(Bandeira de Mello)

zRESUMO

O presente trabalho busca tratar precipuamente do princípio da não-surpresa, um dos princípios mais importante do ordenamento jurídico brasileiro, embora não expresso na carta constitucional, porém deduzido do próprio sistema, principalmente a partir do princípio do contraditório e do valor da segurança jurídica. Assim, é esposado em correlato à idéia de vedação à decisão surpresa, salvo quando permitida em razão do sopesamento – através dos postulados normativos – de princípios contrastantes, e inserido na perspectiva do formalismo-valorativo. Realça-se, por conseqüência, a figura do juiz como sujeito processual ativo, maestro do modelo cooperativo que, por sua vez, é arrimado fundamentalmente ao contraditório. Ademais, o processo, que é vinculado à compreensão de Estado Democrático de Direito, é posto como pólo metodológico da teoria do processo civil contemporâneo e a sua constitucionalização passa a ser uma exigência. Destarte, quebra-se a idéia da legalidade vista com olhos do Estado Liberal e passa-se a se defender o devido processo constitucional como o modelo matriz do processo. Diante desse panorama, sem olvidar-se da efetividade e tempestividade da prestação jurisdicional, o direito processual civil passa a ser visto não apenas como instrumento realizador do direito material, mas sim como instrumento capaz de realizar justiça (justiça aqui entendida como realização dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico do Estado Democrático de Direito).

Palavras-chave: princípio da não-surpresa, formalismo-valorativo, contraditório, devido processo do Estado Democrático de direito, modelo cooperativo.

ABSTRACT

This essay seeks to address mainly the principle of non-surprise, one of the most important principles of Brazilian law, although not expressed in the Constitution, but deducted from the system itself, especially from the adversarial principle and from the value of legal certainty. Thus, it is followed in correlative to the idea of blocking the surprise decision, unless otherwise permitted by reason of deliberation - through normative postulates - of contrasting principles, and inserted into the perspective of formalism-evaluative. It is enphasized, therefore, the figure of the judge as the procedural active subject, conductor of the cooperative model which is, in turn, supported primarily by contradictory. Furthermore, the process, that is linked to the understanding of the Democratic State of Law, is put as a methodological center of contemporary theory of civil procedure and its constitutionalization becomes a requirement. Thus, the idea of ​​legality seen with the eyes of the Liberal State is broken and is set to defend the constitutional due process as the matrix model of the process. Against this backdrop, without forgetting the effectiveness and timeliness of the adjudication, civil procedural law is seen not only as a facilitating tool of the material right but as an instrument to achieve justice (justice here understood as the realization of fundamental principles of the legal system of a Democratic State of Law).

Keywords: principle of non-surprise, formalism-evaluative, adversarial principle, due process of a Democratic State of Law, cooperative model. 

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.. 10

1 JURISDIÇÃO.. 12 

1.1 SUBSTITUIÇÃO.. 12

1.2 COISA JULGADA.. 14

1.3 LIDE.. 16

1.4 IMPARCIALIDADE.. 18

2 AS FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL.. 21 

2.1 PRAXISMO.. 23 

2.2 PROCESSUALISMO.. 24

2.3 INSTRUMENTALISMO.. 24

2.4 FORMALISMO-VALORATIVO.. 27

3 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL.. 31

3.1 O PROCESSO COOPERATIVO COMO MODELO DE PROCESSO DO ESTADO CONSTITUCIONAL. 41

3.2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO CIVIL. 47

3.2.1 Devido Processo do Estado Democrático De Direito.. 53

3.2.2 Princípios Relativos à Organização dos Procedimentos. 58

3.2.3 Princípio do Contraditório.. 62

3.2.4 Princípio da Não-Surpresa. 71

CONCLUSÃO.. 86

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.. 87

INTRODUÇÃO

Os processualistas buscam imprimir uma preocupação com o direito processual enfatizando não apenas o seu cunho instrumental, mas, também, à direitura de um Estado Democrático de direito preocupado em amparar até os menores resquícios dos direitos subjetivos das partes jurisdicionadas, buscando garantir a aplicabilidade dos princípios fundamentais presentes no ordenamento jurídico brasileiro ao caso concreto, no sentido de ser mais capaz de prover tutela jurisdicional justa a quem tenha direito de recebê-la.

Para tanto, isto é, para aproximar o processo de seus ideais de efetividade de justiça, mister é “revisitar” toda a técnica processual, submetendo-a a uma rigorosa análise. Com efeito, a teoria dos direitos fundamentais deve ser levada em conta para que haja uma melhor compreensão do desiderato processo justo.

Assim, o direito processual civil deve ser visto com os “óculos” da constituição para que haja a realização concreta dos valores idealizados por ela. Portanto, deve-se adentrar efetivamente na quarta fase metodológica do processo, qual seja, a do formalismo-valorativo (que é tratada como plano de fundo do presente estudo).

Ao passo, importante realizar a releitura dos métodos de entender e aplicar o próprio direito constitucional, quando analisado a partir dos princípios que emanam do Estado Democrático de Direito.

O processo, portanto, é posto como pólo metodológico da teoria do processo civil contemporâneo. E, a partir dessa definição, o presente estudo labora no sentido da reconstrução do processo como procedimento em contraditório. Nessa senda, o contraditório é compreendido como a participação da construção da decisão em simétrica paridade de armas, dos afetados pelo pronunciamento do magistrado.

E, a partir da idéia de contraditório como elemento central do modelo cooperativo – sem antes fazer-se um panorama sobre as diversas concepções de jurisdição, passando à análise das fases metodológicas do processo civil, até entrar-se na constitucionalização do processo –, passa-se a análise do princípio da não-surpresa, objeto central do presente estudo.

1 JURISDIÇÃO

O Estado moderno, desempenhando seu poder soberano no fim de promover o bem público, desenvolve as atividades legislativa, administrativa e jurisdicional. Destas três funções típicas e distintas do Estado, conquanto harmônicas entre si, uma é reputada como instituto fundamental do direito processual, a função jurisdicional (jurisdição).

Destaca-se que dos institutos da ciência processual, inegável que a jurisdição é o mais importante entre todos eles. Ou seja, todos os demais institutos desta ciência transluzem através daquela função do Estado.

Assim, sem o intuito de esgotar-se o tema, sem dúvidas, pois, requereria espaço muito maior do que neste estudo poder-se-ia conceder, principalmente no que diz respeito ao aspecto extensivo e substancial, importante traçar, mesmo que superficialmente, algumas teorias da jurisdição que figuraram no século XX e se difundiram na ciência processual brasileira ao longo de sua evolução.

1.1 SUBSTITUIÇÃO           

Passa-se à análise, portanto, primeiramente, da idéia de que jurisdição era atividade de substituição. Assim, neste paradigma, a jurisdição era vista como uma atividade meramente intelectiva, ou seja, sua missão constitucional era a de não ultrapassar a mera tarefa mecânica de reproduzir as letras da lei, sendo que o julgador não acrescentava, quando do exercício de seu poder julgador, a menor parcela volitiva. Neste contexto, Giuseppe Chiovenda explana:

Nella cognizione, la giurisdizione consiste nela sostituzione definitiva e obbligatoria dell´atività intellettiva del giudice all´attività intellettiva non solo delle parti ma di tutti i cittadini nell´affermare esistente o non esistente una volontà concreta di legge concernente le parti[1].

