Respeitável que seja, a interpretação sistemática aponta em direção contrária: os deveres do advogado, em parte coincidentes, são os do art. 34 da Lei 8.906/1994.

3.2 Responsabilidade das partes e dos terceiros – Em relação às partes propriamente ditas, a menção do art. 16, in fine, do CPC, não oferece dúvida. Nada há a acrescentar. São partes as pessoas que figuram, legitimamente ou não, nos pólos da relação processual.

As partes são os destinatários naturais dos deveres do art. 14 do CPC. A condição de pessoa jurídica de direito público não subtrai a parte aos deveres comuns.[27] Em particular, para os efeitos do art. 14, V, parágrafo único, do CPC, a responsabilidade do representante dessas pessoas, especialmente a autoridade coatora no mandado de segurança, afigura-se evidente.

Em havendo pluralidade de partes no pólo ativo e passivo da relação processual, qualquer litisconsorte, individualmente ou não, pode praticar ato reprovável. Não importa como é designado. Os “requerentes” incluem-se neste âmbito. O sucessor da parte originária, porque se tornou parte a partir do seu ingresso, bem como os terceiros, que após a intervenção figuram como partes, encontram-se abrangidos. Nada há de peculiar na condição do assistente, simples ou não, do opoente, do terceiro prejudicado (art. 499, caput, do CPC) – na verdade, forma de assistência tardia –, da pessoa jurídica de direito público, que intervém com base em simples interesse econômico, do curador especial, e do amicus curiae.[28]

À exceção do órgão judiciário, os demais sujeitos da relação processual incorrem, destarte, na órbita dos deveres do art. 14 do CPC, pouco importando a posição efetivamente ocupada.[29]

3.3 Responsabilidade do interveniente – A figura do “interveniente”, também aludida na parte final do art. 16 do CPC, envolve pessoas que intervêm, eventualmente, no processo. A execução é especialmente pródiga de intervenientes. O arrematante, o credor hipotecário que pretende adjudicar (art. 685-A, § 2.°, do CPC),[30] e os credores que, nada obstante não registrarem a penhora (art. 668), penhoram idêntico bem (art. 613) e formulam suas pretensões no concurso especial (art. 612), são intervenientes para os efeitos do art. 16 do CPC.

Não importa se tal intervenção torna essas pessoas partes ou se elas permanecem como terceiros. Todas praticam atos processuais e, portanto, têm responsabilidade processual. A elas incumbe cumprir o disposto no art. 14, I, do CPC. Por exemplo, o credor que almeja participar do concurso especial de credores (artigos 712 e 713 do CPC) há de indicar, verazmente, a data da sua penhora e a natureza do seu crédito, abstendo-se de faltar com a verdade quanto a tais aspectos, essenciais à sua participação e gradação no concurso.

3.4 Responsabilidade do Ministério Público – Ao Ministério Público, na qualidade de parte ou de fiscal da lei (art. 82 do CPC), tocam idênticos poderes e deveres que às partes, declara o art. 81 do CPC. Não há razão plausível, portanto, para excluir os respectivos agentes da incidência do art. 14 do CPC.[31] O art. 29 do CPC estipula que as despesas pelos atos adiados (v.g., o Ministério Público não compareceu à audiência) ou repetidos ficarão a cargo, dentre outros responsáveis, pelo Ministério Público. A regra prova que o Ministério Público não se forra aos deveres impostos às partes.[32] Ao contrário, da partie publique há de se exigir a maior veracidade, a maior exatidão e a maior compostura, justamente em virtude de sua elevada qualidade.

A propositura de ação civil, em geral utilizada pelo Ministério Público, com “comprovada má-fé” acarreta, segundo o art. 18 da Lei 7.357/1985, a condenação em honorários e custas. Também poderá ocorrer, sob o mesmo fundamento, a condenação por dolo processual, relativamente a algum ato específico (v.g., a interposição de recurso manifestamente protelatório, a teor do art. 17, VII, do CPC).

3.5 Responsabilidade dos participantes do processo – A Lei 10.358/2001, ao mesmo que acrescentou ao catálogo do art. 14 o inciso V e seu parágrafo único, do CPC, modificou o caput do art. 14, indicando que os deveres mencionados nos respectivos incisos abrangem “todos aqueles que de qualquer forma participam do processo”.

Em primeiro lugar, os auxiliares do juízo, a par dos deveres que seu vínculo permanente ou eventual com o órgão judiciário porventura lhes impõem, ficarão adstritos aos do art. 14 do CPC. Em relação aos terceiros, a cláusula é redundante, porque os que intervêm no processo transformam-se, a partir daí, em partes, tanto que para recorrer não precisarão demonstrar o interesse exige no art. 499, § 1.°, do CPC. E, quanto às pessoas alheias ao processo, e que não “participam” do processo, forram-se a qualquer dever. É digno de nota que, cabendo ao terceiro “informar ao juízo os fatos e as circunstâncias, e que tenha conhecimento” (art. 340, I, do CPC) e exibir o documento ou a coisa em seu poder (art. 340, II), quanto a tais atividades grava-lhe os deveres do art. 14 do CPC.

O alvo precípuo do art. 14, caput, do CPC, reside no representante legal da pessoa jurídica de direito público.

E, com efeito, a cláusula genérica do art. 14, caput, do CPC, submete tais “participantes” do processo especialmente ao dever de colaboração (art. 14, V). Neste sentido, a regra exibe expressivo potencial para induzir ao cumprimento da resolução judicial, seja qual for sua força ou conteúdo, pela Administração Pública. A simples ameaça (art. 599, II, do CPC), geralmente persuade à colaboração. Todavia, os servidores públicos e os agentes políticos têm sua atuação subordinada ao princípio da legalidade, e, às vezes, a relação hierárquica os inibe no cumprimento das ordens emanadas da autoridade judiciária. Eis a função da multa. Presume-se que, em lugar de arrostarem a multa do art. 14, parágrafo único, do CPC, pratiquem o ato de sua competência exclusiva. Deixando de fazê-lo, ou criando o tal “embaraço”, principalmente através de atrasos e de tergiversações variadas, suportarão a multa. Vinculando a atividade administrativa ao princípio da legalidade, parece pouco provável que as autoridades competentes para inscrever a sanção como dívida ativa e executá-la omitam os atos do seu ofício, quiçá sob a aterrorizante fiscalização do Ministério Público, para beneficiá-los. O caráter persuasivo do expediente oferece boas possibilidades de êxito.

Enfim, todas as pessoas habilitadas à prática de atos processuais, sujeitos ou não da relação processual, podem incorrer nas sanções por litigância ímproba, e, conseguintemente, infringir o dever de veracidade.

4. Conteúdo do dever de veracidade

No processo civil, o primeiro dever imposto às partes consiste em “expor os fatos em juízo conforme a verdade” (art. 14, I, do CPC). A verdade é, sobretudo, um problema filosófico. Não tem solução definitiva ou plenamente satisfatória nesses domínios. É impossível evitá-lo, todavia, como sucede com o da justiça, igualmente transcendente ao processo. As partes e o órgão judiciário invocam, amiúde, a justiça para justificar-lhes os atos, a despeito de à idéia faltar base unívoca ou fundar-se no consenso geral. O mesmo acontece com a verdade.

A instituição de um dever geral de veracidade das partes no processo civil suscitou várias objeções e judiciosos receios.

Na versão branda da resistência, pondera-se que o princípio dispositivo, inelutavelmente, autoriza o autor a joeirar os fatos que lhe são mais favoráveis, apresentando tão-só eles na petição inicial. Por exemplo, podendo a mulher alegar contra o marido adultério e embriaguez, como graves infrações aos deveres do casamento que tornaram insuportável a vida em comum, expõe na inicial apenas os fatos concernentes ao adultério, cuja prova disponível parece mais forte e convincente, ou porque não deseja atrair chistes desairosos sobre si. E, de toda sorte, o autor sempre descreverá esses fatos na perspectiva mais plausível e adequada ao sucesso da demanda, omitindo, por exemplo, a própria tolerância e perdão. Em contrapartida, o princípio da igualdade recomenda análogo tratamento ao réu, na oportunidade de impugná-los de forma específica (art. 302, caput) ou de argüir as exceções que lhe competem na defesa.

Por outro lado, a dialética intrínseca ao processo, da qual o contraditório constitui a expressão máxima, sugere que as partes só podem contar com a própria capacidade de argumentar para obter êxito, representando flagrante contradição exigir-lhes que, ao desincumbirem-se do respectivo ônus, também favoreçam o adversário, apresentando elementos que o ajudem. Um dever desse porte teria escassa probabilidade de ser cumprido e embaraçaria, provavelmente, a parte mais honesta ou ingênua.[33]

É intuitiva, nada obstante, a necessidade de a lei exigir veracidade na alegação das questões de fato, objeto do dever do art. 14, I, do CPC, impondo limites estreitos às partes. A evidente conexão da forma como esse material aporta no processo e a sua ulterior disciplina probatória já indica o relevo do ponto. A alegação de fatos inverídicos por qualquer das partes, a par de colocar o adversário em sérias dificuldades para refutá-los, implicaria imenso desperdício de atividade processual. O adversário do litigante mendaz mourejaria para provar o fato real, as partes enveredariam por caminhos tortuosos e paralelos, forcejando a erradicação da prova do falso. Do seu êxito, ou não, na expulsão do inverídico e na reconstrução do veraz dependerá a maior ou menor correção do ulterior julgamento. Se o órgão judiciário julgar iludido por alegações mentirosas, apoiado na farsa arquitetada pela parte desonesta, fatalmente a decisão revelar-se-á injusta. Denegada a apelação, tal julgamento errôneo presumivelmente tornar-se-á definitivo: os recursos especial e extraordinário só reexaminam questões de direito. Após o trânsito em julgado, à parte vencida resta socorrer-se da rescisória (art. 485, VI), duplicando os esforços para repelir a falsidade.

Houve-se com acerto, em suma, o legislador brasileiro ao não abdicar dos mais elevados éticos no plano jurídico.

O dever de veracidade no processo civil não difere do comportamento que a ordem jurídica impõe dos sujeitos de direito na esfera provida. Só a conduta humana correta e veraz pode ser estimada conforme ao direito.

Em processo civil, o dever de veracidade exprime-se em duas diretrizes convergentes: (a) o dever de a parte alegar somente fatos verdadeiros, abstendo-se de alegar os que saiba serem inverídicos; (b) o dever de a parte alegar todos os fatos verdadeiros, abstendo-se de omitir os fatos relevantes que conheça e, eventualmente, favoreça no todo ou em parte o adversário. É um regime rigoroso,[34] mas útil e ético. Em última análise, adota-se a fórmula do juramento clássico: dizer toda a verdade e nada mais do que a verdade. O velho adágio nemo tenetur edere contra se não tem sentido perante o art. 14, I, do CPC.[35] Os fins sociais do processo civil elidiram essa visão individualista.

Não faltam objeções a essa extensão do dever de veracidade. Volvendo ao exemplo da separação, o marido que, pretendendo separar-se da mulher, em lugar de alegar o motivo real da impossibilidade da convivência, que é o adultério, pode alegar outra causa de pedir hábil, como a embriaguez.[36] Em tal hipótese, o autor descumpriu o ditame de dizer todos os fatos verdadeiros; todavia, o princípio dispositivo permite-lhe escolher uma dentre as causas de pedir porventura existentes, e, assim, selecionar os fatos trazidos a juízo.[37] Por isso, não há infração ao dever de veracidade, neste caso, porque o autor alegou todos os fatos verdadeiros, e somente fatos verdadeiros, quanto à embriaguez. O dever de veracidade se harmoniza com o princípio dispositivo e respeita tão-só aos fatos constitutivos (ou principais) da causa petendi efetivamente deduzida.

Em relação ao art. 63, caput, do CPC de 1939, o atual art. 14, I, do CPC vigente, dispensou o advérbio “intencionalmente”. Era exigido o dolo.[38] Não significa o desaparecimento integral do elemento subjetivo, que deve ser analisado em cada caso. A lei não reprova a parte que acredita no que afirma.[39] Por isso, a boa-fé objetiva não se localiza na raiz do dever de veracidade.[40] A atitude da parte perante o fato alegado predomina na caracterização da infração.

O art. 17, I, do CPC, considera litigante de má-fé a parte que alterar a verdade dos fatos em tais termos (infra, 5).

Se o objeto do dever de veracidade recai sobre as alegações feitas quanto aos fatos, nenhuma aplicação tem relativamente às questões de direito,[41] porque iura novit curia.[42] Lícito se afigura à parte invocar tão-só os precedentes jurisprudenciais e os excertos da doutrina que lhe são favoráveis em incidir nos tipos do art. 14, I e II do CPC.[43] É diferente a hipótese de litigar contra expresso texto de lei (art. 17, I, do CPC).

Já quanto ao direito local (estadual e municipal), incumbe à parte provar-lhe a vigência e teor, consoante o art. 293, do CPC, incide o dever de veracidade. [44]

É mais agudo e grave o problema resultante da errônea invocação de precedentes e da doutrina pertinente ao litígio. O art. 34, XIV, da Lei 8.906/1994 veda ao advogado deturpar “o teor de dispositivo de lei, de citação doutrinária ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegações da parte contrária, para confundir o adversário ou iludir o juiz da causa”. Bem se compreende essa proibição, do ponto de vista do órgão judiciária: a deturpação provocaria perplexidade no espírito do juiz Mas, nada exclui a pura e simples falsificação do precedente. Ressalva feita ao erro escusável, sempre sob o fundamento de que ao juiz é dado conhecer o direito, na deturpação e na falsificação ocorre infração, não ao dever de veracidade, mas ao de probidade (art. 14, II, do CPC), sob a forma de procedimento temerário (art. 17, V, do CPC).

Por fim, convém realçar que o dever de veracidade das testemunhas, previsto no art. 415 do CPC, obedece a outros princípios.

5. Litigância de má-fé por descumprimento do dever de veracidade

O art. 17, II, do CPC, respeita ao conteúdo da demanda do autor e da resposta do réu. Esse dispositivo especifica o descumprimento ao dever de veracidade contemplado no art. 14, I, do CPC. Três são as condutas reprováveis: (a) afirmar fato(s) inexistente(s); (b) negar fato(s) existente(s); (c) descrever os fatos sem correspondência exata com a realidade.[45]

Eliminado o elemento subjetivo, anteriormente expresso no advérbio “intencionalmente”, e a despeito da relutância em admitir o reflexo dessa decisiva modificação,[46] bastará a mera desconformidade objetiva entre a alegação e a realidade. O rigor torna a aplicação da regra assaz difícil. Em geral, o órgão judiciário revela-se leniente. Bem se compreende, então, a introdução do dolo – a vontade de desfigurar o fato.[47]

Em suma, as partes têm compromisso com a chamada verdade objetiva – expõem os fatos tal como acreditam que realmente ocorreram. Não se exige correspondência objetiva com a realidade. Desta equivalência se encarregam as provas de apontar ao órgão judiciária a verdade – de toda sorte, o juízo a respeito é relativo. Por essa razão, o art. 469, II, declara insuscetível de adquirir a autoridade de coisa julgada “a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença”.



Vide, Arthur Nikisch, Zivilprozessrecht, § 50, I, 1, pp. 190-191. 2.ª ed. Tübingen: Mohr, 1952.