Nessa senda, completa Mariângela Guerreiro Milhoranza:

E quando à atuação definitiva da vontade verificada, se trata de uma vontade só exeqüível pelos órgãos públicos, tal execução em si não é jurisdição: assim, não é jurisdição a execução da sentença penal. Quando, porém, se trata de uma vontade de lei exeqüível pela parte em causa, a jurisdição consiste na substituição, pela atividade material dos órgãos do Estado, da atividade devida, seja que a atividade pública tenha por fim constranger o obrigado a agir, seja que vise ao resultado da atividade. Em qualquer caso, portanto, é uma atividade pública exercida em lugar de outrem (não, entendamos, em representação de outros) [2]

Portanto, constata-se, conforme a antiga doutrina italiana, que havia jurisdição apenas quando a atividade era cognitiva e não executória. Veja-se, portanto, que a jurisdição se exauria na sentença, sendo a execução mera atividade administrativa calcada pelo poder de império do Estado.

Entretanto, possível dizer que se tentava assemelhar, conceitualmente se, com a idéia romana do jus dicere. E “só no direito comum foi que se desenvolveu o princípio jurisdictio in sola notione consistit, acolhido, depois, pela doutrina italiana e francesa.” [3]

Nesse passo, não se deve refutar o conceito de jurisdição com o de império, pois, ao contrário, essa (jurisdição) não é mais que um conjunto de “atos de império reagrupados por determinado escopo que o caracteriza, e emanados em virtude dos correspondentes poderes postos a serviço desse escopo e da função jurisdicional.” [4]

Todavia, critica-se, em muito, a concepção entabulada por Chiovenda, pois não se pode constatar a idéia de que jurisdição é substituição nos casos, por exemplo, em que o juiz pronuncia-se a respeito da sua própria competência ou suspeição. Ademais, nesta senda, quando o juiz aplica normas de competência, a ninguém está substituindo, de forma que tais regras a ele, e não às partes, se destinam. [5]

Por derradeiro, Ovídio Araújo Baptista da Silva afirma:

A crítica mais séria que se poderá fazer à teoria de Chiovenda que, todavia, não lhe retira o mérito, está em seu pressuposto doutrinário, mais do que na formulação propriamente da doutrina. A objeção a ser feita à célebre doutrina chiovendiana sobre jurisdição está em que o grande processualista italiano, sob a influência das idéias jurídico-filosóficas predominantes no século XIX, concebia como funções separadas e até, em certo sentido, antagônicas, a função de legislar e a função de aplicar a lei, sua doutrina sustenta-se na postulação de que o ordenamento jurídico estatal seja, para o juiz, um dado prévio, uma coisa existente, como se fora uma constelação posta, completa e definitivamente, pelo legislador, restando ao juiz a exclusiva tarefa de aplicação da lei ao caso concreto.[6]

Como se verá ao longo do estudo, há grande diferença entre a concepção de jurisdição concebida antigamente e a de hoje. Assim, a concepção atual está pautada pelos direitos fundamentais e “o princípio da legalidade, que reinava soberano, foi suplantado pelas diretrizes traçadas pela Constituição, seus princípios explícitos e implícitos” [7].

1.2 COISA JULGADA

Por conseguinte, verifica-se a idéia de que jurisdição poderia ser compreendida como coisa julgada. “Segundo Allorio, jurisdicional é apenas a sentença que produza certeza jurídica” [8]. Ainda, esta leitura sobre jurisdição tramada pelo doutrinador italiano parte do pressuposto de que “as funções do Estado não se distinguem por seus fins (o juízo quanto à finalidade é sociológico), mas apenas pelas formas e conseqüentes efeitos” [9]. Com efeito, veja-se a lição de Mariângela Guerreiro Milhoranza sobre o tema:

.

O direito é ciência dos efeitos jurídicos e não haveria interesse em estudar a função jurisdicional como atividade distinta se não fossem diversos os seus efeitos. Ora, a sentença produz um efeito jurídico que lhe é peculiar e que não se encontra em qualquer outro ato: é o efeito declarativo, a coisa julgada material. Se é verdade que esta não ocorre nos atos administrativos, inclusive nos de “jurisdição” voluntária, e se é verdade que ela se faz presente na jurisdição propriamente dita, por que não apontar tal circunstância como característica e elemento diferenciador? Entre a jurisdição voluntária e a contenciosa não há diferença de substância, mas apenas de forma, o que explica a fungibilidade de determinadas matérias, enquadradas pelo direito positivo ora numa ora noutra categoria. A sentença constitutiva proferida em sede contenciosa produz coisa julgada material. É, portanto, incondicionalmente jurisdicional, sendo correto afirmar-se que a mudança jurídica dela decorrente devia produzir-se porque presentes os pressupostos legais. Quanto aos atos de instrução, é evidente que são atos processuais, mas não jurisdicionais. Quanto às medidas cautelares, é certo que não produzem coisa julgada material. Portanto, não são jurisdicionais, o que não significa que entrem no âmbito da jurisdição voluntária. A coisa julgada é que diferencia a jurisdição em sentido próprio, mas isso não significa que a falta de coisa julgada seja um fenômeno exclusivo da “jurisdição” voluntária, pois é óbvio que não produzem tal efeito os atos legislativos e os administrativos; nem por isso a legislação e a administração entram na “jurisdição” voluntária. Em suma, jurisdicional é todo ato e só o ato que produza coisa julgada material, entendida esta nos termos do art. 2.909 do Código Civil italiano (“A declaração de certeza contida na sentença passada em julgado forma estado para todo efeito entre as partes, seus herdeiros e sucessores”). [10]

Assim, veja-se que se está mitigando a teoria processual ao reduzir-se a idéia de que jurisdicionais são apenas os atos que produzam coisa julgada material. Destarte, não se vê razão para excluírem-se os atos executivos, cautelares, de instrução, relacionados aos procedimentos especiais de jurisdição voluntária e as decisões puramente processuais do conceito jurisdicional.

Ademais, quanto o princípio da segurança jurídica acompanhado do instituto da coisa julgada, em comparação com o passado ”perdeu importância, como prova a forte aceitação, entre nós, do movimento de “relativização da coisa julgada”. ” [11]

Nessa quadra, o juiz não pode ser apenas um intérprete da lei como impunha a concepção de jurisdição como coisa julgada material, mas “intérprete e resolutor direto dos conflitos e mediador dos interesses.” [12]. Destarte, não se pode caracterizar o instituto da jurisdição pela existência da coisa julgada, pois esta não é da essência daquela. A coisa julgada está ligada, fundamentalmente, a uma opção sociológica e não jurídica. Ainda, a existência de jurisdição não depende da existência de coisa julgada. E, poder-se-ia dizer que sem a coisa julgada imperaria a incerteza. Entretanto, isto permite dizer que a função essencial da jurisdição não está atrelada à coisa julgada, mas sim à pacificação social. Portanto, a coisa julgada pode ser entendida como um instrumento do complexo da jurisdição.

1.3 LIDE

A compreensão de lide edificada por Francesco Carnelutti é significante para aqueles que vêem na lide o objeto do processo, fixando a idéia de jurisdição como atividade direcionada à sua composição.[13]

Ao passo, constata-se que o processualista italiano entendia o processo enquanto fenômeno voltado para o direito privado. Assim, onde não há um conflito distinto por uma pretensão resistida não jurisdição e sim mera atividade administrativa que não passa de mera aplicação da letra da lei no caso concreto.

Carnelutti, reduzindo o conceito de lide, primeiramente não incluiu a execução como atividade jurisdicional, entretanto, aprofundando seus estudos, concluiu “para incluir não só as pretensões negadas ou resistidas, mas também as pretensões reconhecidas mas insatisfeitas (lides de pretensão insatisfeita), estas correspondentes aos processos de execução.” [14]

Nesse ínterim, assevera Mariângela Guerreiro Milhoranza:

A concepção de Carnelutti é atraente, pela simplicidade de seu ponto de partida e bem explica as ações fundadas em alegados direitos de crédito, negados ou insatisfeitos. Mas não abrange sequer todo o universo das ações individuais, como demonstrou Calamandrei, argumentando com as sentenças constitutivas necessárias. Tome-se o exemplo da ação anulatória de casamento. A anulação, requerida por um dos cônjuges, somente pode ser decretada por sentença judicial, nada importando que o outro concorde (submissão à pretensão) ou não (resistência à pretensão). De igual forma, é irrelevante, no processo penal, a submissão do réu. Ainda que ele concorde com a pena pretendida pelo Ministério Público, é necessária a sentença, para que ela possa efetivamente ser aplicada. Por outro lado, o desaparecimento da pretensão acarreta o da lide e deveria, por conseqüência lógica, determinar a extinção do processo. Contudo, e isso pode ocorrer em processo penal, pode o Ministério Público pedir a absolvição do réu (renúncia à pretensão) e condená-lo o juiz. E não parece razoável afirmar-se que a atividade do juiz é administrativa ou jurisdicional, conforme o réu concorde ou não com a pretensão dos autos, quando juridicamente irrelevante a opção do demandado.[15]

Ademais, analisando pontualmente os pensamentos de Carnelutti, principalmente no tocante a idéia de lide ser o objeto do processo (e por sua vez configurada como jurisdição), pode-se concluir que tal intenção não pode prosperar, pelo simples fato de que o objeto do processo é o pedido do autor. Destarte, verifica-se que a lide é formada tão-somente quando há resistência, por parte do réu, à pretensão veiculada pelo autor. “E se a lide, como tal, não é o objeto do processo, não se pode definir jurisdição como atividade tendente à sua composição.” [16]

Cabe destacar que a jurisdição como vista por Carnelutti, arrimada em matérias relacionadas ao conflito individual de interesses, não pode ter por objeto apenas este escopo. A jurisdição, de então pra cá, passa a ter como objeto uma demanda muito além destas traçadas pelo doutrinador italiano ao construir sua teoria. [17]

Assim, a jurisdição não pode ficar limitada à resolução de conflitos entre particulares ou mesmo entre um particular e o poder público. Assim, como é perceptível, a jurisdição, com a ascensão dos direitos fundamentais implementados pelas constituições e demais diplomas, transpôs essa barreira imposta teoria clássica, ampliando-se seu objeto. [18]

1.4 IMPARCIALIDADE

A conceituação de jurisdição toma outro rumo a partir da difusão das idéias, sobre o instituto, do autor contemporâneo e gaúcho Ovídio Araújo Baptista da Silva, que caracteriza jurisdição da seguinte forma:

As notas essenciais, capazes de determinar a jurisdicionalidade de um ato ou de uma atividade realizada pelo juiz, devem atender a dois pressupostos básicos: a) o ato jurisdicional é praticado pela autoridade estatal, no caso pelo juiz, que realiza por dever de função; o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, pratica essa atividade como finalidade específica de seu agir [...]; b) o outro componente essencial ao ato jurisdicional é a condição de terceiro imparcial em que se encontra o juiz em relação ao interesse sobre o qual recai sua atividade. Ao realizar o ato jurisdicional, o juiz mantém-se numa posição de independência e estraneidade relativamente ao interesse que tutela por meio de sua atividade[19]

Conceitua-se, portanto, “a jurisdição como regulação de uma relação interpessoal por um terceiro imparcial” [20].[21]

Nessa linha, o conteúdo jurisdicional compreende-se na jurisdição civil, em que o magistrado regula e determina os direitos e deveres entre as pessoas, e na jurisdição penal, em que o magistrado examina as acusações formuladas contra alguém.[22]

Assim, “pode-se apontar, como elemento formal da jurisdição, a circunstância de emanar tal regulação de um órgão “independente e imparcial” ”[23]. Frisa-se que este requisito formal é a essência da Jurisdição.

Nesse passo, completa Mariângela Guerreiro Milhoranza:

Não se trata, é evidente, da virtude da imparcialidade, que se exige, sim, do juiz, sem que se possa, porém, transformá-la em fundamento da jurisdição, sob pena de se criar uma teoria processual limitada aos juízes virtuosos; nem se trata de imparcialidade no sentido de que o juiz não deve ter um interesse direto e pessoal na causa, diverso do interesse geral e impessoal do Estado, o que também se exige do administrador público, não se constituindo em característica da jurisdição. A imparcialidade deve ser entendida no sentido: a) de que existam partes, um autor e um réu; b) que o juiz não seja uma delas, pois ninguém é juiz em causa própria (Nemo judex in rem suam); c) que o juiz seja “independente”, isto é, não subordinado nem ao autor nem ao réu, o que implicaria, em última análise, a transformação de uma das partes em juiz. Jurisdição implica, pois, heterorregulação: regulação de relações estranhas ao julgador; não de relações de que seja parte. [24]

Outrossim, mesmo nos casos em que o próprio Estado é uma das partes, na jurisdição civil, o juiz figura como terceiro, independente e imparcial, apesar de ser um “órgão do Estado”. Por outra banda, na jurisdição penal[25], clara a distinção entre Estado-juiz e Estado-acusador. “Parcializa-se o Ministério Público para que se possa ter um juiz imparcial. Trata-se, sim, de um artifício, mas que atinge o seu objetivo.” [26]

Por outra banda, entende-se que inexiste a “imparcialidade material”, pois o magistrado possui convicções e ideais próprios. Assim, por mais que não transpareça nas suas decisões, a parcialidade material está no seu íntimo. Acredita-se ser impossível o juiz se desvincular totalmente de suas idéias pré-concebidas no momento de um julgamento, pelo simples fato de ser um sujeito inserido na sociedade e influenciado por ela. A imparcialidade material é subjetiva, portanto é um mito acreditar que o magistrado ao tomar uma decisão está imune de quaisquer influências externas daquela dos autos.

Portanto, acredita-se na imparcialidade formal, objetiva, aquela que ambas as partes tem a mesma “paridade de armas” e são tratadas pelo magistrado (no limite de suas igualdades) de forma equânime.

Sobre a garantia constitucional da imparcialidade do magistrado, José Maria Rosa Tesheiner explana:

Trata-se, em última análise, de assegurar a imparcialidade do órgão julgador, impedindo-se a constituição de tribunais ad hoc, predeterminados a condenar ou absolver, pois a idéia de julgamento é incompatível com a de predeterminação de seu conteúdo. Certa álea, certa incerteza sobre a sentença que há de sobrevir integra o próprio conceito de julgamento. Se a decisão já foi tomada antes de reunir-se o tribunal, ou fora dele, o julgamento não passa de uma farsa.[27]

Nessa linha, Sérgio Gilberto Porto assevera, destacando a ideia da imparcialidade formal:

A imparcialidade, protegida pelo juízo natural, não se confunde com neutralidade. É natural que cada magistrado tenha suas preferências ideológicas, formadas a partir de sua única mundividência. Contudo, os preconceitos carregados pelas pessoas, embora influenciem o julgamento, não podem chegar ao ponto de prejudicar a aplicação do direito, sob pena de descrédito da justiça. Embora não seja neutro, o juiz deve conservar a imparcialidade no seu ofício, sob pena de prejuízo para a cidadania. O cidadão não é neutro, mas o juiz é imparcial, competindo-lhe assegurar tratamento paritário e zelar pela aplicação do direito, muito embora carregue suas próprias convicções, assim como qualquer cidadão.[28]

Por derradeiro, apesar de o juiz dever primar pela imparcialidade; nada impede que seja um “sujeito processual ativo”, diferente do juiz neutro na visão do formalismo-valorativo (como se estudará a seguir). Finalmente, pode-se afirmar que sem a imparcialidade formal do juízo não existe a jurisdição. “É que, no composto poder jurisdicional, desaparecido o jurisdicional, resta ainda a realidade bruta do poder.” [29] Assim, as partes ao buscarem a tutela jurisdicional jamais podem ser surpreendidas com decisões eivadas de força bruta e arbítrio.