Segundo Enrico Tullio Liebman, Fondamento del principio dispositivo, n.° 8, pp. 13-14. Problemi del processo civile. Nápoles: Morano, 1962, há risco de quebra da imparcialidade do juiz

Vide,Jack Friedenthal, Mary Kay Kane e Arthur Miller, Civil procedure, § 7.15, pp. 443-446. 4.ª ed. Saint-Paul: Thompson-West, 2005.

José Carlos Barbosa Moreira, Correntes e contracorrentes no processo civil contemporâneo, n.° 2, p. 60. Temas de direito processual – 9.ª série. São Paulo: Saraiva, 2007.

Arthur Nikisch, Zivilprozessrecht, § 50,II, pp. 192-193.

Wilhelm Sauer, Grundlagen des prozessrechts, § 3, IV, 2, p. 54. 2.ª ed. Sttutgart: Ferdinand Enke, 1929.

Giuseppe De Stefano, Note sull’abuso del proceso, n.° 13, p. 599. Rivista di diritto processuale. V. 19. Pádua: Cedam, 1964.

Pleno do STF, AI 567.171-AgR-ED-EDv-ED/SE, 03.12.2008, Rel. Min. Celso de Mello, DJE 05.02.2009.

José Olímpio de Castro Filho, Abuso de direito no processo civil, n.° 94, p. 213. 2.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960.

Alfredo Buzaid, Processo e verdade no direito brasileiro, n.° 6, p. 95. Revista de Processo. V. 47. São Paulo: RT, 1987.

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Enrico Tullio Liebman, Manuale di diritto processuale civile, v. 1, n.° 60, p. 98. 3.ª ed. Milão: Giuffrè, 1973.

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Idem, ob. cit., § 24, p. 267.

Vide, Elicio de Cresci Sobrinho, Dever de veracidade das partes no processo civil, § 8.° pp. 94-95. Porto Alegre: Fabris, 1988.

Por exemplo, Roberto Rosas, Abuso de direito e dano processual, n.° 1, p. 28. Revista de Processo. V. 32. São Paulo: RT, 1983.

No estatuto anterior, da mesma forma, José Frederico Marques, Instituições de direito processual civil, v. 2, n.° 417, p. 225. 3.ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1971.

2.ª T. do STJ, RMS 25.521-sp, 11.03.2008, Rel. Min. Castro Meira, DJE 20.03.2008.

Alfredo Buzaid, Do ônus da prova, n.° 13, p. 61. Estudos de direito. São Paulo: Saraiva, 1972.

Alfredo Buzaid, Processo e verdade no direito brasileiro, n.° 7, p. 95.

2.ª T. do STJ, REsp 647.674-RS, 11.04.2006, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 22.05.2006, p. 181.

Pleno do STF, ADin 2.652-DF, 08.05.2003, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJU 14.11.2003, p. 12.

Pleno do STF, Recl 5.133-MG, 20.05.2009, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJE 20.08.2009.

Alfredo Buzaid, Processo e verdade no direito brasileiro, n.° 6, p. 94.

Rui Stoco, Abuso de direito e má-fé processual, n.° 5.07, p. 92. São Paulo: RT, 2002; Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira, Litigância de má-fé, n.° 6.2, p. 71. São Paulo: RT, 2000.

1.ª S. do STJ, EDcl nos EDcl no ArRg no AR 1.599-SC, 27.11.2002, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 03.02.2003, p. 254.

Fábio Milman, Improbidade processual, n.° 3.1.1, p. 58. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

Cássio Scarpinella Bueno, Amicus curiae no processo civil brasileiro, pp. 421-426. São Paulo: Saraiva, 2006.

Rogério Lauria Tucci, Deveres processuais, n.° 4, p. 24. Temas e problemas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1983.

José Carlos Barbosa Moreira, A responsabilidade das partes por dano processual no direito brasileiro, n.° 5, p. 25.

Fábio Milman, Improbidade processual, n.° 3.1.2, p. 61; Ana Lúcia Iucker Meirelles de Oliveira, Litigância de má-fé, n.° 6.2, p. 70.

Valter Ferreira Maia, Litigância de má-fé no código de processo civil, n.° 3.3, p. 41. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

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Em sentido diverso, Elicio de Cresci Sobrinho, O dever de veracidade das partes no processo civil, pp. 107-108.

Fernando Luso Soares, A responsabilidade processual civil, n.° 54, p. 169. Coimbra: Almedina, 1987.

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Alcides de Mendonça Lima, O dever da verdade no código de processo civil brasileiro, n.° 5, p. 44. Revista Forense. V. 172. Rio de Janeiro: Forense, 1957.

Adroaldo Leão, O litigante de má-fé, p. 13. Rio de Janeiro: Forense, 1982.

Em sentido contrário, Mariana Pretel e Pretel, A boa-fé objetiva e a lealdade no processo civil brasileiro, n.° 6.3.4.1.3, p. 114. Porto Alegre: Núria Fabris, 2009.

Valentino Aparecido de Andrade, Litigância de má-fé, n.° 12.2, p. 101. São Paulo: Dialética, 2004.

Adolf Baumbach, Wolfgang Lauterbach, Jan Albers e Peter Hartmann, Zivilprozessordnung, § 138, 5, B), n.° 14, p. 682. 66.ª ed. Munique: C. H. Beck, 2008.

No direito italiano, Giuliano Scarselli, Lealtà e probità nel compimento degli atti processuli, n.° 7, p.107. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. V. 52. Milão: Giuffré, 1998. Em sentido contrário, no direito brasileiro, Arruda Alvim, Deveres das partes e dos procuradores no direito processual civil brasileiro, n.° 8, p. 13. Revista de Processo. V. 69. São Paulo: RT, 1993.

Valentino Aparecido de Andrade, Litigância de má-fé, n.° 12.2, p. 101.
Hélio Tornaghi, Comentários ao código de processo civil, v. 1, p. 154. 2.ª ed. São Paulo: RT, 1975; José Carlos Barbosa Moreira, A responsabilidade das partes por dano processual no direito brasileiro, n.° 6, pp. 26-27.

Fábio Milman, Improbidade processual, n.° 4.2.2, p. 137.
4.ª T. do STJ, REsp 373.847-MA, 10.12.2002, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 24.02.2003, p. 239.
ARAKEN DE ASSIS - Professor Titular (aposentado) da PUC/RS, Professor no PPGD (Mestrado e Doutorado) da Faculdade Autônoma de Direito – FADISP (São Paulo), Doutor em Direito pela PUC/SP, Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e Advogado







Instrumentos de uniformização da jurisprudência e precedentes obrigatórios no Projeto do Código de Processo Civil

Resumo: Examinam-se os principais instrumentos de uniformização de jurisprudência previstos no Projeto de Código de Processo Civil: a assunção de competência, os embargos de divergência, o incidente de resolução de demandas repetitivas, os recursos extraordinário e especial repetitivos e, em especial, os precedentes vinculativos.

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CONTRADITÓRIO PARITÁRIO: UM ACRÉSCIMO À CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PROCESSO CIVIL

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. RELAÇÃO ENTRE PROCESSO CIVIL E CONSTITUIÇÃO NA PÓS-MODERNIDADE. 2. O SENTIDO DO §1º DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. 3. DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTRADITÓRIO PARITÁRIO. 4. OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO E DECISÃO ADEQUADA. 5. TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.  

 

RESUMO: O contraditório paritário ainda que não esgote todos os meios necessários à concretização dos direitos fundamentais em sede de prestação jurisdicional, é indispensável à sua efetivação. Em face da natureza fluida dos direitos fundamentais, sua aplicabilidade ao caso concreto necessita ser, acima de tudo, fundamentada e esta fundamentação só se legitima a partir da concreta e ativa participação dos litigantes. Em verdade, os direitos fundamentais representam um comando de otimização ou maximização, sendo que sua concretização depende de uma decisão justificada que os resguardem ao máximo possível. Nesse contexto, o juiz, ao deparar com o caso concreto, precisa justificar sua decisão para concretizar os direitos fundamentais. Uma justificativa que preserve ao máximo o comando de otimização só pode ser eivada pela integração dos sujeitos no processo. Assim, a decisão que melhor maximiza os direitos fundamentais é aquela comprometida com o contraditório paritário, esgotando as vias do debate num espaço razoável de debate.

 

Palavras-chave: Contraditório paritário. Direitos fundamentais. Fundamentação das decisões. Adequação da decisão.

 

 

ABSTRACT: The joint contradictory even if not exhaust all the means necessary for the implementation of fundamental rights in the jurisdictional provision, is essential for its implementation. Given the fluid nature of fundamental rights, its applicability to the case needs to be, above all, reasoned and this justification only if legitimate from the concrete and active participation of the litigants. In fact, the fundamental rights represent a command of optimization or maximization, being that its implementation depends on a decision justified that the resguardem to as much as possible. In this context, the judge, to come across the case need to justify your decision to implement fundamental rights. A justification that preserves the most optimization command can only be affected by the integration of the subjects in the process.    So, the decision which best maximizes the fundamental rights is that committed to the joint contradictory inter part, exhausting the avenues of debate in a reasonable space for debate.

 

Key words: Joint contradictory. Fundamental rights. Statement of resason. Good decisions.

 

 

 

INTRODUÇÃO

 

            O trabalho, feito a quatro mãos, objetiva discutir temas recorrentes no ãmbito do processo civil subjetivo, mas nem por isso menos importantes, tais como o papel do juiz na solução do conflito, o comprometimento da ordem jurídica processual com a consagração de um Estado de direito democrático regido por uma Constituição que contempla os direitos fundamentais do cidadão como seu norte maior, a participação e, portanto, a responsabilidade de todos que atuam no processo, entre os quais é de se descatar as partes e seus procuradores, a investigação dos fatos quando esses se mostram controvertidos, a indispensável necessidade de documentação, seja ela física ou eletrônica.

            Por mais que a legislação processual possa vir a sofrer alterações, com reformas ou até com a edição de novo Código, o processo traz em si características essenciais que o legislador não em como modificar – e quiçá, nem o deve. Nesse sentido, apenas a título de ilustração, a sua concepção temporal – movimento direcionado a um fim –, a sua natureza teleológica, que tecnicamente se resolve pela sentença que compõe o conflito, o marcante traço de uma íntima interação entre os agentes que atuam no processo (juiz, órgãos auxiliares da justiça, partes, procuradores, terceiros que têm o dever de contribuir para a busca da verdade).

            Nesse universo, ganha relevo a função hermenêutica, ínsita aos que atuam no processo, e o topus dos direitos fundamentais, irrenunciável.

            É nesse espaço – quase que ilimitado – que se inserem as reflexões e prospecções que ora se põem a público.

           

1 RELAÇÃO ENTRE PROCESSO CIVIL E CONSTITUIÇÃO NA PÓS-MODERNIDADE

 

Com o advento do século XX, especialmente nas últimas três décadas, uma das maiores discussões, no âmbito do processo e especialmente do processo civil, que ganhou assento diz com a função do juiz na composição do conflito, passando de um mero aplicador da vontade da lei, como até então equivocadamente reconhecido, a um papel proativo, ínsito à hermenêutica, construindo lado a lado com os demais agentes do processo, a solução para o caso concreto, interpretando os fatos, o complexo ordenamento jurídico, cujas fontes de direito não se esgotam na lei e, o que não pode ser afastado, trazendo para dentro da lide as suas pré-compreensões e assumindo, desse modo, responsabilidades maiores, que a mera aplicação da lei não lhe impunha. Seu agir passou a ser reconhecido como ato de vontade, desprendendo-se dos grilhões da lei positivada pelo Pode Legislativo, mesclando a interpretação com valores, princípios, costumes que o sistema cultura e jurídico contemplam. Avançou, portanto, a condição de simples aplicador da lei e assumiu a relevante função de construtor da norma jurídica concreta para o caso em julgamento.

Houve, sem dúvida, ao longo do século XX estendendo-se para o século vigente, uma valorização das normas constitucionais e o enraizamento de tais normas nos demais ramos do direito, de forma que, na atualidade, é impensável a análise do direito positivo material e do processo civil apartada do estudo constitucional.

Os valores e princípios do sistema jurídico passaram a ter tanta imperatividade quanto os textos de lei. Os princípios ganharam normatividade e aplicabilidade, formando, junto com o texto constitucional, o que se denominou de “bloco de constitucionalidade”.

Pontifica Gustavo Zagrebelsky que a Constituição de hoje deve ser compreendida nos valores e princípios para que não sejam desrespeitadas a sua unidade e a sua integração. Esses valores e princípios não podem ser absolutos, mas compatíveis com aqueles com os quais devem conviver.[3]

Não se pode pensar em um formalismo ou um positivismo dos princípios. Os princípios integradores dos ordenamentos jurídicos dependem da situação cultural dos quais fazem parte. Do mesmo modo, revelam conceitos dotados de valores, tais como a liberdade, a justiça e a dignidade humana.[4]

O direito de agora não é o que está detalhado nos textos de lei, mas aquele que determina o conflito entre a norma e as condições legítimas de seu funcionamento. A jurisprudência deve estar a serviço da lei mas também da realidade fática. O caso deve se dirigir à norma, e a norma ao caso. O caso não pode ser compreendido juridicamente, se não em referência à norma, e ao contrário também. Gustavo Zagrebelsky afirma, na esteira do exposto, que é como se existisse um movimento circular, no qual o intérprete pratica a pesquisa das regras e estas a ele retorna.[5]

Mauro Cappelletti exara que o direito não pode estar alheio à sociedade. Nesse sentido, o sistema não só deve ser abrangido por leis, mas também atender às expectativas e às exigências de uma sociedade igualitária. Assim, a nova tendência é a aproximação do direito com a sociedade civil. Inadmite-se, na pós-modernidade, a velha concepção na qual o direito é compreendido do ponto de vista de seus “produtores”: “o legislador e a lei, a administração pública e o ato administrativo, o juiz e o provimento judicial”. É, sobretudo, importante que o direito seja voltado aos indivíduos e grupos sociais aos quais se destina.[6]

Tal transformação teve significativa recepção no Brasil, dada a singularidade de nosso controle de constitucionalidade contemplar tanto o controle difuso como o concentrado. Ou seja, porque nosso sistema adota também o controle de constitucionalidade difuso não há porque o magistrado deixar de aplicar a norma fundamental no caso concreto.[7] A Constituição brasileira consagrou essa compreensão no §1º de seu artigo 5º. Por isso, os direitos fundamentais ganharam imperatividade e aplicabilidade, conferindo ao julgador uma nova postura, qual seja a de interpretar a norma aplicando-a de forma a preservar ao máximo o seu conteúdo.