2 AS FASES METODOLÓGICAS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Alfredo Buzaid, mentor do Código de Processo Civil de 1973, buscou, ao apresentar este diploma legal, externar o pensamento do processualismo científico provido por Oskar Büllow e parcialmente sistematizado por Adolf Wach, no final do século XIX. Assim, o Código traz em seu bojo uma eminente tecnicidade que desembarcou “no Brasil pela mão da Escola Italiana do século XX, cujo mestre maior fora Giuseppe Chiovenda, trazido na bagagem de seu discípulo Enrico Tullio Liebman” [30]

Portanto, o Código de Processo Civil brasileiro carrega o intento do processo como fenômeno técnico, deixando de lado quaisquer fatores culturais. Todavia, não parece que essa idéia-central esculpida no Código de 1973 deve ser a idealizada para o processo. Nesse sentido, Daniel Francisco Mitidiero assevera sobre o tema:

Certo, inequivocamente o direito processual civil contém uma estruturação técnica; essa constatação, no entanto, não elide o caráter cultural do próprio formalismo do processo, viés que acaba condicionando a eleição deste ou daquele caminho a seguir na organização do tecido processual. O direito processual civil não escapa à sorte do direito em geral: compete à autonomia do humano, sendo fruto dessa percepção de mundo. Embora a impostação que ora se faz, ensartando o direito em geral e o processo civil em especial como fenômenos culturais seja algo menos que óbvia hoje, a ponto mesmo de autorizada doutrina colocar como uma das características incontroversas do direito atual a sua humanidade, certo é que a discussão a respeito do tema se coloca se tivermos presente a perspectiva histórica do problema. Com efeito, a quem tenha se interessado compreender o direito a partir da filosofia do século XVII decerto não parecerá completamente despicienda uma justificação algo mais delongada a respeito dessa nossa assertiva. [31]

A contraposição entre ciências naturais (técnicas) e ciências culturais é o paradigma científico traçado a partir do século XVII (modernidade). Destarte, as ciências naturais, como a matemática, foram muito difundidas nesta época em que se procurava a exatidão e a certeza. Nesse sentido, o direito acompanhou essa linha de pensamento, adquirindo uma feição exclusivamente técnica.[32]

Por conseguinte, sem a ruptura desse pensamento voltado à criação de normas formais e abstratas, o processo coloca-se fora do âmbito cultural, mesmo no século XIX. “O fenômeno jurídico (seus problemas e suas respectivas soluções) acabou congelado no tempo e desligado da realidade social.” [33]

Busca-se hoje, portanto, um direito como produto cultural[34] e não um direito que obstaculiza, através de suas letras formais e que não acompanham o andar da sociedade, a justiça. Nessa senda, importante enaltecer que “Dentre todas as manifestações da cultura, o direito é fruto da cultura positiva, isto é, da cultura encarnada em comportamentos sociais reconduzíveis aos valores que caracterizam determinado contexto histórico” [35]

Assim, pode-se observar que o direito processual civil passou por diferentes perspectivas metodológicas, que foram evoluindo de acordo com a cultura social historicamente considerada. Observa-se, portanto que o direito processual civil passou por quatro grandes linhas: o praxismo, o processualismo, o instrumentalismo e o formalismo-valorativo.

2.1 PRAXISMO

“O praxismo corresponde à pré-história do direito processual civil, tempo em que se aludia ao processo como “procedura” e não ainda como “diritto processual civile”.”[36]. Destarte, o processo era visto como direito adjetivo do direito substancial e não era considerado um ramo autônomo de direito.

Com efeito, o direito processual civil não possuía conceitos próprios, definições metodológicas, princípios etc. Sua concepção era confundida com a de um mero procedimento. Ainda, sequer tratava da relação jurídica existentes entre os sujeitos, vigorando, portanto, à época, um processo desencadeado unicamente pelos conhecimentos empíricos.

Nessa linha, Daniel Francisco Mitidiero afirma:

A jurisdição era encarada como um sistema posto para tutela dos direitos subjetivos particulares, sendo essa a sua finalidade precípua; a “ação” era compreendida como um desdobramento do direito subjetivo e o processo como simples procedimento. O clima privatista do direito material apanhava em cheio o direito processual, engastando-o no mesmo plano. A dissociação operada entre o direito material e o direito processual fora uma empresa de todo moderna, devida fundamentalmente à processualística alemã da segunda metade do século XIX. O praxismo, com o seu iniludível estado de confusão entre direito e processo, perde espaço para um tratamento científico do direito processual civil, sendo precisamente aí fundada a nova ciência.[37]

Deste modo, encerrando a fase metodológica do praxismo sobreveio o processualismo que, “deveras, nasce com o conceito de relação jurídica processual, sendo esse o objeto da ciência processual” [38]. A partir daí, com a intento de forjar todos os instrumentos conceituais necessários para a formação de uma ciência processual, a doutrina se pautou da racionalidade e de um mentalismo conceitual exacerbado pra cumprir tal tarefa.[39]

2.2 PROCESSUALISMO

Portanto, na fase do processualismo exsurgiu o direito processual civil como ramo autônomo, com conceitos e métodos próprios. A “ação” tornou-se o centro das discussões e criaram-se institutos próprios da ciência processual civil (coisa julgada, litispendência, eficácia da sentença etc), de modo que o direito processual civil se tornou “uma ciência, enfim, eminentemente técnica (o nosso Código de Processo Civil, a propósito, é fruto eloqüente dessa postura científica).” [40]

Neste ínterim, Daniel Francisco Mitidiero assevera:

Com a obra de Oskar Bülow, e a partir dela, o processo deixa de ser mero procedimento, convertendo-se na abstrata relação jurídica, que obedece a pressupostos próprios de existência e validade. A jurisdição assume a condição de poder vocacionado já não mais à tutela dos direitos subjetivos, acometendo-se-lhe a função de realizar o direito objetivo estatal e pacificar a sociedade. A ação deixa de ser compreendida como um apêndice do direito material, passando a representar um direito público subjetivo autônomo de ir a juízo e lograr sentença. Nega-se, portanto, toda a perspectiva metodológica do praxismo: o direito judiciário convertese em direito processual – passa-se de uma “procedura”, de inspiração privatista, para um “diritto processuale”, de veio publicístico. [41]

O desiderato buscado na fase do processualismo ultrapassa seus limites, a tecnicidade e o formalismo tornam-se exacerbados. Assim, o direito processual civil se desvirtua de sua finalidade e se isola, perdendo contato com os valores sociais, em demasiado do direito substancial.

2.3 INTRUMENTALISMO

Adentrando-se na fase do instrumentalismo, o direito processual civil passa a ser encarado como verdadeiro instrumento de realização do direito material, mesmo sem olvidar de sua dogmática. E, pelas mãos de Cândido Rangel Dinamarco essa perspectiva desponta no Brasil. [42]

Explana categoricamente Daniel Francisco Mitidiero:

Constitui mérito inolvidável da obra de Cândido Rangel Dinamarco a superação, em larga escala, da perspectiva puramente técnica do direito processual civil. A negação do caráter puramente técnico do processo, aliás, perpassa e informa toda a sua obra de cátedra, como não deixou o próprio Autor de registrar certa feita. A perspectiva instrumentalista do processo assume o processo civil como um sistema que têm escopos sociais, políticos e jurídicos a alcançar, rompendo com a idéia de que o processo deve ser encarado apenas pelo seu ângulo interno. Em termos sociais, o processo serve para persecução da paz social e para educação do povo; no campo político, o processo afirma-se como um espaço para afirmação da autoridade do Estado, da liberdade dos cidadãos e para participação dos atores sociais; no âmbito jurídico, finalmente, ao processo confia-se a missão de concretizar a “vontade concreta do direito. Essa nova postura conceitual pressupõe a relativização do binômio direito material e processo, uma maior interação entre a Constituição e o direito processual civil e a colocação da jurisdição como instituto-centro do sistema processual. Processo como instrumento mais aderente ao direito material, de matriz constitucional e com a jurisdição posta como novo pólo metodológico do direito processual civil. [43]

Ao passo, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira explana:

(...)instrumentalismo: o processo passa a ser encarado como instrumento de realização do direito material. Ainda se verifica o predomínio do positivismo, embora outras concepções do mundo jurídico comecem a surgir aqui e ali. O juiz passa a ser ativo. Prepondera o enfoque técnico e o único valor ressaltado pelos processualistas, mesmo assim, apenas a partir dos anos 70 do século XX, é o da efetividade. O direito constitucional, embora objeto de alguma elaboração doutrinária, não é colocado em lugar de destaque, geralmente é compreendido tão-somente na ótica das garantias, vale dizer como noção fechada, de pouca mobilidade, visualizada mais como salvaguarda do cidadão contra o arbítrio estatal.[44]

Nessa senda, ao tratar-se do binômio direito-porcesso, no instrumentalismo adota-se a teoria dualista do ordenamento jurídico (ou “declarativa”). Assim, o juiz ao exercer sua função declarativa, pauta-se pela legalidade com o intuito de zelar primordialmente pela segurança jurídica.

Finalmente, assevera-se que a ação não pode mais ser posta como objeto central da teoria processual, em razão de seu caráter individualista e restrito. Diferentemente, não mais figurando a ação como norte dos demais institutos processuais, a imposição da jurisdição como elemento metodológico central da teoria do processo prevalece e leva, pois, à constituição de “uma manifestação do poder estatal exercido pelos juízes para consecução dos fins do próprio Estado.” [45]

Com efeito, o que se questiona hoje é a maneira de como relacionar o direito material e o processual; processo civil e a Constituição; e o emprego da jurisdição como elemento central da teoria do processo civil. Neste pensar, e sem recusar a teoria dualista do ordenamento jurídico, “não se pode mais afirmar que à jurisdição cumpra tão-somente uma função declaratória da ordem jurídica pré-estabelecida pelo legislador”[46]. Diga-se, portanto, que a juiz, com seu poder jurisdicional, é quem pode proporcionar a reconstrução da ordem jurisdicional através do diálogo judiciário. [47]

Nessa linha, o juiz contemporâneo não pode mais ficar atado à legalidade. Por outra banda, diante do direito material e do direito processual o magistrado deve pautar-se pela juridicidade[48], “que aponta automaticamente à idéia de justiça, a qual forma o substrato material, ao lado da constitucionalidade e dos direitos fundamentais, do Estado Constitucional.”[49] Destarte, o julgador não pode ficar adstrito a letra fria da lei e conformar-se com as injustiças que podem ser geradas no caso da aplicação da lei infraconstitucional. A exaltação do Estado Constitucional não permite que esse conformismo prevaleça, ao contrário, as soluções injustas devem ser repelidas conforme os ditames constitucionais instituídos em direitos fundamentais.[50]

A preocupação, portanto, da teoria do direito e da filosofia do direito contemporâneo em suma é com a justiça das decisões. Destarte, rompe-se a idéia do simples devido processo legal e prima-se à observância do devido processo constitucional[51], como será tratado posteriormente no presente estudo.

Outrossim, com o incremento da idéia do processo constitucional, observa-se que o processo civil brasileiro atualmente está passando pela quarta fase metodológica, qual seja, a do formalismo-valorativo. Portanto, através da superação da fase do instrumentalismo, passa-se a um novo pensar guiado pela constituição e direitos fundamentais, tudo para no final alcançar-se um processo justo.

2.4 FORMALISMO-VALORATIVO

A quarta fase metodológica capitaneada por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, assim é tratada pelo autor:

O processo é visto, para além da técnica, como fenômeno cultural, produto do homem e não da natureza. Nele os valores constitucionais, principalmente da efetividade e da segurança, dão lugar a direitos fundamentais, com características de normas principais. A técnica passa a segundo plano, como mero meio para atingir o valor. O fim último do processo já não é mais apenas a realização do direito material mas a concretização da justiça material, segundo as peculiaridades do caso. A lógica é argumentativa, problemática, da racionalidade prática. O juiz, mais do que ativo, deve ser cooperativo, como exigido por um modelo de democracia participativa e a nova lógica que informa a discussão judicial, idéias essas inseridas num novo conceito, o da cidadania processual.[52]

Diga-se de passagem, que no tópico “princípios relativos à organização dos procedimentos”, far-se-á uma clara distinção entre a fase instrumental e a fase do formalismo-valorativo.

Nessa quadra, o formalismo-valorativo transpõe os valores implementados na Constituição de 1988 para o processo que passa a ser influenciado “pelos valores justiça, participação leal, segurança e efetividade, base axiológica da qual ressaem princípios, regras e postulados para sua elaboração dogmática, organização, interpretação e aplicação” [53]

Assim, valem destaque as palavras de Daniel Francisco Mitidiero:

O direito processual civil, como manifestação da cultura, evidentemente não pode sobrar infenso à influência das características que a sociedade imprime ao Estado. Sendo o processo civil o meio pelo qual, diante de determinadas crises de colaboração no plano do direito material, se busca velar pela supremacia do direito, natural que o seu formalismo reaja às peculiaridades de cada experiência de organização estatal. O formalismo do processo tem de se adequar aos instrumentos pelos quais o Estado busca realizar os fins sociais, assegurando o império do direito.[54]

Entretanto, esta idéia, por vezes, não é alavancada pela doutrina. Neste sentido, Cássio Scarpinella Bueno externa seus pensamentos:

O direito processual civil, não obstante tenha identidade, função, finalidade e natureza próprias, serve, atende e volta-separa a aplicação concreta do direito material. O direito processual civil realiza o direito material, e, por isto mesmo, deixa-se influenciar de forma mais ou menos intensa por ele. Nesta perspectiva, o direito processual civil desempenha a finalidade de instrumento do direito material.(...) Todas as categorias do direito processual civil, de forma mais ou menos intensa, de forma mais ou menos direita, são informadas pelo direito material. Há uma necessária comunicação, uma necessária interpenetração de um campo no outro, embora, isto é importante que fique claro, o direito material não se confunda com o direito processual nem vice-versa. Mesmo naqueles casos em que as categorias processuais parecem existir independentemente do direito material, não se pode perder de vista que o direito processual civil volta-se à realização do direito material. Mesmo que alguma categoria do direito processual civil, destarte, não receba influências diretas do que está fora dele, nem por isto a perspectiva de análise aqui acentuada pode ser perdida de vista. (...) [55]

Ora, acredita-se que a definição de que “o direito processual civil realiza o direito material” (função primordial daquele instrumento, conforme visão de Cássio Scarpinella Bueno), está aquém das perspectivas que aqui se busca demonstrar. Ou seja, o direito processual civil não deve apenas ser visto como instrumento realizador do direito material, pois é mais do que isto; o direito processual civil deve ser visto como instrumento capaz de realizar justiça (justiça aqui entendida como realização do devido processo constitucional, conforme se defende no presente estudo).

Diga-se de passagem, que o processo não pode apenas servir como meio de resolução de conflitos, conforme ideal legalista. O processo civil deve voltar-se à justiça (realização do devido processo constitucional que está ligado aos direitos implícitos e expressos na Carta Magna - Direito Constitucional Processual Formativo).