            Nesse sentido, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 consagrou em nosso ordenamento jurídico princípios constitucionais, assegurando a sociedade determinados direitos que devem ser resguardados no curso do processo, sendo que, o cumprimento dessas garantias constitucionais processuais garante um processo democrático.[8]

A Carta Magna de 1988 passou a garantir a todo e qualquer cidadão o exercício dos direitos constitucionais, consagrando os direitos fundamentais no sistema brasileiro como a essência do Estado Democrático de Direito.[9]

Para José Joaquim Gomes Canotilho, existem duas grandes qualidades do Estado Constitucional, quais sejam: Estado de Direito e Estado Democrático. A política democrática não se inclui no Estado de Direito, e o Estado Democrático não abrange o Estado de Direito. O Estado Constitucional Democrático de Direito estabelece uma relação entre democracia e Estado de Direito. Então, o Estado Constitucional não é apenas Estado de Direito, mas também Estado Democrático.[10]

A ideia atual do direito constitucional é que haja uma ordem objetiva, que corresponda aos conceitos impessoais de justiça e que imponha deveres. O direito e a justiça devem encontrar um ponto de colaboração.[11]

Nesse diapasão, Gustavo Zagrebelsky entende que existe uma ordem objetiva prevista para restringir a flutuação da vontade das partes. A situação contemporânea apresenta uma solução de equilíbrio entre a existência de dois lados: um subjetivo, do qual a política não faz parte; e outro, objetivo, em que as escolhas políticas devem ser verdadeiras.[12]

Com base no que foi exposto, podemos concluir que se os princípios e direitos fundamentais se enraízam por todo o sistema jurídico, a solução da controvérsia discutida no processo deve ser construída de forma a preservar ao máximo os valores constitucionais. Os valores constitucionais só serão preservados se a decisão for edificada a partir da efetiva integração dos sujeitos no processo. Só dessa forma, o processo realizará a justiça, enquanto valor priorizado pela sociedade, e as exigências do direito material tutelado, que, por sua vez, são (ou devem ser) inspirados na paz social.

 

2 O SENTIDO DO §1º DO ARTIGO 5º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

 

A incorporação dos direitos fundamentais pela Constituição Federal de 1988 vem solidificada em seu art. 5º, §1º, quando determina que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. A primeira abordagem a ser feita diz com a real extensão da aplicabilidade dos direitos fundamentais a todo o ordenamento jurídico e, mais que isso, sua absoluta assimilação pelos setores públicos e privados atuantes. Por certo, que a natureza fluida dos direitos fundamentais não permite sua aplicabilidade plena e irrestrita, reconhecendo a doutrina que, há, sem dúvida, limites à aplicabilidade, em especial quando esses mesmos conteúdos conflitarem entre si, por isso mesmo não significando, esse reconhecimento, negativa de vigência.

Pois bem, a aplicação desse preceito abrange todos os direitos fundamentais, mas não todas as normas constitucionais. Isso porque direitos fundamentais não podem ser equiparados às demais normas constitucionais. Do mesmo modo, não há como considerar que o §1º do artigo 5º da Carta Magna é incabível e ineficaz, pena de torná-lo sem conteúdo ou inexistente. Tal norma consagrada, portanto, deve ser cuidadosamente analisada.[13] E é isso que se pretende fazer nos limites deste artigo.

A melhor interpretação, ao que parece, é aquela que afirma que essa norma, por não ser uma regra, possui caráter principiológico, podendo ser considerada uma espécie de comando de otimização ou maximização. A tarefa de maximizar a eficácia dos direitos fundamentais é conferida ao hermeneuta.[14] Aos operadores, portanto, cabe reconhecer a maior eficácia do direito fundamental ao aplicá-lo no caso concreto.

Na resolução de cada realidade concreta, a aplicação do direito fundamental é pressuposto à sua aplicabilidade. Nesse cenário, esse dispositivo gera aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, devendo, no entanto, ser observado o dever de fundamentação e de justificação do intérprete, de forma a preservar ao máximo o direito no caso concreto.

Os direitos fundamentais possuem, então, em relação às demais normas constitucionais, maior aplicabilidade e eficácia. No entanto, dentre os próprios direitos fundamentais, podem existir distinções em face da graduação dessa aplicabilidade e eficácia, dependendo de um comando de otimização ou maximização.[15]

Como assevera Ingo Wolfgang Sarlet, negar que os direitos fundamentais se encontram em posição privilegiada é negar a própria fundamentação da norma. Então, o que se pretende afirmar, em última análise, é que a aplicabilidade desses direitos é imediata, devendo existir um comando de maximização ou otimização.[16] Em outras palavras, o intérprete deve conferir maior efetividade possível aos direitos fundamentais.

Flávia Piovesan não discrepa desse entendimento ao sustentar que deve haver um comando de maximização ou otimização. Maximizar as normas é concretizar a realização dos direitos fundamentais e, essa otimização faz com que seja imposto aos poderes públicos – Poder Legislativo, Executivo e Judiciário - o dever de agir. A eficácia positiva da norma determina uma ação do Estado.[17]

A positivação da norma está adstrita a uma nova ordem constitucional. A postergação de sua aplicação conduz a insatisfações sociais. Para Flávia Piovesan, deve haver uma cultura jurídica fiscalizadora dos preceitos constitucionais, estabelecendo-se um “sistema sancionatório” quando houver violação normativa. Os poderes públicos seriam, pois, responsabilizados quando evitassem o cumprimento dos direitos fundamentais.[18]

Robert Alexy refere, nessa linha, que os direitos fundamentais possuem hierarquia constitucional. Sua força de concretização suprema advém de seu escalão hierárquico constitucional. Portanto os direitos fundamentais vinculam os três poderes, e essa vinculação é controlada judicialmente mediante a justificação. A máxima de interpretação está atrelada ao escalão hierárquico supremo, à força de concretização suprema e aos objetos sumamente importantes.[19]

Ao tribunal, que decide a constitucionalidade, cabe a tarefa de convencer a sua interpretação a respeito dos direitos fundamentais. Somente o tribunal constitucional pode modificar uma situação. Os direitos fundamentais e a democracia devem ser analisados com base numa visão realista. Isso porque a relação entre esses direitos e democracia estabelece duas compreensões, quais sejam: direitos fundamentais são democráticos e são ademocráticos.[20]

São democráticos, porque não só guardam relação com direitos de liberdade e igualdade, como também asseguram as condições funcionais do processo democrático. São ademocráticos, uma vez que, por estarem positivados no ordenamento constitucional e possuírem força concretizadora suprema, conflitam com escolhas regularmente feitas pelo Poder Legislativo. Em outras palavras, os direitos fundamentais positivados constitucionalmente suspeitam da índole dos representantes políticos da população. Daí decorre sério conflito entre o legislador ordinário – que representa a vontade política popular – e o tribunal constitucional, ao verificar a constitucionalidade das leis e a compatibilidade delas com os direitos fundamentais.[21]

Robert Alexy diz que esse conflito entre direitos fundamentais e tribunal constitucional, de um lado, e legislador, de outro, tende a se estabilizar. Segundo o autor, o parlamento representa o povo politicamente, já o tribunal constitucional representa o povo argumentativamente. Assim, o tribunal que se insurge contra textos parlamentares determinados pela emoção, pelo dinheiro e pela forças de poder, não age contra a vontade popular. A representação argumentativa do tribunal constitucional tem sucesso quando calcada nas reflexões e discussões da coletividade em geral. Dentro desse quadro, a representação argumentativa, quando embasada no “eco da coletividade”, tende a estabilizar o conflito dos direitos fundamentais com o parlamento.[22]

Cabe ressaltar que o princípio do contraditório, como direito fundamental consagrado pelo texto constitucional, tem aplicabilidade imediata, nos termos do artigo 5°, § 1°, da CF/88. O conteúdo do artigo 5°, § 1°, da CF/88 impõe aos direitos fundamentais o caráter de mandado de otimização ou de maximização. Ou seja, o operador deve, na resolução do caso concreto, procurar dar maior efetividade possível aos direitos fundamentais.

 

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS E CONTRADITÓRIO PARITÁRIO

 

Os direitos fundamentais integram a essência do Estado Constitucional. Por certo que, em face da determinação desses direitos no âmbito constitucional, o Estado Constitucional assumiu feições de Estado ideal. A existência de um legítimo Estado Democrático e Social de Direto consagra, no direito constitucional positivo vigente, valores como a dignidade da pessoa humana, a igualdade e a liberdade e justiça.[23]

José Afonso da Silva sustenta que a expressão mais adequada a ser empregada são direitos fundamentais do homem. Isso porque esses direitos não só informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, como também materializam, no direito positivo interno, a garantia de uma vida livre, digna e igual para todos.[24]

As várias dimensões dos direitos fundamentais revelam seu caráter dinâmico e dialético. Isto é, tais direitos advêm de reivindicações reais, geradas por situações de iniquidade ou agressão a bens fundamentais do ser humano, encontram-se em processo de expansão e são todos direcionados para o futuro, gerando a possibilidade de mudanças e, principalmente, de progresso.[25]

Os direitos fundamentais de primeira dimensão podem ser estabelecidos como direitos de liberdade do indivíduo ou direitos do indivíduo contra o Estado. São direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, porque cobram uma conduta negativa por parte dos poderes públicos. Direitos à vida, à liberdade e à igualdade formal perante a lei são considerados direitos de primeira dimensão.

A existência de um Estado mínimo ou um Estado que se abstenha de intervir na esfera privada do cidadão é marcada nessa fase: laissez faire, laissez aller, laissez passer - deixai fazer, deixai ir, deixai passar! Notadamente, as garantias processuais – garantia do contraditório – se enquadram nessa categoria.

Já, os direitos de segunda dimensão são oriundos das transformações sociais ocorridas no final do séc. XIX e início do século XX. Os bolsões de miséria nos arredores das grandes cidades, formados em decorrência da revolução industrial e da noção de igualdade formal, exigiram do Estado determinadas prestações de cunho material tendentes a garantir o mínimo existencial da população. Nesse sentido, podemos citar alguns dos direitos que se enquadram nessa dimensão, como por exemplo, direito a saúde, direito a educação, direito ao trabalho, direito de greve, garantia de um salário mínimo, dentre outros.

Direitos à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, dentre outros, são direitos de terceira dimensão. A particularidade dessa categoria reside na sua titularidade coletiva. No entanto, como sustenta Ingo Wolfgang Sarlet, o seu caráter individual ainda resta preservado, porque o seu último objetivo guarda íntima relação com a proteção à vida, à liberdade, à igualdade e à dignidade da pessoa humana, sendo, assim, de caráter individual.[26]

A globalização política no sentido de universalizar os direitos fundamentais no campo institucional introduz os direitos da quarta dimensão. Direito a democracia, a informação e ao pluralismo são direitos da quarta dimensão. Para Paulo Bonavides, esses direitos “depende da concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade”.[27]

Por certo, os direitos fundamentais, no plano interno, assumiram o caráter concreto de normas positivas constitucionais. Então, a natureza jurídica desses direitos passou a ser de cunho constitucional.[28] Visto o conceito, a natureza jurídica e qual dimensão dos direitos fundamentais o princípio do contraditório integra, passamos a analisar o princípio do contraditório.

            O processo pode ser visto, sob o aspecto de seu curso temporal[29], como um procedimento em contraditório em que participam os sujeitos, destinatários do ato final. Melhor explicando, o processo se exterioriza como um procedimento e, por sua vez, o procedimento como uma sucessão de atos. Então, no processo há uma sequência de atos e de posições subjetivas destinadas aos destinatários dos efeitos do provimento. Por esta razão, o processo como procedimento em contraditório exige que os interessados participem em simétrica paridade do iter procedimental, pena de ferimento à sua essência.[30]

Nesse sentido, participam do processo, como sujeitos – quiçá, como agentes – processuais, não só o autor do ato, mas todos que integram o processo. Os contraditores, no entanto, são aqueles que suportarão os resultados favoráveis ou desfavoráveis, conforme o ângulo de abordagem. Eles participam do processo porque são interessados no ato final, “mas participam de uma maneira especial, em contraditório”, porque possuem interesses opostos.[31] O que parece ser muito lógico e coerente, já que o ato final produzirá efeito favorável a um deles e desfavorável ao outro, o que é inevitável. Talvez aqui uma crítica a forma predominante de se ver o processo: quem será o vencedor, quando, até para respeita a paridade, algumas vezes o processo deve ser visto sob o foco de quem será o vencido. Dizendo de outra forma, é inevitável que uma das partes não seja a vencedora do embate processual.

Nesse quadro, os destinatários do provimento, contraditores, realizam um contraditório paritário, em posição de paridade, que sofrerão diferentes consequências por suas atividades. Exemplificando: quando o juiz emana uma sentença de condenação, tem o que será beneficiado pela sentença, mas também tem o que terá que se submeter a ela. No entanto, ambos agem em contraditório, desenvolvendo simétricas atividades, destinadas a fornecer ao juiz elementos favoráveis e desfavoráveis.[32]

Segundo Elio Fazzalari, “a participação dos sujeitos no processo, enquanto possíveis destinatários da eficácia do ato, constitui a sua legitimação para agir”. Nessa ótica, os efeitos do ato recairão tanto ao interessado quanto ao contra-interessado, sofrendo, claro, os efeitos favoráveis ou um ou outro.[33]

Por outro lado, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira diz que o contraditório, na perspectiva formalista valorativa, possui uma dupla função, serve tanto para o órgão jurisdicional quanto para as partes. Nesse sentido, as partes devem participar de forma efetiva e leal com vista a satisfazer a realização da justiça.[34] No mesmo sentido, Daniel Mitidiero sustenta que um processo justo ao alcance de uma decisão justa encontra apoio no contraditório.[35]

Por essa visão cooperativa – que sob outro ângulo representa, ao fim e ao cabo, responsabilidade no agir no âmbito do processo –, o contraditório é analisado sob um enfoque diferente, na medida em que sua maior preocupação é a existência de um sincero debate entre as partes no processo. Melhor explicando, a colaboração leal entre os participantes do processo, trazendo as questões de fato e de direito e participando da valoração da causa, sinaliza o contraditório valorativo.

Forçoso reconhecer, no entanto, concordando com os ensinamentos de Elio Fazzalari,[36] que não há e nem pode haver uma sincera colaboração entre os contraditores no processo, porque eles possuem interesses opostos, encontrando-se no mais das vezes em estado de beligerância. Com esta afirmação, não se quer dizer que o contraditório é uma mera luta entre os litigantes, como ocorreu no liberalismo, apenas que no processo há um conflito de interesses entre autor e réu, enquanto aquele visa à procedência da ação, este à improcedência desta mesma ação. Por isso, é impossível haver uma leal cooperação entre eles, autor e réu, no processo, respeitando, claro, todo e qualquer entendimento contrário. O que deve e pode existir é igualdade de tratamento entre os contraditores, visto que seus interesses são opostos e todo o mais vai remetido para o âmbito dos valores do processo, isso é, o estímulo à litigância de boa-fé e a vedação e punição daquele que ofendendo a boa-fé processual litiga com má-fé.

Em síntese, portanto, o contraditório que se amolda ao modelo de processo civil na pós-modernidade é o contraditório paritário, já que ambos os contraditores agem em contraditório, com interesses opostos, mas em contraditório paritário, em igualdade de tratamento.

 

4 OBRIGAÇÃO CONSTITUCIONAL DA MOTIVAÇÃO E DECISÃO ADEQUADA

 

A motivação das decisões judiciais como princípio constitucional é vista a partir da crise do Poder Estatal. Pois bem, com a crise do Poder Estatal, a justiça não mais pode ser entendida como vontade do soberano, mas resultado do exercício do dever-poder que o povo delegou ao juiz. O povo, então, passou a ser o titular da soberania. Por isso, no Estado Democrático de Direito, o exercício do poder jurisdicional deve ser transparente e controlável, sendo que este controle é feito, entre outras ferramentas, por meio da motivação das decisões judiciais.