Nesse sentido, transcendendo a primeira constitucionalização do processo que empreendeu na incorporação de regras processuais na constituição (Direito Processual Constitucional de regras), a segunda fase de constitucionalização propõe atualizar o direito processo civil                         “com normas tipo-princípios e tipo-postulados, além de empregar, como uma constante, a eficácia dos direitos fundamentais para solução dos mais variegados problemas de ordem processual.” [56]

Nesse diapasão, Daniel Francisco Mitidiero ensina sobre o tema:

Em termos de metódica constitucional, o Estado Constitucional aportou para o direito em geral o modo de pensar por princípios, o “diritto per principî”, o que, inclusive, fez o direito voltar a ser encarado como “juris prudentia” e não mais tão-somente como “scientia juris”, volvendo a evidenciar o seu caráter marcadamente prático, dantes sufocado pelo pensamento “more geometrico”, próprio do direitodo Estado do século XIX, cujo “espelho e metáfora”, consoante já expressado com rara felicidade, fora mesmo o movimento codificatório (que encerra, de seu lado e fundamentalmente, um “diritto per regole”). Nesse espaço surge ainda uma nova proposta de classificação das normas, responsável pela boa acomodação teórica da igualdade, da ponderação, da razoabilidade e da proporcionalidade na categoria dos postulados normativos. A importância de normas desse jaez para a prática do direito contemporâneo é hoje coisa que não se coloca mais, seriamente, em discussão. O direito processual civil, evidentemente, não poderia restar infenso a essa benfazeja influência. Finalmente, a jurisdição não pode mais ser colocada como centro da teoria do processo civil. Insistir nessa postura revela uma visão um tanto quanto unilateral do fenômeno processual, sobre ignorar a dimensão essencialmente participativa que a democracia logrou alcançar na teoria do direito constitucional hodierno. [57]

Nessa senda, processo torna-se o pólo metodológico da teoria do processo civil contemporâneo[58]. “A propósito, a passagem da jurisdição ao processo corresponde, em termos de lógica jurídica, à passagem da lógica apodítica à lógica dialética: do monólogo jurisdicional ao diálogo judiciário.” [59]Portanto, pode-se concluir que a solução da problemática assumida pelo direito contemporâneo está com todos aqueles que participam do feito. [60]

Assim, o presente estudo se preocupará, sobretudo, com a análise do formalismo-valorativo que será o cenário para intentar na investigação do princípio da não-surpresa, o qual está inserido nessa nova idéia de ver o processo (“modo-de-pensar constitucional, com inequívoco destaque para o incremento teórico propiciado pela nova teoria das normas e para o processo civil encarado na perspectiva dos direitos fundamentais” [61]). Para isso, necessário partir-se da análise da constitucionalização do processo, a qual se passa a articular no seguinte tópico.

3 A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PROCESSUAL

A análise do processo está ligada precipuamente à compreensão de Estado Democrático de Direito.

Com o surgimento do Estado Democrático de Direito transcende-se às idéias basilares do Estado Liberal de Direito[62] e do Estado Social de Direito[63], alterando-se os paradigmas e emergindo em grande inovação. Esta se relaciona ao atendimento a princípios corolários da democracia. Assim, ao positivar e/ou normatizar princípios fundamentais de direito natural, o Estado Democrático de Direito, através da carta constitucional ínsita de garantias e preceitos fundamentais, pode ser encarado como o balizador de valores de justiça e catalisador da realização dos direitos fundamentais[64].[65]

Nesse sentido, no sistema institucional do Estado Democrático de Direito, “é basilar a existência de um sistema de direitos fundamentais, justiça social, igualdade e legalidade, como também é possível a discussão, democrática e instrutiva, da dogmática jurídica.” [66]

Nessa linha, Ingo Wolfgang Sarlet ensina:

No limiar do terceiro milênio, podemos afirmar que os direitos fundamentais são construção definitivamente integrada ao patrimônio comum da humanidade. Resultantes do processo de constitucionalização (iniciado no final do século XVIII) dos assim denominados direitos naturais do homem, passaram a ser objeto de reconhecimento também na esfera internacional, de modo especial a partir do impulso vital representado pela Declaração da ONU, de 1948, hoje já com meio século de existência. É justamente sobre estes direitos fundamentais (ou, pelo menos, parte deles), que, há mais de duzentos anos, têm contribuído para o progresso moral da humanidade, que iremos centrar a nossa atenção.[67]

Portanto, “os direitos fundamentais[68], ao menos de forma geral, podem ser considerados concretizações das exigências do princípio da dignidade da pessoa humana” [69]. Desta feita, os direitos humanos que são acolhidos como produtos culturais, assim como os direitos fundamentais presentes na Constituição Federal, têm-se garantias atribuídas ao ordenamento jurídico que protegem as liberdades individuais contra a ingerência do poder do Estado, repudiando-se o totalitarismo.

Nessa quadra, com a revalorização das normas constitucionais, sobretudo com um ordenamento jurídico encravado pelos direitos fundamentais, fez-se necessário, ao longo do século XX, a adaptação do Poder Judiciário a esse novo paradigma. Verifica-se, neste passo, que os fatores culturais influenciaram, não de forma inédita, a visão e evolução do Poder Judiciário, o que é absolutamente natural. Assim, o magistrado que era antes indicado e submetido ao Poder Executivo, passou a ser independente, comprometido e legitimado pela Constituição.[70]

Neste ínterim, importante trazer à baila os ensinamentos de Sérgio Gilberto Porto, senão veja-se:

Com efeito, a evolução do pensamento jurídico e a alteração de seus paradigmas trazem consigo conseqüências importantes, principalmente em sede de relações – nem sempre independentes e harmônicas – entre os Poderes. Observou Giuseppe Chiovanda que o poder de um juiz seria proporcional ao grau de confiança nele depositado pela população. Quando este não fosse alto, o natural seria a imposição de formalismos para salvaguardar as liberdades. Do contrário, justificada estaria a atuação intensa do magistrado, com o fito de proteger os direitos fundamentais. Ao menos aqueles sistemas que se julgam democráticos atentaram – ou deveriam atentar – para a fórmula de Chiovenda, que conserva a sua atualidade.[71]

Analisando-se a evolução dos sistemas europeus, verifica-se que o paradigma traçado na idade Média[72] se alterou substancialmente no período moderno, principalmente no tocante às bases estabelecidas ao juiz quando da resolução das controvérsias. Com efeito, com a busca, na idade Moderna da centralização política, em razão do fortalecimento dos Estados Nacionais, gerou-se uma transformação na figura do magistrado. Este, portanto, passou a ser um “órgão do Estado” e verdadeiro funcionário estatal, vinculado às normas emanadas pelo Estado (único criador de direito), não mais podendo tomar decisões arrimadas nos “princípios da razão natural”. [73]

Nesta senda, “o positivismo jurídico[74] representa mais um passo na direção da apropriação estatal do direito, embora com características peculiares” [75]. Como égide do Estado Liberal, o Código Napoleônico, com influências jusnaturalistas, surge como modelo pautado pelo racionalismo e externa a idéia de que as respostas para regular a convivência humana estariam apenas na letra da lei, tornando o sistema fechado. [76]

Nessa quadra, com o avanço do século XX, floresce nos países da civil law um constitucionalismo tardio, com o reposicionamento das Constituições. Com efeito, no Brasil o constitucionalismo encontra guarida em razão, fundamentalmente, do modelo de controle de constitucionalidade. “No nosso sistema, pela adoção da fiscalização difusa da constitucionalidade[77] de leis e atos, todo e qualquer juiz tem o dever de não aplicar previsões que conflitem com a Constituição Federal.” [78] Destarte, toda a magistratura responsabiliza-se pelo controle da constitucionalidade, aferindo-a de toda e qualquer norma deparada nos casos concretos. [79]

Ademais, mitigando a concepção de Estado de Direito formal, em que apenas com a regulação legal que os direitos fundamentais ganham destaque, a carta magna brasileira de 1988 dispõe no §1º do art. 5º que “as normas definidoras de direitos fundamentais têm aplicação imediata”. Portanto, altera-se a concepção legalista trazida pelo Estado Liberal no século XX, primando-se, nesse momento, por um Estado Democrático de Direito. [80]

Nessa conjuntura, Daniel Francisco Mitidiero explana:

De outra banda, o regime jurídico eficacial dos direitos fundamentais, trouxe inegável contribuição à compreensão e à aplicação do direito processual civil. A teorização acerca da aplicabilidade imediata e da plena eficácia dos direitos fundamentais (art. 5º, § 1º, CRFB), da interpretação conforme aos direitos fundamentais e da vinculação do Estado e dos particulares aos direitos fundamentais constituem aspectos que já não se podem mais ignorar no momento da aplicação do processo civil[81]. Pensar o processo civil sem esses generosos aportes oriundos do direito constitucional (isto é, da Constituição, que é a forma histórica do direito do nosso tempo, tal como fora o “Código” a forma histórica da legislação, por excelência, do século XIX) significa mantê-lo refém de uma postura descompassada das exigências do direito contemporâneo e, portanto, fundamentalmente alheio à sociedade civil, em suma, às determinantes culturais de nossa época. [82]

Ademais, cabe destaque o enfatizado por Sérgio Gilberto Porto, quanto ao tema:

Essa premência de valorizar a Constituição e reinterpretar todo o arcabouço legislativo criado ao longo de séculos impõe ao magistrado uma nova postura frente ao Direito. Não mais de inação ou mera aplicação, mas de integração. Como pondera Klaus Stern, aumenta a responsabilidade do juiz, pois cabe a ele a última palavra sobre o que é de direito. A sua sentença indica a direção da compreensão das leis, sendo freqüente o aperfeiçoamento do direito pelo trabalho interpretativo, tanto nos sistemas que se orientam pelos Códigos, quanto nos sistemas que privilegiam os prejulgados. Sob este enfoque, poderia ser reconhecido o “direito judicial” como fonte do direito. Dentro desse contexto, torna-se inevitável que a atuação do magistrado seja orientada para otimizar os direitos fundamentais. E, por decorrência, o Tribunal começa a se ocupar de problemas novos, elaborando interpretações vinculadas com a Constituição para cumprir aquela missão. Uma das características marcantes do fenômeno jurídico do século XX foi a revalorização da linguagem. Os modelos fechados idealizados na Era da Codificação, com a aspiração de completude e autosuficiência, cedem posto a uma concepção aberta, consciente de suas próprias limitações. Paulatinamente, os conceitos jurídicos indeterminados, as cláusulas gerais e os princípios jurídicos são revalorizados como um meio de permitir que o direito evolua, prescindo de alterações legislativas pontuais. [83]

Destarte, a norma aberta esculpida na constituição federal apresenta definição ampla (in casu no que diz respeito a direitos fundamentais), permitindo ao seu leitor a realização de interpretação ampla. Assim, permite-se ao julgador a utilização da norma em diferentes contextos, enquadrando-a caso a caso, mesmo com distinta acepção.

Nesse passo, sem olvidar das conturbadas relações entre o legislador e o Poder judiciário, importante referir que a norma aberta que traz consigo direitos fundamentais está ao encontro do princípio do livre convencimento do magistrado[84]. Assim, verifica-se que além deste princípio, os princípios da isonomia, da legalidade, da imparcialidade, do devido processo legal, do contraditório, entre outros, trazidos pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, buscam garantir uma organização da convivência social, através do juiz que, por sua vez, diz e aplica o direito. “Para tanto, o Direito brasileiro consagrou os princípios da persuasão racional, ou, ainda, do livre convencimento do juiz, os quais, em conjunto, irão conferir liberdade ao magistrado para efetivar o seu dever como representante do Estado”. [85]

Ademais, Ada Pelegrine Grinover, a respeito do princípio do livre convencimento do juiz, ensina que "tal princípio regula a apreciação e a avaliação das provas existentes nos autos, indicando que o juiz deve formar livremente sua convicção.” [86] Importante, neste ponto, lembrar que o princípio do livre convencimento está inclusive disposto no Código de Processo Civil, como podemos perceber do texto do artigo 436: “o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.”. Vejamos que o “princípio da livre apreciação da prova é um dos cânones do nosso sistema processual.” [87]

Neste diapasão, a liberdade de interpretação da norma conferida ao intérprete não deve ser encarada como discricionariedade no sentido ríspido da expressão, senão veja-se os ensinamentos de Mauro Cappelletti:

Quando se afirma, como fizemos, que não existe clara oposição entre interpretação e criação do direito, torna-se contudo necessário fazer uma distinção, como dissemos acima, para evitar sérios equívocos. De fato, o reconhecimento de que é intrínseco em todo ato de interpretação certo grau de criatividade – ou, o que vem a dar no mesmo, de um elemento de discricionariedade e assim de escolha – , não deve ser confundido com a afirmação de total liberdade do intérprete. Discricionariedade não quer dizer necessariamente arbitrariedade, e o juiz, embora inevitavelmente criador do direito, não é necessariamente um criador completamente livre de vínculos. Na verdade, todo sistema jurídico civilizado procurou estabelecer e aplicar certos limites à liberdade judicial, tanto processuais quanto substanciais. [88]

Com efeito, Humberto Theodoro Júnior afirma:

Perceba-se que a profusão de utilização de cláusulas gerais, de normas de tessitura aberta e de princípios jurídicos vem viabilizando uma utilização dessas normas como jargões de fundamentação que em várias hipóteses garantem uma aplicação dinâmica dos direitos fundamentais, mas, em outras, somente autorizam o subjetivismo do julgador, representando um mandato em branco para que este decida com base em seus entendimentos particulares (decisionismo), muitas vezes modificando para pior o sistema jurídico, ao descumprir os direitos fundamentais democráticos. Devido a esta percepção, o contraditório como garantia de influência e de aproveitamento viabiliza que todos esses jargões (“proporcionalidade”, “superioridade do interesse público” etc.) sejam objetivados pelo debate e pelas peculiaridades do caso em discussão. Impedem-se, deste modo, adulterações ilegítimas desses princípios e cláusulas mediante o limite constitucional do contraditório e da fundamentação racional das decisões. [89]

Assim, vale destacar a motivação[90] das decisões judiciais (art. 93, IX, CRFB) como elemento fundamental de composição destas. Portanto,           “se, por um lado, o magistrado é livre para formar seu convencimento, por outro, deve prestar contas às partes e à sociedade, declinando nos autos as razões que levaram a adotar sua conclusão”[91].

Nessa linha, traçados pressupostos de constituição do Estado Democrático de Direito, estabelece-se que, portanto, o “processo democrático” “deve ser aplicado mediante os ditames do modelo constitucional de processo, conjunto de princípios e regras constitucionais que garantem a legitimidade e a eficiência da aplicação da tutela.” [92]

Portanto, “o direito processual civil e todos os seus institutos devem ser compreendidos de maneira a realizar os direitos fundamentais tais quais assegurados no plano constitucional.”[93]. Neste turno, portanto, fala-se na constitucionalização do processo civil[94].

Observa-se que os padrões adotados no século XIX são insuficientes para a exigência de interpretar e aplicar o direito como um todo, sobretudo o direito processual civil, pois não “conseguem comunicar às normas jurídicas o seu rico campo de abrangência e as variadas gamas de sua interpretação desejada (e, verdadeiramente, incentivada) desde o plano constitucional.” [95]. Destarte, o Código de Processo Civil publicado em 1973 não pode ser mais analisado com olhos voltados àquele tempo. [96]

Nesse sentido, segue análise de Cássio Scarpinella Bueno:

Não obstante o título que aquele corpo de normas ostenta (Código), as ferramentas hermenêuticas utilizadas para sua interpretação já não podem mais ser as mesmas. Não só porque o “Código”, tal qual concebido originalmente, passou desde o próprio ano de 1973 por sensíveis alterações legislativas, culminando nas modificações substanciais que tiveram no início em 1994, mas, muito mais do que isto, porque o método de se compreender o direito como um todo e o direito processual civil em específico alterou-se substancialmente desde então. [97]

Nessa senda, verifica-se que o sentido ideológico ou político da atualidade alterou-se substancialmente daquele que era em 1973. Portanto, o aplicador do Código não deve ter o comportamento adotado daquele visto quando da formulação do referido diploma legal. Observa-se, em suma, pois, que os valores alteraram-se, a sociedade alterou seu pensamento, as necessidades sociais são outras, o raciocínio judicial é outro, a autoridade judicial tem outra mentalidade e aplica diferentes métodos de aplicação da norma[98].