A motivação da sentença é instrumento indispensável de controle sobre atuação de outras garantias concernentes ao exercício da jurisdição, tais como: juiz independente, legalidade das decisões e garantia de defesa das partes. Isso porque a motivação da sentença é necessária para garantir o controle da independência e da imparcialidade do juiz nas decisões, o qual detém o dever de respeitar e aplicar corretamente o direito, aqui concebido com uma amplitude maior que a lei stricto sensu. A aplicação da lei não é objetivamente, matematicamente determinada, mas decorrente de escolha e valorizações. A garantia de defesa serve para que o juiz decida com base no que as partes tenham postulado e no que tenha sido provado no processo.[37]

O entendimento doutrinário, que compreende o procedimento jurisdicional à luz do dualismo “vontade e razão”, privilegiando o elemento da vontade em face do elemento racional, é fictício. Isso porque a vontade do juiz é somente um dos elementos da decisão. O conceito de jurisdição, que engloba a necessidade da motivação, está adstrito à concepção democrática do Estado. A manifestação exclusiva da vontade legitima o estado autoritário. Do mesmo modo, o dualismo “vontade e razão”, privilegiando a razão em face da vontade, não pode ser aceito. Isso porque a estrutura da motivação não só compreende componentes lógicos, mas também fatores valorativos.[38] Dizendo de outra forma, todo o enunciado judicial intrinsicamente compõe-se de um juízo de valor.

Nessa ótica, Michele Taruffo refere que o juiz deve demonstrar a escolha que condiciona a decisão. A decisão deve ser fundamentada sobre critérios jurídicos, fáticos e valorativos. Essas condições são pressupostos para haver um modelo estrutural de motivação como justificativa racional da escolha do juiz.[39]

A garantia da motivação é garantia contra o arbítrio do juiz, negando a própria vigência de um Estado democrático. A ideia de racionalidade – aqui compreendida em outra dimensão – não pode ser confundida com a da lógica irrestrita. A motivação deve demonstrar não só argumentos justificativos das ciências exatas, como também da ética, do direito e das ciências sociais. A motivação não deve responder a critérios lógicos, mas às regras de validade que derivam das análises jurídicas.[40]

Mediante a motivação das decisões judiciais, às partes é conferido o direito de verificar o porquê de suas razões trazidas a juízo não terem sido aceitas pelo intérprete e a quem foi outorgado o dever-poder de decidir, no caso o juiz. Por essa forma, elas terão a oportunidade de conferir qual tese probatória, sustentada como “correta”, levou a posterior inadmissão.

Há de se ter presente que a motivação das decisões judiciais está disciplinada no artigo 93, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil. A atual sistemática do direito conferiu amplos poderes ao juiz. No entanto, este aumento de poder exigiu um controle do exercício do poder judicial no caso concreto e, em razão disso, estabeleceu-se a motivação das decisões judiciais como princípio expresso na Carta Magna. Por estar expressamente delimitada na Constituição Federal, não há motivo para o julgador deixar de observar a justificativa do direito a toda e qualquer decisão a ser proferida.

O hermeneuta, para oferecer a motivação da decisão, tende construir a sua decisão e, essa concretização do direito material – direito fundamental - deve ser feita mediante a construção da norma ao caso. Nesse sentido, há de se ter um liame lógico jurídico entre a apreciação dos direitos fundamentais e a decisão judicial. A pretensão, portanto, deve estar ligada à decisão.

Isso, no entanto, não quer dizer que se tenha um único caminho a ser seguido porque o intérprete não faz uma subsunção do caso à norma. Ao contrário, ele constrói a norma. Em verdade, a construção tem um resultado hermenêutico logicamente adequado, tendente a responder a problemática que o juiz tem de resolver. A decisão adequada, a nosso ver, é aquela que responde a problemática do direito material trazida ao processo.

Nesse sentido, tem se afirmado que, ao fim e ao cabo, não há como se qualificar uma decisão como “justa”, ou seja, não há uma decisão correta ou errada, porque a construção da solução do litígio está adstrita as prováveis situações fáticas, aquelas que parecem ser viáveis e razoáveis, essa decisão, por não ser certa, mas sim passível de incertezas, não pode ser classificada como justa, devendo muito mais se apreciar sob a ótica da “adequação. Exemplos típicos disso são os próprios recursos que o sistema prevê para corrigir – ou quiçá tentar corrigir – equívocos, assim considerados, do passado, cuja solução passou por todos os requisitos de validade e de legitimidade, a exemplo da ação rescisória que se volta contra sentença de mérito (compondo o conflito) transitada em julgado. E mais que isso, os mecanismos hoje aceitos pelo sistema jurídico para o rompimento com a coisa julgada, ainda que não mais sujeita à discussão a sua revisão pela via da ação rescisória, a exemplo do disposto nos arts. 475-L, § 1º, e 741, parágrafo único, ambos do CPC.[41]

Por outro lado, Michele Taruffo, defensor do processo justo, sustenta que a justa decisão depende da subsistência de três condições: primeira, dificilmente uma decisão será justa quando forem violadas as garantias fundamentais; segunda, a norma aplicada deve ter sido corretamente estabelecida; terceira, a decisão deve ser fundamentada sobre fatos verdadeiros. Todas essas condições são necessárias à decisão justa, porque a falta de uma delas implica na impossibilidade de qualificar uma sentença como justa.[42]

Talvez a questão seja mais divergência semântica do que de ideias, mas ainda sim opta-se pela decisão adequada como a decisão possível (nos termos do que o processo foi capaz de conduzir, frente à atividade de todos os que nele atuaram) àquela situação de direito material tutelada, em que as situações fáticas se mostraram razoavelmente passíveis de serem definidas num ou noutro sentido. O processo se alimenta por excelência de juízos de valores e juízos são também prejuízos.

A decisão adequada, nesse sentido, passa por um novo paradigma de hermenêutica jurídica, incompatível com o antigo projeto iluminista/racionalista/positivista de subsunção do caso à norma jurídica e de emanações de certificações. Por esta acepção, iluminista, para o juiz, como voz da lei, só pode existir uma única resposta a cada problemática, de forma inabalável, tudo se resolvendo no silogismo da sentença. A decisão adequada (que abandona a certeza para entrar no mundo da razoabilidade, do possível, do que é construído com responsabilidade), a nosso sentir, afeta a um novo modelo hermenêutico concretizador, no qual o juiz busca construir uma resposta lógica e coerente a problemática apresentada dentro dos vários valores e postulados do sistema jurídico.

 

5 TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

Partindo das premissas até aqui expostas e visto que a norma catalogada no §1º do artigo 5º da Constituição Federal possui comando de otimização ou maximização, cumprindo ao hermeneuta a tarefa de otimizar maior efetividade possível aos direitos fundamentais no julgamento do caso concreto,[43] pode-se afirmar que o contraditório paritário entra como legitimação dessa justificativa.

Por ter uma natureza fluida, elástica e dinâmica, os direitos fundamentais permitem que o hermeneuta chegue a diversos resultados no deslinde da controvérsia. Dentre os possíveis resultados, o operador deve esclarecer por que considera o escolhido o que melhor preserva os direitos fundamentais.

O contraditório paritário é meio necessário à concretização dos direitos fundamentais. Como refere Ingo Wolfgang Sarlet,[44] o operador, ao aplicar os direitos fundamentais, deve procurar o resultado que os maximize. Em outras palavras, deve procurar a conclusão que melhor resguarda tais direitos, o que faz concluir que, para desempenhar corretamente essa tarefa, o juiz tem de fundamentar sua decisão com base na integração dos sujeitos do processo, preservando e estimulando sua efetiva participação, pois somente dessa forma sua escolha será a que melhor atende os direitos fundamentais. Caso contrário, não haverá decisão adequada à concretização de tais direitos.

Há quase que um liame indissolúvel entre a escolha pelo operador entre as possíveis respostas ou soluções, primando por aquela que melhor maximize os direitos fundamentais, se sua decisão for construída com base na efetiva integração e atuação dos litigantes, estabelecendo-se nesse fio o contraditório paritário como indispensável à concretização dos direitos fundamentais no processo.

Também a partir da obra de Robert Alexy[45] chega-se ao mesmo resultado, isso é, a necessidade do contraditório paritário como meio hábil à concreção dos direitos fundamentais. No sistema constitucional brasileiro, é admitido o controle tanto concentrado como difuso da constitucionalidade das leis e dos atos normativos, ambos tarefa do Poder Judiciário. Assim, o conflito entre direito fundamental e legislador envolve todo o Poder Judiciário (não só o tribunal constitucional). Nessa ótica, a representação argumentativa do juiz (uma vez que qualquer juiz singular no Brasil faz controle posterior de constitucionalidade) deve ser buscada com base no contraditório paritário no processo, fundamentando, o magistrado, de forma clara a sua decisão. Só dessa forma, a decisão judicial que concretiza os direitos fundamentais será embasada no “eco da coletividade”, e, somente desse modo, se irá estabilizar o conflito entre direitos fundamentais e parlamento.    

Analisando o contraditório paritário sustentado por Elio Fazzalari,[46] mais ainda percebe-se a necessidade deste comprometimento aplicável à tutela dos direitos fundamentais no processo civil. Se os destinatários do ato sofrerão efeitos diferentes, na medida em que possuem interesses opostos, nada mais nítido que eles, ao participarem do processo em contraditório, o façam de uma maneira diferente, em igualdade de tratamento, porque só dessa forma, com a efetiva interação dos contraditores no processo, em simétrica paridade, a ensejar decisões tomadas a partir de uma realidade concreta, em harmonia com o sistema dos direitos fundamentais.

Nesse ponto, possível afirmar-se que o método interpretativo de concretização é de extrema relevância ao tema deste ensaio. Isso porque, o intérprete, na resolução do caso concreto, concretiza os direitos fundamentais a partir do conteúdo do direito que será aplicado, da sua pré-compreensão e da realidade concreta do problema levado a juízo.[47]

Pois bem, levando em consideração o modelo de justificativa racional da escolha do juiz, proposto por Michele Taruffo,[48] mais ainda se destaca a necessidade do contraditório paritário como meio necessário à concretização dos direitos fundamentais. Se a decisão adequada (ou justa) no Estado Democrático de Direito é aquela embasada em pressupostos lógicos e valorativos, sendo construída de forma clara e concisa, possibilitando às partes a compreensão de sua justificativa, nada mais apropriado que a decisão que melhor otimize os direitos fundamentais seja construída pela integração dos sujeitos no processo.  

O processo, por se qualificar como um procedimento em contraditório, em que os contraditores participam em simétrica paridade, necessita de que as decisões sejam razoáveis ou aceitáveis. Isso ocorre, quando o juiz cumpre seu papel, qual seja proteger os direitos fundamentais hoje incorporados na Constituição Federal. Por certo, que o julgador confere maior proteção aos direitos fundamentais quando sua decisão for edificada, a partir de uma realidade concreta, de maneira contundente e límpida.

Nesse cenário, é indispensável que o magistrado, ao maximizar os direitos fundamentais, alicerce de modo claro e preciso sua decisão. Em verdade, a justificativa que melhor preserva os direitos fundamentais é obtida mediante o contraditório paritário. A aplicabilidade dos direitos fundamentais depende de decisão aceitável, e essa só se legitimará se decorrer do contraditório paritário.

Dizendo de outra forma, a decisão será aceitável, tendente a ser cumprida e respeitada, quando a garantia do contraditório paritário for operada. Daí porque concluir que o contraditório paritário é meio indispensável à concretização dos direitos fundamentais. E mais, o contraditório paritário, nessa perspectiva, passa a ser uma garantia processual posta a serviço dos que integram o processo. Entendemos, em última análise, que a construção de uma decisão adequada para a aplicabilidade dos direitos fundamentais depende de concretização e essa construção, que seja razoável ou aceitável à tutela dos direitos, deve ser obtida mediante o contraditório paritário.         Cumpre, outrossim, ao legislador, ao editar a lei processual, e aos operadores do direito – juízes e advogados –, ao atuarem no processo, a devida atenção à ordem constitucional e à prática de um efetivo exercício de contraditório paritário, cujo comprometimento é, de fato, a única garantia que tais valores se efetivem. O desequilíbrio entre os litigantes, seja ele de ordem econômica, técnica ou cultural, na defesa de seus direitos, é a própria negação do reconhecimento e da concretização dos direitos fundamentais.

                                                                         

CONSIDERAÇÕES FINAIS

            Objeto de muitas discussões acadêmicas e na atividade forense, os direitos fundamentais a serem assegurados e concretizados no processo, entre outros, exige requisito irrenunciável, isto é, o respeito e a obediência a um contraditório, que não basta ser pleno, mas acima de tudo deve ser paritário, assegurando-se a cada litigante as mesmas forças para a defesa de seus direitos em conflito.

            Por outro lado, a fundamentação da decisão a ser proferida pelo juiz, como composição do conflito posto, só se qualificará pela legitimação se for inspirada e alimentada no exercício do contraditório paritário, formando-se quase que um círculo vicioso, onde um não dispensa do outro.

            O grande desafio está exatamente na forma como o legislador, através das leis processuais, e os operadores do direito, atuando nos respectivos processos, comprometam-se com a efetiva concretização de tais valores.

            Em época em que tramita no Congresso Nacional projeto de um novo Código de Processo Civil, a temática ganha relevância e deve, sim, ser provocado o seu debate em todos os meios jurídicos, ganhando-se em excelência nas diretrizes de um processo mais efetivo e mais tempestivo, capaz de gerar decisão legitimada apta a ser cumprida, atendendo o Judiciário a sua função maior, garantindo a paz social e a construção de uma sociedade justa e equilibrada.

           

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS               

 

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ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009.

 

 

Elaine Harzheim Macedo[1] e Débora Minuzzi[2]

 


[1] Doutora em Direito, Professora do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUCRS, Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Rio Grande do Sul.

[2] Advogada, Especialista em Processo Civil pela UFRGS, Mestre em Direito pela PUCRS.

[3] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 11.

[4] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 169.

[5] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 167-183.

[6] CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à justiça e a função do jurista em nossa época. Revista de Processo, São Paulo, n. 61, p. 144-160, jan./mar. 1991. p. 156.

[7] Nesse sentido, consultar Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz. Lições de direitos fundamentais no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 18.

[8] PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 36-38.

[9] PORTO, Sérgio Gilberto; USTÁRROZ, Daniel. Lições de direitos fundamentais no processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 39.

[10] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003. p. 93.

[11] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 126-127.

[12] ZAGREBELSKY, Gustavo. Il diritto mite. 14 ed. Torino: Einaudi Contemporanea, 2009. p. 77-124.

[13] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 268-269.

[14] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 270.

[15] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 271-272.

[16] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 272.

[17] PIOVESAN, Flávia. Constituição e Transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, São Paulo, n. 37, p. 64-74, jun. 1992. p. 72-73.

[18] PIOVESAN, Flávia. Constituição e Transformação social: a eficácia das normas constitucionais programáticas e a concretização dos direitos e garantias fundamentais. Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, São Paulo, São Paulo, n. 37, p. 64-74, jun. 1992. p. 72.

[19] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 210-211.

[20] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 212-213.

[21] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 213.

[22] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 214.

[23] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 58-62.

[24] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 178.

[25] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 45-56.

[26] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 48-54.

[27] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 571.

[28] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 179.

[29] O processo, como uma identidade ou instituto, é complexo e pode ser conceituado ou explicado por mais de um ângulo. Assim, com vista à composição do conflito, pode ser compreendido como um espaço democrático predominantemente jurídico de construção do direito do caso concreto, o que não afasta a sua compreensão temporal e procedimental, que aqui se aborda mais especificadamente.

[30] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 114-1118.

[31] PELLEGRINI, Flaviane de Magalhães Barros. O processo, a jurisdição e a ação sob ótica de Elio Fazzalari. Virtualjus, Belo Horizonte, v. 1, p. 01-29, 2003. p. 5-7.

[32] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 120-122.

[33] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 122.

[34] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 114.

[35] MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 134.

[36] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 118-124.

[37] TARUFFO, Michele. Il significato costituzionale dell`obbligo di motivazione. In. GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 42-44.

[38] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 459-461.

[39] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 421.

[40] TARUFFO, Michele. Il significato costituzionale dell`obbligo di motivazione. In. GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988. p. 47.

[41] Para o aprofundamento do tema, remete-se o leitor a FERREIRA, Simone Rodrigues e CAMPOS, João Armando Bezerra, in COISA JULGADA À LUZ DA ORDEM CONSTITUCIONAL, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.

[42] TARUFFO, Michele. La semplice verità. Il giudice e la costruzione dei fatti. Roma: Laterza, 2009. p. 116-117.

[43] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 270.

[44] SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 270.

[45] ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrático. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 16, p. 203-214, 1999. p. 214.

[46] FAZZALARI, Elio. Instituições de direito processual. Traduzido por Elaine Nassif. Campinas: BOOKSELLER, 2006. p. 118-124.

[47] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2011. p. 482.

[48] TARUFFO, Michele. La motivazione della sentenza civile. Padova: Cedam, 1975. p. 421.

A imparcialidade do juiz no paradigma constitucional democrático

Resumo: O presente trabalho discorre sobre a natureza jurídica da imparcialidade, seus fundamentos valorativos, constitucionais e sobre o processo. Demonstra que a influência racionalista e o modelo dispositivo de processo influenciaram não só o processo, mas também a ideia de imparcialidade, que carece de reformulação diante do redimensionamento do papel ativo do juiz no Estado Democrático de Direito. Com base na hermenêutica de Gadamer supera a conexão entre imparcialidade e neutralidade e propõe um conceito de imparcialidade que, com apoio na teoria desenvolvida pelo autor italiano Michele Taruffo, funda-se na ideia de equilíbrio e que melhor atende ao direito fundamental da isonomia, do qual a imparcialidade decorre.

 

Palavras chave: Imparcialidade. Juiz. Processo. Democracia.

 

Abstract: This article discusses the juridical nature of impartiality, its evaluative and constitutional foundations, and the legal process. This piece of writing demonstrates that the influence of rationalism and the ideology of adversary system has influenced not only the process but also the idea of impartiality. The concept of judicial impartiality needs to be overhauled before the new duties of the judge with the advent of the democratic state. Gadamer's hermeneutics overcomes the connection between impartiality and neutrality and, therefore, proposes a concept of judicial impartiality that, with the support of the theory developed by the Italian author Michele Taruffo, is based on the idea of balance, that best serves the fundamental right of equality. 

 

Keywords: Impartiality. Judge. Process. Democracy.

 

Sumário: Introdução - 1. A imparcialidade como regra – 2. Fundamentos valorativos da imparcialidade – 2.1. O princípio do juiz natural como fundamento da imparcialidade – 2.2. O princípio da Isonomia como fundamento da imparcialidade – 3. A imparcialidade como norma universal: o art. 5º, § 2º da Constituição Federal – 4. Imparcialidade e processo: a ideologia racionalista e sua influência para o modelo dispositivo de processo – 5. A hermenêutica de Gadamer e a imparcialidade – 6. Imparcialidade x Neutralidade – 7. O papel do juiz no paradigma democrático-constitucional – 8. A posição de Michele Taruffo e imparcialidade ligada à ideia de equilíbrio – 9. Conclusões – Referências

 

Introdução

 

           Para nos situarmos em um plano minimamente confortável na análise de um instituto jurídico (e de qualquer outro objeto), é imperioso lançarmo-nos sobre a natureza e os fundamentos do objeto cognoscível, sobretudo em um trabalho científico.

____________________

* Advogada e discente do programa de pós-graduação stricto sensu­ da PUCRS – nível Mestrado.

           Assim, no primeiro tópico, partindo da análise dos referenciais teóricos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, o presente estudo procura verificar se a imparcialidade consiste em regra ou princípio. Depois, no item dois, traz à tona as posições doutrinárias preponderantes sobre os fundamentos valorativos da imparcialidade. Em razão de não haver disposição explícita na Constituição pátria a respeito da imparcialidade, procede ao seu enquadramento constitucional com base na abertura material da Carta, no item três.

           No quarto tópico, em virtude da íntima relação entre imparcialidade e processo, por ser ele o meio de exercício da atividade jurisdicional, o olhar se lança à influência que o processo civil brasileiro sofreu da ideologia racionalista e do modelo dispositivo de processo, e seus reflexos na ideia de imparcialidade.

           No quinto item, o estudo analisa a hermenêutica de Gadamer e a revolução que provocou no campo da linguagem, à qual não ficou imune o Direito, especialmente no que tange à atividade do juiz: que é interpretar – tanto os fatos como a norma – para depois aplicá-la da melhor maneira possível ao caso concreto. As ideias de Gadamer trouxeram como consequência uma nova forma de conceber a interpretação e, por consequência, a imparcialidade do juiz, superando a ideia de imparcialidade como neutralidade, herdada da ideologia racionalista.

           O estudo enfrenta, no sexto tópico, a distinção entre os termos neutralidade e imparcialidade que, apesar de muitas vezes serem tratados como sinônimos, não o são. Feita essa importante distinção, no sétimo tópico será abordada a nova postura do intérprete e aplicador do Direito no paradigma do constitucional da democracia, o qual não pose mais ver-se preso dentro de uma concepção puramente dispositiva de processo.

           Por fim, no oitavo item, o trabalho fará a exposição do pensamento de Michele Taruffo a respeito da imparcialidade e a conexão desta com a verdade, finalizando com uma síntese de todas as ideias levantadas e a proposta de reformulação do conceito de imparcialidade, com base no contexto atual.

           O Direito, assim como a democracia, é um eterno fazer-se. Assim, espera-se que o presente trabalho possa não apenas amalgamar teorias e entendimentos já delineados pela importante doutrina processual civil pátria, mas contribuir para uma mais adequada conceituação da imparcialidade que, dentro do paradigma democrático constitucional, deve ser vinculada a ideia de equilíbrio, conforme se verá.

 

 

1 A imparcialidade como regra

 

           É certo que uma mesma proposição jurídica possa enquadrar-se em uma, outra, ou até mesmo em mais de uma espécie normativa, dependendo do ângulo pelo qual seja analisada[1]. Aqui considera-se tanto regras como princípios reunidos sob o conceito de norma, já que ambos dizem o que deve ser.

           De acordo com a teoria de Robert Alexy, regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve-se fazer exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Também Ronald Dworkin leciona que as regras são aplicáveis na all-or-nothing fashion.

           Segundo a doutrina de ambos os autores (esclarecendo que as propostas teóricas de ambos contrapõem-se em determinados aspectos e ressalvando principalmente não ser o objeto do presente estudo o aprofundamento nesta discussão específica) a mais marcante característica da norma-princípio consiste no fato de poder ser satisfeita em graus variados[2] (Alexy) ou, em Dworkin[3], de submeter-se a uma dimensão de peso ou importância e a juízos de ponderação, o que significa que um princípio pode ser relativizado quando estiver em conflito com outro ao qual seja atribuída maior importância no caso concreto.

           Essa singular característica da norma princípio basta para que se chegue à conclusão que a imparcialidade possui natureza jurídica de regra. De fato, não é possível vislumbrar nenhuma hipótese em que seja admitindo um juízo de ponderação quanto à imparcialidade, tampouco que ela possa ser relativizada para garantir-se outro (s) princípio (s).

            Convém ressaltar que é esse o tratamento dado à imparcialidade pelo no âmbito processual infraconstitucional. A imparcialidade é tratada como regra, através de disposição negativa (ideia de proibição) nas previsões dos artigos 134 e 135 do Código de Processo Civil, que regulam o impedimento e a suspeição. Essas regras determinam ao magistrado o que não fazer, sob pena de violar o estado de coisas subjacente que estes dois dispositivos destinam-se a promover, que é a imparcialidade.

           É como regra que Artur César de Souza[4] entende a imparcialidade:

A imparcialidade, no âmbito processual, apresenta a estrutura de regra jurídica (...), porque diante das hipóteses de impedimento ou suspeição do juiz, a abstenção ou recusa do magistrado é, de rigor, de maneira ou-tudo-ou-nada. Não há exceção, ou a regra é válida ou não é.

 

           Também Egon Moreira[5] atentou para essa qualidade da imparcialidade sob o prisma da qual ela classificar-se-ia como uma regra:

Inexiste imparcialidade enfraquecida, ou que eventualmente incida em alguns casos e noutros não. Trata-se de valor absoluto[6].

 

           Como regra, a imparcialidade ocupa, inclusive, o lugar de pressuposto processual na Teoria Geral do Processo. José Maria Tesheiner[7], ao lecionar sobre os pressupostos processuais, refere:

São pressupostos subjetivos, concernentes ao juiz: ter jurisdição, a inexistência de causa de impedimento ou suspeição, a que se traduz, positivamente, pelo requisito de sua imparcialidade, e a competência.

 

           Luiz Rodrigues Wambier[8] e Ada Pelegrini Grinover[9] também tratam a imparcialidade como pressuposto processual de validade, mencionando que além de competente, deve também o juiz ser imparcial, isto é, a pessoa que naquele momento se encontra exercendo a jurisdição naquele juízo deve estar habilitada a receber e apreciar com isenção espírito os argumentos e provas trazidos por cada uma das partes, para, com a mesma isenção, vir a decidir.

           No mesmo sentido, Mário Helton Jorge[10]:

A imparcialidade do juiz é um pressuposto processual, impondo o sistema a sanção de nulidade do julgamento por juiz impedido.

 

A questão relativa ao fundamento valorativo de tão importante regra do ordenamento jurídico, encontra divergências na doutrina, na medida em que não há disposição constitucional explícita a seu respeito na Constituição Federal do Brasil.

 

 

2 Fundamentos valorativos da imparcialidade

 

2.1 O princípio do juiz natural como fundamento da imparcialidade

 

           A corrente segundo a qual a imparcialidade encontra seu fundamento no princípio do juiz natural é a que encontra mais adeptos. Segundo lição de Nelson Nery Junior[11], o princípio do juiz natural, enquanto postulado constitucional adotado pela maioria dos países cultos, tem grande importância na garantia do Estado de Direito, bem como na manutenção dos preceitos básicos de imparcialidade do juiz na aplicação da atividade jurisdicional. Segundo o autor, o princípio do juiz natural compreende três dimensões, a saber: 1) não haverá juízo ou tribunal ad hoc, 2) todos têm direito de submeter-se à julgamento – seja ele civil ou penal – por juiz competente e pré constituído na forma da lei e 3) o juiz competente tem de ser imparcial.

           Esta intrínseca relação também é destacada por Rui Portanova, ao apontar que a imparcialidade é informada pelo princípio do juiz natural, cujo conceito vem se ampliando, não sendo dado pensar apenas em proibição de tribunais de exceção. O princípio do juiz natural, segundo o autor, “pressupõe um processo dirigido por juiz imparcial, resguardado de garantias, cuja competência também tenha sido estabelecida em prévia legislação”[12].

           Gilmar Mendes[13], em extenso curso de direito constitucional, assevera que integra o conceito de juiz natural a ideia de imparcialidade. Também José da Silva Pacheco[14], desde longa data advertia:

Na verdade, quando se invoca o princípio do juiz natural, tem-se em vista a efetivação do princípio de independência e a imparcialidade do juiz, que se procura assegurar com garantias institucionais.

 

 

           A imparcialidade também é relacionada ao juiz natural por Sérgio Gilberto Porto e Daniel Ustárroz[15], autores para os quais o principal objetivo do princípio é assegurar que ninguém seja beneficiado ou prejudicado com a instauração de juízo de exceção e, mais do que isso, que os provimentos sejam emanados por juízes imparciais, de acordo com as regras vigentes de competência. Posição também acompanhada por Luis Antônio Longo[16], em artigo sobre o princípio em comento.

           José Cretella Júnior[17], em comentários ao texto constitucional, pontua que o princípio do juiz natural significa efetivamente que todos devem ter o direito de serem julgados por juiz independente e imparcial.  

           Embora o entendimento aqui esposado tenha aderência de numerosos e importantes doutrinadores, há outra corrente que entende a imparcialidade encontraria fundamento constitucional no princípio da isonomia.

 

2.2 O princípio da isonomia como fundamento da imparcialidade

 

           Luciana Amicucci Campanelli[18] concebe a imparcialidade como imposição do princípio da isonomia:

Ser imparcial significa conduzir a lide sem qualquer inclinação a nenhum dos litigantes, assim como conceder aos mesmos a igualdade de tratamento e condições para exposição e comprovação das alegações, em cumprimento ao princípio isonômico.

 

           Também Juarez Freitas[19] assim constatou, ao referir que o princípio da imparcialidade deriva do princípio geral da igualdade.

           Barbosa Moreira[20], em reflexões sobre a imparcialidade do juiz, ensina:

As legislações processuais levam em conta a necessidade de assegurá-la, como garantia, para os litigantes, de que a causa será processada e julgada por terceiro não envolvido no litígio, sem interesse próprio, pessoal, em que a vitória sorria a este ou àquele. (...) No direito brasileiro são tradicionais as regras desse teor, constantes dos diplomas legais que disciplinam o processo, seja qual for sua espécie. Para limitar-me, no momento, ao campo civil, lembrarei brevemente alguns dispositivos importantes. O artigo 125, I, do Código respectivo, ordena ao juiz “assegurar às partes igualdade de tratamento” – texto em que se costuma enxergar reflexo do princípio constitucional de igualdade (CF, art. 5º, caput).

 

           Com efeito, entende-se que a imparcialidade efetivamente encontra melhor fundamento valorativo no direito fundamental à isonomia. Contudo, a isonomia entendida na sua dimensão substancial, conforme ressalta Ada Pellegrino Grinover[21]:

Hoje, na conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidades para todos a ser oferecida pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna pela igualdade proporcional, a qual significa, em síntese, tratamento igual aos substancialmente iguais. A aparente quebra do princípio da isonomia, dentro e fora do processo, obedece exatamente ao princípio da igualdade real e proporcional, que impõe tratamento desigual aos desiguais, justamente para que, supridas as diferenças, se atinja a igualdade substancial.

          

           A migração do critério formal da isonomia para o substancial resultou em alterações relevantes na interpretação da lei processual. Com isso se buscou aproximar o processo do escopo social de pacificar com justiça. Diante disso, a igualdade substancial está diretamente ligada, também, à necessidade de reformulação da ideia de imparcialidade, tendo em vista o redimensionamento do papel do magistrado no Estado Democrático de Direito, como se verá.

 

3 A imparcialidade como norma universal: o art. 5º, § 2º da Constituição Federal

 

           O sistema jurídico-constitucional brasileiro é materialmente aberto, admitindo a existência de direitos e garantias que não estejam previstos expressamente no seu texto. Isso porque dispõe, no artigo 5º, § 2º, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

           Leciona Ingo Wolfgang Sarlet[22], que tal norma foi inspirada na IX Emenda da Constituição dos EUA, e traz em seu bojo o entendimento de que além do conceito formal de direitos fundamentais, a Carta Magna brasileira adotou o conceito material de direitos fundamentais, “no sentido de existirem direitos que, por seu conteúdo, por sua substância, pertencem ao corpo fundamental da Constituição de um Estado, mesmo não constando no catálogo”.

           Partindo-se, então, do vetor estabelecido pelo art. 5º, §2º da Constituição, encontra-se, efetivamente, a regra da imparcialidade em importantes documentos internacionais ratificados pelo Brasil.

                      A Declaração Universal de Direitos dos Homens, em seu artigo 10º, assim dispõe:

Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

 

           Também o artigo 26º da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, estabelece:

Toda pessoa acusada de um delito tem direito de ser ouvida em uma forma imparcial e pública, de ser julgada por tribunais já estabelecidos de acordo com leis preexistentes, e de que se lhe não inflijam penas cruéis, infamantes ou inusitadas.

 

           Em igual sentido, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, no inciso I do artigo 14 garante a imparcialidade:

1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil.

 

           Ainda, o Pacto de San José da Costa Rica, no artigo 8º - Das Garantias Judiciais, dispõe:

1. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

 

           Constata-se, nada obstante a falta de assentamento expresso no texto constitucional, inegável a presença da imparcialidade no sistema jurídico pátrio, em virtude do disposto no §2º do art. 5º, havendo quem se refira a ela como norma universal[23].

           Em virtude da íntima conexão entre imparcialidade e direito processual, importa sinalizar a influência que a ideologia racionalista e a concepção dispositiva exerceram sobre o processo civil brasileiro e seus reflexos na ideia de imparcialidade.

 

4 A influência racionalista do direito processual civil brasileiro

 

Após a Revolução Europeia, o princípio da separação de poderes e as grandes codificações buscaram a certeza do direito como forma de proteção contra a onipotência estatal através da lei. O predomínio do valor segurança sobre os ideais de justiça acabou por identificar o direito como a lei, extraindo qualquer preocupação com eventual injustiça material.

O afloramento do espírito científico moderno influenciou a submissão do pensamento jurídico aos métodos e princípios das ciências experimentais e lógicas. A filosofia de Thomas Hobbes acabou dando ensejo a outras premissas ideológicas que foram decisivas para o conceito de jurisdição no Estado Moderno: a lei como medida exclusiva da justiça e a demonstrabilidade dos problemas morais e jurídicos análoga à demonstrabilidade das equações geométricas.

Mais tarde, o pensamento de René Descartes,[24] sustentando a razão como forma de perceber o mundo através de ideias claras e distintas, levou ao abandono da retórica forense, a recusa em conceber o direito como uma ciência da cultura e essencialmente hermenêutica, submetendo o direito à metodologia das ciências que buscam a verdade através da razão.

Aos poucos foi consolidando-se o pensamento jurídico moderno, segundo o qual a lei tinha sentido único, de modo que bastava ao juiz descobrir a verdade e pronunciá-la na sentença. Montesquieu[25] também contribuiu, sustentando que o juiz nada mais devia fazer do que aplicar a lei, sob pena de tornar-se legislador, o que, em razão do princípio da separação dos poderes, traria grave risco à liberdade dos cidadãos.

O ordenamento jurídico – produto da razão – era concebido como um sistema completo fechado, destituído de lacunas e, conforme refere Ovídio Araújo Baptista da Silva, capaz de “oferecer ao juiz a solução para casos concretos que lhe cabia julgar, de modo que a função de julgar não seja nada além da mecânica declaração da vontade concreta da lei”.[26]

Miguel Reale[27] ao comentar o racionalismo, refere:

O racionalista reconhece que o fato, aquilo que é dado de maneira direta e intuitiva, é elemento indispensável como fonte do conhecer, mas sustenta também que os fatos não são fonte de todos os conhecimentos e que, por si sós, não nos oferecem condições de certeza. As verdades de fato, para os racionalistas, são sempre contingentes e particulares, implicando sempre na possibilidade de correção, sendo válidas dentro de limites determinados. Em se tratando de verdades de fato, os resultados são sempre provisórios, sujeitos a verificações e ratificações sucessivas. Todavia, as verdades da razão, ao contrário, inerentes ao próprio pensamento humano, são dotadas de universalidade e certeza.

A partir das ideias racionalistas difundidas no chamado "século das luzes", foi concebido o Processo de Conhecimento - declaratório e ordinário por natureza - no qual a verdade é proclamada depois de um amplo debate judicial, como resultado de um juízo de certeza obtido pelo magistrado através da utilização integral dos meios de ataque e defesa pelos litigantes. O processo de conhecimento surgiu como instrumento capaz de abrigar uma espécie de filosofia política que tem na ideologia da separação de poderes a sua base de sustentação[28].

O pensamento racionalista entusiasmou Chiovenda na formulação de sua teoria sobre jurisdição. E, por sua vez, o Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 teve sofreu influencia do modelo de jurisdição desse meritório processualista italiano.

           Chiovenda, adepto à nova concepção de Estado, baseado na ideia da separação dos poderes, dividia a soberania estatal em duas funções distintas: a de produção do direito (função legislativa) e a de aplicá-lo (administrativa e jurisdicional). A atividade jurisdicional para Chiovenda se restringe à concreta atuação da lei, não indo além da mera submissão do juiz ao direito material, fazendo emergir a figura do juiz “boca-da-lei”.

           Decorre da influência racionalista a ideia da lei como medida exclusiva do justo bem como o predomínio do valor segurança em detrimento do ideal de justiça:

Em conformidade com o nosso direito, o juiz atua, em todos os casos, vontade de lei preexistente e, se faz obra da especialização da lei, é tão só no sentido de que formula, caso por caso, a vontade de lei concretizada antes do processo. (...) Uma coisa é dizer-se que renovadas condições econômicas, sociais, políticas, culturais determinam correntes e tendências novas que lentamente dispõem a doutrina a novas interpretações da lei velha, e que o juiz, como jurisperito, participa incidentemente dessa renovação. Outra coisa é considerar isso como mister do juiz, perigosa máxima que pode encorajar as interpretações individuais e cerebrinas. Com redobrada razão podemos dizê-lo das doutrinas inspiradas no princípio da maior liberdade do julgador (a chamada escola do direito livre) e que exageram ao ponto de admitir um poder de correção de lei. Os juízos rigorosamente fiéis à lei conferem aos cidadãos maior garantia e confiança do que os farejadores de novidades em geral subjetivas e arbitrárias.[29]

 

           A influência racionalista fez com que o processo, assim como a própria interpretação da lei fossem vistos como métodos. Quanto ao processo, concebia-se que, utilizando-se corretamente o procedimento (método), chegar-se-ia à melhor solução jurídica possível para o caso concreto. Assim também no campo da linguagem, na qual o domínio das técnicas de interpretação passou a ser entendido como a chave para a compreensão adequada do real sentido contido textos.

           A escolha do método, portanto, era o que diferenciava o uso correto e o uso errado da razão pelos homens. A construção de um conhecimento verdadeiro, diante da sabida complexidade do mundo, pressupunha o desenvolvimento de métodos adequados do uso da razão, métodos estes capazes de guiar as reflexões, conduzindo-as à verdade e não à ilusão da verdade. A primeira regra do racionalismo é somente aceitar como verdade o que for evidente para a razão. Era a subordinação da verdade ao método.

           No que tange ao objeto deste escrito, o dever de atuar de forma imparcial também sofreu influência racionalista, tendo, pois, uma arraigada conexão com a ideia de método, sobretudo nos países que adotam a concepção de processo baseada no dispositivo, segundo a qual é dada às partes tanto a iniciativa de instaurar o processo quanto de determinar-lhe o conteúdo. Método este que trata de assegurar as regras processuais que buscam garantir a confrontação dialética, a interlocução ativa das partes sobre o objeto do julgamento, e colocar o julgador em uma situação de passiva equidistância.

           O Código de Processo Civil Brasileiro de 1973 , na exposição de motivos (nº 18) consagrou o princípio do dispositivo, o que denota forte herança ideológica racionalista. De fato, o nosso diploma processual civil concebe um processo que apresenta caráter individualista e extremamente centrado na preservação da segurança jurídica, evidenciando-se na sua estrutura - quase cirúrgica - a preocupação com o método, própria do movimento de secularização do pensamento.

           Esse modelo dispositivo de processo é a pedra de toque[30] de uma atividade inerte por parte do magistrado. Michele Taruffo[31] discorre sobre a ideologia que contextualiza o modelo dispositivo de processo, aproximando-o do adversarial system do direito norte-americano.   Esta concepção de processo, leciona ele, tem como valor de fundo um individualismo competitivo. Nas suas próprias palavras:

A concepção adversarial da justiça é somente uma das diversas manifestações de uma ideologia do processo que parece bastante difundida mesmo fora do contexto norte-americano. Essa ideologia funda-se no princípio segundo o qual deveria acontecer tudo o que as partes quisessem, e nada mais, ou nada diferente disso. Como se costuma dizer, o processo é uma Sache de Parteien e - mais adequadamente - uma coisa privada das partes. É sabido que esta concepção do processo foi por muito tempo dominante na cultura jurídica europeia do século XIX (...) em que se diz que o valor prioritário do processo civil (...) é a realização da plena liberdade e da autonomia das partes na condução do processo e no desenvolvimento de suas defesas.

 

           Uma tal concepção de processo, assemelhar-se-ia a uma competição esportiva[32], na qual o papel do juiz seria garantir o regular desenvolvimento da partida “apitando faltas e sancionando as violações às regras do jogo” sem, entretanto, interferir no comportamento dos “competidores” (partes) e, sobretudo, não influenciando de maneira alguma o resultado final:

A controvérsia é com base no êxito do livre confronto das partes e, se o confronto desenvolver-se regularmente, esse êxito será considerado justo por definição, sendo aceito como tal. A decisão, por conseguinte, nada mais é do que uma espécie de registro do resultado da competição.[33]

 

           De acordo com esse modelo dispositivo de processo, através da utilização do método se chegaria ao justo. Disso deriva ser irrelevante a verdade ou falsidade da apuração dos fatos em que a decisão se funda, desde que a contenda desenvolva-se regularmente. Não há preocupação com a qualidade da decisão e tampouco preocupação com o valor verdade.

           A ideologia, portanto, que norteia esta concepção de processo, nunca foi comprometido realmente com a busca da verdade e, com isso, ofereceu às partes inúmeras oportunidades para se ocultarem, distorcerem e manipularem a realidade dos fatos:

Elas podem decidir apresentar somente as provas que são favoráveis a seus interesses, bem como excluir as provas que são a esses contrárias; cada parte, de resto, tende a fazer com que apareça somente uma parte dos fatos, não tendo qualquer interesse em uma obtenção neutra das informações que servem à apuração dos fatos. A oportunidade que ambas as partes têm de comportar-se desse modo, não garante o fato que, ao final do confronto, chegue-se verdadeiramente a uma reconstrução confiável dos fatos da causa.[34]

 

           Critica Taruffo que modelo dispositivo de processo funda-se em uma ideologia da justiça segundo a qual à busca da verdade não se atribui qualquer valor positivo sendo, portanto, estruturalmente inidôneo.

          A influência racionalista e o modelo dispositivo de processo levam a uma ideia de imparcialidade do juiz aproximada da neutralidade absoluta e não se adéqua ao paradigma constitucional da democracia.

           Apesar da publicização do processo ter restringido o princípio do dispositivo ampliando os poderes instrutórios do juiz em relação à prova (CPC, art. 130), essa disponibilidade permaneceu com relação aos fatos.

          Sobre a influência do modelo dispositivo de processo, adverte Rui Portanova[35]:

Dependendo do sistema processual, o poder de vinculação que compõe o princípio do dispositivo pode ser maior (...). A ideologia liberal incrustrada ainda em muitas mentalidades, principalmente jurídicas, talvez de forma inconsciente, resiste à restrição do princípio do dispositivo somente aos fatos articulados pelas partes.

 

           Com o advento da Constituição Federal, não há dúvidas de que houve uma mudança paradigmática que refletiu em grande monta no processo, exigindo uma nova forma de compreender a imparcialidade.

            Antes, contudo, importa fazer uma incursão na filosofia hermenêutica que, com o pensamento de Hans-Georg Gadamer, possibilitou grandes reformulações no campo da linguagem e no campo do Direito, sobretudo no que tange à ideia de imparcialidade.

 

5 Hermenêutica de Gadamer

 

           O assunto ora em pauta - imparcialidade - autoriza e, em certa medida, exige, que se discorra sobre a hermenêutica. Sendo indiscutível que o juiz não apenas aplica, mas, sobretudo, interpreta tanto os fatos trazidos pelas partes quanto às leis aplicáveis ao caso concreto, importa estabelecer no que consiste essa atividade hermenêutica, principalmente quando existe o dever de imparcialidade.

           Antes, então, de entrar na diferença existente entre neutralidade e imparcialidade e até mesmo como pressuposto indissociável destas conceituações, importa trazer à baila o pensamento de Hans-Georg Gadamer.

           Este filósofo alemão, discípulo de outro famoso filósofo existencial, Martin Heidegger, dando continuação aos avanços do mestre na forma de conceber a compreensão, deu origem ao que ficou conhecido como “a nova hermenêutica”, superando o método e interligando o “ser” e a interpretação como fenômenos indissociáveis.

           Com isso Gadamer contrariou sedimentadas teorias anteriores sobre a interpretação, que a concebiam como um método através do qual se poderia chegar com segurança ao real sentido do texto, provocando uma verdadeira revolução no campo da linguagem, transformando o que antes era de caráter metodológico em ontológico.

           Usufruindo dos conceitos lançados na obra Ser e Tempo, de Heidegger, Gadamer conclui que o espaço do homem que interpreta não é recreativo e tampouco diletante, mas obrigação dele para com o mundo, ou seja, é o próprio modo-de-ser-no-mundo da espécie homem. Refere o autor[36]:

Compreender é a forma originária de realização da presença, que é ser-no-mundo. (...) Compreender é o caráter ôntico original da própria vida humana.

 

           Segundo a hermenêutica filosófica trazida por Gadamer, então, o ser que vem ao mundo vem ao mundo para interpretar. Tudo e todos passam ao juízo do homem, crivado pela interpretação. Alexandre Pasqualini[37], em obra sobre a hermenêutica, segue o entendimento do filósofo alemão, quando afirma que os homens “interpretam pela circunstância elementar de que não dispõem de outra alternativa. É interpretar ou interpretar”. Nas palavras de Gadamer, trata-se da elevação do homem, não facultativa, mas imperativa, ao status de “homo hermeneuticus”.

           Nesse sentido, a historicidade se revela de suma importância, no sentido de que toda compreensão é baseada em uma concepção prévia do sujeito sobre o objeto interpretado. Não há, portanto, condição de possibilidade de uma compreensão neutra, isenta, imparcial de um objeto, pois a compreensão não é possível apenas no presente. Ela dependerá invariavelmente de um passado do sujeito, que será descarregado no objeto do presente no momento prévio ao ato de interpretar.  

           A ideia de círculo hermenêutico é no sentido de que o compreender possível é o parcial, porque, uma vez compreendido, ele já se transforma em um pré-compreender de um novo compreender e assim por diante em um procedimento circular que somente acabará quando também acabar a vida do ser-no-mundo.

           Voltando ao objeto deste estudo e importando para o âmbito jurídico a hermenêutica filosófica de Gadamer, fica demonstrado que a presença de pré-compreensões do juiz invariavelmente pré-delineiam o objeto a ser por ele interpretado (fatos, leis, casos concretos).

           Aprofundar-se nas teorias a respeito da hermenêutica não é a finalidade do presente estudo, apesar de ser um tema deveras interessante e intimamente relacionado com o Direito. O importante aqui é destacar, sim, que o direito não ficou imune às revoluções ocorridas no campo da linguagem. Através do pensamento de Gadamer se puderam superar os ideais racionalistas que associavam imparcialidade à neutralidade.

 

 

6 Imparcialidade x Neutralidade

 

           Como visto acima, por ser humano, cuja essência é mesmo interpretar o mundo, necessariamente condicionado por sua historicidade, ao juiz é impossível dissociar-se dessa natureza intrínseca.

           A partir disso, releva fazer a distinção entre os termos neutralidade e imparcialidade, que são dados como sinônimos em alguns dicionários da língua portuguesa. No Dicionário Michaelis da Língua Portuguesa, neutro significa:

neu.tro 
adj (lat neutru) 1 Que não dá adesão a nenhuma das partes litigantes; neutral. (...).

 

           Segue definição do termo “neutro” junto ao dicionário Aurélio Buarque de Holanda:

neutro

[Do lat. neutru] Adj. 1. Que não toma partido nem a favor nem contra, numa discussão, numa contenda etc.; neutral. 2. Que julga sem paixão; imparcial, neutral.

 

           Já o significado de imparcial, é, respectivamente, no Dicionário Michaelis e no Aurélio Buarque de Holanda:

Imparcial 
im.par.ci.al 
adj (im1+parcial) 1 Que não é parcial. 2 Que não se deixa corromper. 3 Que julga sem paixão. 4 Que não sacrifica a verdade e a justiça a considerações particulares.

 

Imparcial. [De im-2+parcial.]. Adjetivo de dois gêneros. 1. Que julga desapaixonadamente, reto, justo. 2. Que não sacrifica a sua opinião à própria conveniência, nem às de outrem.

 

           Para complementação[38], importa recorrer à perspectiva filosófica, que situa o “neutro” no campo da epistemologia e sustentam a total influência dos seres pelo contexto social, dos valores, preconceitos etc., o que afastaria a possibilidade de neutralidade científica, sobretudo pela impossibilidade de imunização aos elementos ideológicos[39].

           A partir da colaboração da filosofia e fazendo a conexão com o que foi dito alhures sobre a hermenêutica gadameriana, constata-se ser impossível ao juiz a neutralidade, ou seja, que não tenha opiniões pessoais sobre os mais variados aspectos do cotidiano, como cidadão, como homem ou mulher, sobre os valores adotados para a condução de sua vida nos mais diversos âmbitos, produtos do caldo cultural no qual está imerso. Nesse sentido, imaginar uma neutralidade do juiz, portanto, (aqui concebida como uma total blindagem ideológica) seria, de fato, utópico. Ou, nas palavras de Eugênio Raul Zaffaroni[40] seria uma forma de “apatia, irracionalismo, ou decadência do pensamento, que não são virtudes dignas de ninguém, muito menos de um juiz”, dada a relevância da atividade que desempenha.

           Sobre a atividade do juiz, é o entendimento de Nelson Nery[41]:

Exigir a neutralidade em relação aos princípios que decidiu abraçar para a condução de sua vida, bem como das influências que, de forma consciente ou inconsciente, incidem sobre seu modo de pensar e agir, equivale a pedir-lhe que elimine os próprios caracteres humanos.

 

           Nota-se que a imparcialidade sustentada por doutrinadores sob a forte influência racionalista, confunde-se com neutralidade, criando uma verdadeira abstração da figura de um juiz sobre-humano, que fica claro em Calamandrei[42], para quem a imparcialidade era vista como a resistência a toda e qualquer sedução do sentimento.

           Ora, a essência da atividade jurisdicional consiste em justamente posicionar-se a respeito de determinada situação ou posição jurídica, optando, ora por uma, ora por outra, reiteradamente, no exercício da profissão. A imparcialidade, nesse sentido, não se confunde com neutralidade.

           Antes, todavia, que se possa definir o que seja, afinal, imparcialidade, importante discorrer sobre o papel do juiz no paradigma do Estado Democrático de Direito. A respeito, refere Elaine Harzeim Macedo[43]:

O magistrado de capa preta, entrincheirado atrás de infindáveis pilhas de processo, distante da realidade fática e atormentado pela aplicação formal dos textos legais, a maioria desses distanciado da própria Constituição, aos isolados e pontuais casos fáticos que lhes são apresentados, limitando-se a dizer qual dos conflitantes tem razão, tornar-se-á figura literária, alienada da realidade e sem qualquer significado político neste novo Estado.

 

7 O papel do juiz no Estado Democrático de Direito

 

           É necessário reconhecer que após a promulgação da Constituição Federal um novo papel foi atribuído ao juiz, que passou de um estado de passividade a um novo modelo, mais ativo. Não há dúvidas de que a Carta Magna promulgada em 1988 provocou uma mudança paradigmática que refletiu em grande monta no processo e, por consequência, na atividade jurisdicional.

           A rigor, falar em Constituição é falar em Estado[44], sendo que alguns apontamentos são necessários para uma adequada compreensão da mudança paradigmática ocorrida com a instituição do Estado Democrático de Direito.

           A constituição de 1988 consolidou este novo modelo de Estado na expectativa de superar as dificuldades do modelo estatal anterior, o Estado Social[45]. No Brasil - em decorrência da economia ainda em desenvolvimento na época - muito se questiona se chegou a existir este modelo estatal, que nas nações mais maduras (alguns países europeus e Estados Unidos) chegou a adolescer, com ações primordiais no campo do bem estar social da população.

           Sobre as insuficiências do Estado-providência nos países de terceiro mundo, é a lição de Elaine Harzheim Macedo[46]:

O fato é que também o Estado-providência, sem embargo de sua vocação para a consecução do bem-estar dos cidadãos, acusou insuficiências, mais acentuadas nos países que compõem o terceiro mundo, provocando sua esclerose. (...) O próprio elemento que inspirou o novel Estado transformou-se no germe de sua corrosão. Atuante – ou a tanto pretendendo ser – nas áreas de maior carência social, como seguro social, fornecimento de bens e serviços indispensáveis à sobrevivência humana, saúde e educação, passou o novo Estado a ficar diretamente dependente da arrecadação tributária, o que, por sua vez, está intimamente ligada ao crescimento econômico, que não acompanhou, principalmente na década de 70, as necessidades de investimento, isso sem falar em outras motivações, como a incompetência técnica e moral de muitos inúmeros governos, tradicionalmente afetados pela corrupção, coabitando tais fatores, por si só negativos, com uma forte exigência, de grupos de interesses bem definidos, com o comprometimento de manter o modelo de repartição econômica de riquezas e de produção, na medida em que não bem resolvidas tais questões.

 

           Utilizando as palavras da autora, como “as experiências, mesmo as mais infelizes, são o principal fomento para a revisão de conceitos”, surge, logo depois, o Estado Democrático de Direito. Sob seu conteúdo próprio, estão presentes as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a inquietação social, constituindo um novo conjunto onde a preocupação básica é a transformação do status quo. Sobre o Estado Democrático de Direito é a lição de Lenio Streck e Luis Bolzan de Morais[47]:

O conteúdo da legalidade assume a forma de busca efetiva da concretização da igualdade, não pela generalização do comando normativo, mas pela realização, através dele, de intervenções que impliquem diretamente uma alteração na situação da comunidade.

 

           A mais importante característica do Estado Democrático de Direito é seu conteúdo transformador da realidade, não se restringindo, como no modelo estatal anterior, a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência. Nas palavras de José Afonso da Silva[48], “o democrático qualifica o Estado, o que irradia valores da democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, também sobre a ordem jurídica”. A ideia de democracia contém e implica, necessariamente, a questão da solução do problema das condições materiais de existência.

           Quanto ao direito processual civil, leciona Sérgio Gilberto Porto[49]:

No Brasil, o vínculo entre Constituição e processo ficou mais evidente a partir da constituição de 1988, em face das múltiplas previsões aplicáveis ao direito processual. Temas que antes eram definidos pela aplicação de normas infraconstitucionais, agora merecem análise à luz das premissas colocadas pelo texto maior.

 

           O Poder Judiciário, neste novo cenário democrático, é convidado ao protagonismo. Nas palavras de Luiz Flavio Gomes[50]:

O Estado Constitucional de Direito caracteriza-se por ser “o direito do direito”, isto é, direito e limite, direito e garantia. E quem deve assegurar o seu reconhecimento, a sua eficácia? Só pode ser o juiz. Isso implica em redimensionar seu papel (...) de garante do Estado Constitucional.

 

           O Judiciário, neste sentido, passa a ter a função de proteger e efetivar tanto os direitos fundamentais como os sociais. Reflete Cappelletti[51]:

Os direitos sociais pedem para a sua execução a intervenção ativa do estado, frequentemente prolongada no tempo. Diversamente dos direitos tradicionais, para cuja proteção requer-se apenas que o estado não permita sua violação, os direitos sociais – como direito à assistência médica, à habitação, ao trabalho – não podem ser simplesmente “atribuídos” ao indivíduo. Exigem eles, ao contrário, permanente ação do estado, com vistas a financiar subsídios, remover barreiras sociais e econômicas para, enfim, promover a realização dos programas sociais, fundamentos desses direitos e das expectativas por ele legitimados. É evidente que, nessas novas áreas do fenômeno jurídico, importantíssimas implicações impõem-se aos juízes.

 

           Na inércia das demais esferas de poder, cabe ao judiciário, então, a função de concretizar estes direitos, o que o leva ao fenômeno da “processualização” do direito e alça o Judiciário ao papel de protagonista no cenário político-jurídico social.

           Tendo o novo modelo de Estado lhes outorgado novas e relevantes funções, os juízes migram da passividade para a atividade, assumindo uma postura mais solucionadora, ao invés de meramente decisionista.

          Nesse contexto, o juiz deve ser, antes de tudo, sintonizado com a realidade sociopolítica, sensível ao mundo dos fatos, para desempenhar o mister que lhe fora imposto pela Magna Carta.

           Essa nova postura exigida dos magistrados parece não se conformar com a ideologia que sustenta a concepção dispositiva de processo. Sendo o processo o instrumento pelo qual se realiza a atividade jurisdicional e, portanto, a condição de possibilidade (meio) de concretização dos direitos garantidos pela Constituição, imperioso que se repensem os paradigmas processuais também pela lente das ideologias que lhe são subjacentes (historicidade/Gadamer)[52], para formar uma nova compreensão e interpretação do processo.

           Para reformular a ideia de imparcialidade dentro de um contexto de Estado Democrático de Direito, a Teoria do Processo utilizada como referência deve adequar-se, necessariamente, a este novo paradigma.

           Voltando à imparcialidade, relevante o pensamento de Michele Taruffo, que a concebe como a busca da verdade pelo julgador.   As ideias do filósofo italiano são de grande valia a fim de conformar a ideia de imparcialidade com a nova feição da atividade jurisdicional no Estado Democrático de Direito, além de auxiliar na compreensão do processo de forma desarraigada da concepção dispositiva, cuja ideologia sabemos - e sentimos - que lhe é subjacente.

 

8 A imparcialidade como busca da verdade pelo Juiz em Michele Taruffo

 

           Michele Taruffo propõe que o conceito de imparcialidade não se exaure - ao contrário do que comumente se crê - nas condições que a lei prevê para garantir que o julgador não seja parcial: disciplinando as hipóteses de abstenção e recusa (suspeição e impedimento). Refere o autor que no contexto da imparcialidade e do processo há aspecto comumente esquecido, relativo à sua conexão com a verdade:

Há uma concepção epistemológica da imparcialidade, em função dessa, a imparcialidade constitui não só uma condição preliminar para a obtenção da verdade, como também uma parte integrante e penetrante dessa. A imparcialidade, pode, por conseguinte, se rum critério de verdade interno ao procedimento de elaboração do juízo: em outros termos, a imparcialidade é uma condição necessária, não obstante insuficiente da verdade.

 

           Nos termos do que sugere Taruffo, a imparcialidade seria orientada ao o escopo determinado de buscar a verdade. Um juiz seria verdadeiramente imparcial ao buscar de modo objetivo a verdade dos fatos, fazendo dela o verdadeiro e exclusivo fundamento racional da decisão. Sob este aspecto a busca da verdade seria um atributo essencial da imparcialidade do juiz.  

           A doutrina do autor italiano é audaciosa por trazer conceitos como verdade e justiça - tratados normalmente como ideais[53]. Talvez a ideia primordial que se possa extrair do que foi escrito por ele, para a formulação de um conceito de imparcialidade desarraigado de uma concepção dispositiva de processo e sintonizado com o modelo constitucional, seja a importância do juiz formar - da melhor e mais completa maneira possível - o seu convencimento.

           Abandonar a ideologia racionalista do modelo dispositivo de processo significa admitir que o processo não é somente “coisa das partes”, mas também é “coisa do juiz”, o qual tem interesse na solução da lide, mas interesse significando o objetivo de formar o melhor convencimento possível no caso concreto.

           A ausência de interesse do juiz na causa, previsto no inciso V do artigo 135 do CPC, deve ser compreendida, portanto, a partir de uma ideia de despersonalização, no sentido de que para ele seja indiferente o elemento individual e singular das partes fora da situação jurídica em função da qual são partes[54].

           Nesse sentido, além de fiscalizar o cumprimento das garantias processuais previstas Constituição Federal, compreendidas no bojo do princípio do devido processo legal, e de assegurar às partes iguais oportunidades, a imparcialidade compreende o constante movimento do juiz a fim de introduzir na contenda o indispensável equilíbrio entre as partes litigantes.

 

           Em artigo sobre a imparcialidade, escreveu Martín Perius Haeberlin[55]:

A não imparcialidade é decorrência direta da condição humana social e racional. Ser “social” exige igualdade, e igualdade não existe como identidade, mas como diferença. É a máxima: devemos ser tratados como iguais porque somos diferentes. Isto significa, pois, que o Estado, personificado na pessoa do juiz, deve sempre parcializar-se de maneira a equilibrar a balança imaginária que aparece aos seus olhos desequilibrada.

 

           É necessário que se transcenda conceito de imparcialidade, reconhecendo que não bastam oportunidades iguais àqueles que são desiguais. Se não existe paridade de armas, de nada adianta igualdade de oportunidades.              Um juiz sintonizado ao novo paradigma de democracia e de processo deve orientar o próprio comportamento para essa finalidade: equilíbrio.

          Um conceito de imparcialidade adequado é o que atenda em maior grau o direito fundamental do qual decorre sua essência valorativa, ou seja, a isonomia, não apenas na sua dimensão formal mas, sobretudo, na material (substancial).

           Por todo o que foi neste trabalho exposto, entende-se por atividade imparcial do juiz a fiscalização e asseguração do cumprimento das garantias constitucionais e processuais, oferecendo iguais oportunidades às partes que tiverem paridade de armas e, quando não houver paridade entre os litigantes, a introdução do equilíbrio na contenda, atendendo em maior grau possível o princípio isonômico em sua dimensão substancial, na busca do melhor convencimento possível dos fatos da causa, através das provas requeridas e produzidas pelas partes e também daquelas que considerar de imprescindível produção - assim determinando-as - para uma maior qualificação da resposta judicial.

 

9 Conclusões

 

1. Com base nos referenciais teóricos de Robert Alexy e Ronald Dworkin, entende-se a imparcialidade como regra, eis que não admite sua aplicação em graus de eficácia, sendo sempre aplicada ou não aplicada.

2. Tem como fundamento valorativo o direito fundamental à isonomia em sua dimensão substancial.

3. É possível enquadrar constitucionalmente a imparcialidade no disposto no parágrafo 2º do art. 5º do Texto Maior, pela previsão expressa em documentos internacionais dos quais o Brasil é signatário.

4. O racionalismo e o modelo dispositivo de processo influenciaram fortemente o processo civil pátrio. A ideia de método proveniente da ideologia racionalista, que sustentava que (somente) através do adequado uso do método seria possível chegar ao resultado justo, e a concepção dispositiva de processo, transformaram o juiz em figura passiva, inerte e distante das partes, aproximando a ideia de imparcialidade à ideia de neutralidade.

5. O pensamento de Gadamer superou o método e, interligando o ser e a interpretação como fenômenos indissociáveis, pode-se verificar que a neutralidade é diferente da imparcialidade. A neutralidade é impossível ao juiz - e a qualquer ser humano - por não haver condição de possibilidade de uma compreensão neutra e isenta de qualquer objeto. A compreensão é imersa na historicidade do sujeito e a ela intrínseca.

6. O advento do Estado Democrático de Direito, em virtude do amplo rol de direitos fundamentais e sociais que garante, provocou o fenômeno da “processualização” do Direito e alçou o Poder Judiciário à condição de protagonista do cenário político-jurídico-social pátrio. Com isso, o papel do juiz foi redimensionado, migrando de uma passividade para uma atividade, assumindo uma postura mais solucionadora, ao invés de meramente decisionista.

7. Esse fenômeno exige uma nova compreensão da imparcialidade. O pensamento de Michele Taruffo se coaduna com o papel do juiz no paradigma constitucional da democracia. Segundo o autor a imparcialidade possui uma conexão com a ideia de verdade. A doutrina do autor deve ser entendida no sentido de que o juiz passa a ter interesse no julgamento da causa, mas interesse significando o comprometimento com o melhor convencimento possível dos fatos da causa posta em julgamento.

8. O interesse previsto no inciso V do artigo 135 do CPC, deve ser compreendido a partir de uma ideia de despersonalização das partes pelo juiz, no sentido de que para ele seja indiferente o elemento individual e singular das partes fora da situação jurídica em função da qual são partes.

9. Por atividade imparcial do juiz deve-se entender, assim, a fiscalização e asseguração do cumprimento das garantias constitucionais e processuais, o oferecimento de iguais oportunidades às partes que tiverem paridade de armas e, quando não houver paridade entre os litigantes, a introdução do equilíbrio na contenda, atendendo em maior grau possível o princípio isonômico em sua dimensão substancial, na busca de um melhor e maior convencimento dos fatos da causa, através das provas requeridas e produzidas pelas partes e também daquelas que considerar de imprescindível produção para o deslinde do processo - determinando a respectiva realização.

 

10 Referências bibliográficas

 

1 Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

2 Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

3 Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Título original: Taking rights seriously.

4 Souza, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.

5 Moreira, Egon Bockmann. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000.

6 Tesheiner, José Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000.

7 Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento / Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini: coordenação Luiz Rodrigues Wambier. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

8 Cintra, Antônio Carlos de Araújo. Ada Pellegrini Grinover. Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 16ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2000.

9 Jorge, Mário Helton. A garantia da imparcialidade do órgão jurisdicional e as hipóteses de aparente parcialidade. In Revista dos Tribunais, ano 95, volume 844, fevereiro de 2006.

10 Nery Junior, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

11 Portanova, Rui. In Princípios do processo civil. 7ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

12 Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – São Paulo: Saraiva, 2012.

13 Pacheco, José da Silva. Curso de Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1985.

14 Porto, Sérgio Gilberto. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o conteúdo processual da constituição Federal / Sérgio Gilberto Porto, Daniel Ustárroz. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.

15 Longo. Luís Antônio. O princípio do juiz natural e seu conteúdo substancial. In As garantias do cidadão no processo civil: relações entre Constituição e Processo / Adriane Donadel ... [et. al]; org. Sérgio Gilberto Porto. – Livraria do Advogado, 2003.

16 Cretella Júnior, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Volume 1. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988.

17 Campanelli, Luciana Amicucci. Poderes instrutórios do juiz e a isonomia processual. São Paulo: Juarez de oliveira, 2006.

18 Freitas, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

19 Moreira, José Carlos Barbosa. Imparcialidade: reflexões sobre a imparcialidade do juiz. In Revista Jurídica – RJ nº 250 – Ago/98.

20 Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

21 Braga, Sidney da Silva. Iniciativa probatória do juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004.

22 Descartes, René. Discurso do método. São Paulo: Martin Claret, 2003.

23 Montesquieu, Charles Louis de Secondat. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

24 Baptista da Silva, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

25 Reale, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 1972.

26 Taruffo, Michele. Uma simples verdade. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas Y Sociales S.A, 2012.

27 Gadamer. Hans- Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Traduzido por Flávio Paulo Meurer. 4ª Ed. Petrólpolis: Vozes, 2002.

28 Pasqualini, Alexandre. Hermenêutica: uma crença intersubjetiva na busca da melhor leitura possível. In: Boucault, Carlos E. A e Rodrigues, José Rodrigo (orgs.). São Paulo: Martins Fontes, 2002.

29 Pamplona Filho, Rodolfo. Reflexões filosóficas sobre a neutralidade e imparcialidade no ato de julgar e o projeto do novo código de processo civil. In Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil - nº 47- Mar-Abr/2012.

30 Japiassu, Hilton; Marcondes, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 5ª Ed. Rio de Janeiro:Zahar, 2008, p. 2000.

31 Zaffaroni, Eugenio Raul. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

32 Calamandrei, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Paolo Barile. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

33 Macedo. Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

34 Streck, Lenio Luiz. Ciência política e teoria geral do estado / Lenio Luiz Streck; José Luis Bolzan de Morais. 2ª ed. rev. apml. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

35 Silva, José Afonso da. O estado democrático de direito. Revista da PGE/SP.

36 Gomes, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura: no estado constitucional e democrático de direito. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1997.

37 Cappelletti, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993.

38 Foschini, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. Giuffré, Milano, 1965, I.

39 Haeberlin, Martin Perius. O juiz e a outra história: uma abordagem do princípio da imparcialidade a partir dos problemas da subsunção. In Revista da Ajuris – v. 33 – nº 104.

 



[1] Ávila, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 22.

[2] Alexy, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 90.

[3]  Dworkin, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes, 2007. Título original: Taking rights seriously, p. 39-40.

[4]   Souza, Artur César de. A parcialidade positiva do juiz. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 55.

[5]  Moreira, Egon Bockmann. Processo Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 94.

[6]  Embora caiba aqui a ressalva de que o mencionado autor refere-se à imparcialidade como “princípio”.

[7] Tesheiner, José Maria Rosa. Pressupostos processuais e nulidades no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 48.

[8] Wambier, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil, volume 1: teoria geral do processo e processo de conhecimento / Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida, Eduardo Talamini: coordenação Luiz Rodrigues Wambier. 5ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 201.

[9] Cintra, Antônio Carlos de Araújo. Ada Pellegrini Grinover. Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 16ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 51-52.

[10] Jorge, Mário Helton. A garantia da imparcialidade do órgão jurisdicional e as hipóteses de aparente parcialidade. In Revista dos Tribunais, ano 95, volume 844, fevereiro de 2006, p. 57.

[11] Nery Junior, Nelson. Princípios do processo civil na constituição federal. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 97-98.

[12] Portanova, Rui. Princípios do processo civil. 7ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 66.

[13] Mendes, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 529.

[14] Pacheco, José da Silva. Curso de Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 91

[15] Porto, Sérgio Gilberto. Lições de direitos fundamentais no processo civil: o conteúdo processual da constituição Federal / Sérgio Gilberto Porto, Daniel Ustárroz. – Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 72.

[16] Longo. Luís Antônio. O princípio do juiz natural e seu conteúdo substancial. In As garantias do cidadão no processo civil: relações entre Constituição e Processo / Adriane Donadel ... [et. al]; org. Sérgio Gilberto Porto. – Livraria do Advogado, 2003, p. 36-37.

[17] Cretella Júnior, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Volume 1. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988. p. 463.

[18] CAMPANELLI, Luciana Amicucci. Poderes instrutórios do juiz e a isonomia processual. São Paulo: Juarez de oliveira, 2006, p. 97-98.

[19] Freitas, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 44.

[20] Moreira, José Carlos Barbosa. Imparcialidade: reflexões sobre a imparcialidade do juiz. In Revista Jurídica – RJ nº 250 – Ago/98, p. 5.

[21] Cintra, Antônio Carlos de Araújo. Ada Pellegrini Grinover. Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo, p. 53-54.

[22] Sarlet, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 78-79.

[23] Nesse sentido Ávila. Ana Paula Oliveira. O postulado da imparcialidade e a independência do magistrado no civil law. In Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Ano 1, n. 1, abr/jun. 2003. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 153. Também Portanova, Rui Princípios do processo civil. 7ª Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 80. E ainda BRAGA, Sidney da Silva. Iniciativa probatória do juiz no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 117.

[24] DESCARTES, René. Discurso do método. São Paulo: Martin Claret, 2003, p. 64.

[25] MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat. O espírito das leis. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 101.

[26] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica. 2. ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998 p. 205.

[27] REALE, Miguel. Filosofia do direito. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 85-6.

[28] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, p. 117.

[29] Referia-se Chiovenda à diferença, que ele supunha existir, entre o sistema processual suíço, perante o qual o legislador está autorizado a decidir como se fosse legislador, sempre que o sistema legal não disponha de regra aplicável ao caso e o direito italiano onde, segundo ele, não haveria essa liberdade criadora da jurisprudência. Daí dizer ele, referindo-se à denominada escola de direito livre, mas dirigindo-se, sem dúvida, contra todas as formas de discricionariedade judicial que pudessem legitimar interpretações diferentes para um mesmo texto de lei. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, p. 206.

[30] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, p. 59-61.

[31] Taruffo, Michele. Uma simples verdade. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas Y Sociales S.A, 2012, p. 136. 

[32] O autor utiliza a expressão Sporting theory of justice, que atribui a Roscoe Pound.

[33] Taruffo, Michele. Uma simples verdade, p. 133.

[34]Taruffo, Michele. Uma simples verdade, p. 135.

[35] Portanova, Rui. Princípios do processo civil, p. 122

[36] Gadamer. Hans- Georg. Verdade e método: traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica. Traduzido por Flávio Paulo Meurer. 4ª Ed. Petrólpolis: Vozes, 2002, p. 392 e 393.

[37] Pasqualini, Alexandre. Hermenêutica: uma crença intersubjetiva na busca da melhor leitura possível. BOUCAULT, Carlos E. A e RODRIGUEZ, José Rodrigo (orgs.). São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 161.

[38] Conforme sugerido por Rodolfo Pamplona Filho no artigo ‘Reflexões filosóficas sobre a neutralidade e imparcialidade no ato de julgar e o projeto do novo código de processo civil’ in Revista Magister de Direito Civil e Direito Processual Civil - nº 47- Mar-Abr/2012, p. 42.

[39] Japiassu, Hilton; Marcondes, Danilo. Dicionário básico de filosofia. 5ª Ed. Rio de Janeiro:Zahar, 2008, p. 2000.

[40] Zaffaroni, Eugenio Raul. Poder Judiciário: crise, acertos e desacertos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 92.

[41] Nery Junior, Nelson. Princípios de processo na constituição Federal, p. 137.

[42] CALAMANDREI, Piero. Eles, os juízes, vistos por um advogado. Tradução de Paolo Barile. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

[43] Macedo. Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 31.

[44] Macedo. Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio, p. 126.

[45] O Estado Social, por sua vez, veio atender aos anseios provocados pela crise do Estado Moderno, marcada pela luta pelos direitos coletivos e sociais. Já que o normativismo liberal não conseguiu atingir a justiça social, estabeleceu-se este projeto normativo, que especificaria o conteúdo das normas vigentes do direito privado e introduziria direitos fundamentais de cunho social que saciassem as demandas sociais por distribuição mais justa da riqueza produzida.

[46] Macedo. Elaine Harzheim. Jurisdição e Processo: crítica histórica e perspectivas para o terceiro milênio, p. 119/120.

[47] Streck, Lenio Luiz. Ciência política e teoria geral do estado / Lenio Luiz Streck; José Luis Bolzan de Morais. 2ª ed. rev. apml. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 92-93.

[48] Silva, José Afonso da. O estado democrático de direito. Revista da PGE/SP, p. 131.

[49] Porto, Sérgio Gilberto. Lições de Direitos Fundamentais no Processo Civil: o conteúdo processual da Constituição Federal, p.2-3.

[50] Gomes, Luiz Flávio. A dimensão da magistratura: no estado constitucional e democrático de direito. São Paulo:Revista dos Tribunais, 1997, p. 116-117.

[51] Cappelletti, Mauro. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1993, p. 41.

[52] O que já foi e vem sendo feito por renomados autores, entre eles, mas não se restringindo a eles: Ovídio Baptista, Rui Portanova, Sérgio Porto.

[53] Sem dúvida são questões de complexo enfrentamento e, por isso, normalmente evitados pela doutrina jurídica, que deixa a temática para outras áreas do conhecimento. Pode ser que esta seja mais uma faceta da herança racionalista tão fortemente arraigada aos operadores do direito, que seja compreendido como natural evitar o assunto.

[54] Foschini, Gaetano. Sistema del diritto processuale penale. Giuffré, Milano, 1965, I, p. 336.

[55] Haeberlin, Martin Perius. O juiz e a outra história: uma abordagem do princípio da imparcialidade a partir dos problemas da subsunção. In Revista da Ajuris – v. 33 – nº 104 – p. 185.

 

Paola Roos Braun - Advogada e discente do programa de pós-graduação stricto sensu­ da PUCRS – nível Mestrado.

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ISSN 1981-1578

Editores: 

José Maria Tesheiner

(Prof. Dir. Proc. Civil PUC-RS)

Mariângela Guerreiro Milhoranza

(Professora da Graduação em Direito, Ciências Contábeis e Administração
das Faculdades Integradas São Judas Tadeu/RS)

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