Finalmente, chega-se à divisão de papéis e de funções a serem desenvolvidas dentro do processo. Tal divisão, na atual conjuntura do ordenamento jurídico brasileiro, deve ser orientada pelos ditames constitucionais e, portanto, ser realizada de maneira a garantir simultaneamente “o desenvolvimento do processo em tempo razoável e um debate processual que gere a formação do provimento seguindo os ditames do devido processo legal (giusto processo).” [99]. Para isso, e com o intuito de chegar-se cada vez mais perto do idealizado “processo justo”, torna-se necessária a aplicação da chamada cooperação entre juiz e partes, exaltando-se o diálogo judicial, conforme analisado no seguinte tópico do presente estudo.

3.1 O PROCESSO COOPERATIVO COMO MODELO DE PROCESSO DO ESTADO CONSTITUCIONAL

O formalismo processual, no que se refere ao papel reservado aos juízes e às partes, se divide e se distingue, acompanhando a organização social de seu tempo, em três modelos: o modelo paritário, o modelo hierárquico e o modelo colaborativo.    

O modelo paritário de organização social se caracteriza pela nítida “indistinção entre a esfera política, a sociedade civil e o indivíduo, de modo que o juiz (presentante do Estado, como diríamos em linguagem corrente) se encontra no mesmo nível das partes” [100] Destarte, podem-se exemplificar as experiências políticas grega e ítalo-medieval[101] como relações em que pairava a isonomia entre o juiz e as partes, daí a atuação paritária do juiz. [102]

Por outra banda, o modelo hierárquico “pressupõe-se uma nítida distinção entre indivíduo, sociedade e Estado (ou Império), estabelecendo-se uma relação vertical de poder entre esse e aquele.” [103]. Observa-se, portanto, que o juiz se posta acima das partes, caracterizando a assimetria do modelo. “Duas experiências históricas podem, de um modo geral, ilustrá-lo: o processo civil romano da cognitio extra ordinem e o processo civil do Estado Moderno[104] (especificamente, o processus prussiano do século XVIII).” [105]

Quanto ao modelo cooperativo, Daniel Francisco Mitidiero explana com maestria sobre o tema:

O modelo cooperativo, de seu turno, funda-se em outras bases. Se é certo que, nessa quadra, permanece a moderna distinção entre Estado, sociedade e indivíduo, não menos certo se mostra que o modelo cooperativo organiza as relações entre esses três elementos de maneira bastante diferente daquela, por exemplo, oferecida pelo Estado Nacional Moderno. A Constituição, que tem como referencial uma sociedade cooperativa, conforma o Estado como um Estado Constitucional, cujas duas grandes virtudes estão na sua submissão ao Direito e na participação social na sua gestão (o Estado Constitucional, assim, é necessariamente um Estado de Direito Democrático ou, como prefere a nossa Constituição, um “Estado Democrático de Direito”, art. 1º, caput). Essa conformação, no que agora interessa, funda o Estado na “dignidade da pessoa humana” (como está, aliás, igualmente em nossa Constituição, art. 1º, III), objetivando “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (consoante também consta de nossa Constituição, art. 3º, I). Daí a razão pela qual a sociedade contemporânea pode ser considerada ela mesma um empreendimento de cooperação entre os seus membros em vista da obtenção de proveito mútuo. Não por acaso, considerada doutrina já alude mesmo à existência de um verdadeiro “Estado Constitucional Cooperativo”. Essas características imprimidas pela sociedade no Estado através da Constituição evidentemente acabam repercutindo na posição ocupada pelo juiz no processo. O juiz do processo cooperativo é um juiz isonômico na condução do processo e assimétrico no quando da decisão das questões processuais e materiais da causa. Desempenha duplo papel, pois, ocupa dupla posição: paritário no diálogo, assimétrico na decisão. Visa-se a alcançar, com isso, um “ponto de equilíbrio” na organização do formalismo processual, conformando-o como uma verdadeira “comunidade de trabalho” entre as pessoas do juízo. A cooperação converte-se em uma prioridade no processo.” [106]

Com efeito, no modelo colaborativo, percebe-se a isonomia entre o juiz e as partes quando do deslinde do processo, através do diálogo judicial com ênfase no princípio do contraditório[107]. Destarte, o magistrado participa ativamente do processo juntamente com as partes, possibilitando que influenciem suas possíveis decisões.

Nessa senda, um elemento essencial do modelo cooperativo de processo está na figura do juiz, pois, informado pelo formalismo-valorativo, é irreversível que exerça uma posição mais diretiva, envolvida e ativista. Portanto, o Estado-juiz no terreno probatório se vale de iniciativa ex officio para o regular deslinde do feito, sempre visando uma decisão justa e não aquela pautada apenas pela legalidade (própria da cultura jurídica francesa individualista e privatista do século XIX) [108]

Ao passo, completa Daniel Francisco Mitidiero:

(...)A comunhão de trabalho resta evidenciada com a iniciativa oficial em tema de prova na medida em que o seu resultado deve ser, necessariamente, submetido ao crivo das partes, possibilitando-lhes influir sobre o valor probante a ser outorgado pelo magistrado. Não há que se falar, ademais, em quebra da imparcialidade e da independência judiciais por obra da possibilidade de instrução por iniciativa oficial, como o ambiente social do modelo isonômico chegava a sugerir, porquanto imparcialidade e neutralidade são conceitos que não se confundem. Juiz ativo é o contrário de juiz neutro; um e outro, todavia, podem ser imparciais. A valoração da prova no processo cooperativo, de postremeiro, não se liga, de regra, a vínculos legais apriorísticos, sendo nesse sentido considerada livre. Todo juízo de valor sobre a prova, contudo, tem de ser absolutamente motivado. É, aliás, como consta do art. 131 do nosso Código de Processo Civil, e como exige a doutrina italiana ao interpretar o art. 116 do Codice di Procedura Civile [109]

O valor participação, ilustrado normativamente no contraditório (conforme se estudará alhures), é figura essencial do Estado Constitucional e democrático. Portanto, “a condução do processo é isonômica” [110]. Por outro lado, a juridicidade no processo é revelada quando das decisões do juiz, “que devem ser necessariamente justas e dimensionadas na perspectiva dos direitos fundamentais (materiais e processuais)” [111]. Destarte, sem olvidar-se do plano democrático, tais decisões são postas assimetricamente pelo Estado-juiz, revelando, por definição, assim, a atuação jurisdicional decisória como assimétrica.[112]

Nessa linha, Daniel Francisco Mitidiero assevera:

Da combinação dessas duas faces do Estado Constitucional e de suas manifestações no tecido processual surge o modelo cooperativo de processo, calcado na participação e no diálogo que devem pautar os vínculos entre as partes e o juiz. Esse modelo de processo pressupõe, além de determinadas condições sociais, também certas opções lógicas e éticas para sua cabal conformação. [113]

            Destarte, o modelo cooperativo é diferente daquele visto no Estado Moderno, o qual influenciou em demasiado o Código de Processo Civil de 1973, principalmente quanto à estruturação do formalismo processual. Assim, em atenção ao princípio fundamental ao contraditório[114], houve a incrementação nos “poderes das partes a respeito da valoração do material jurídico da causa” [115].

            Ainda, completa Daniel Francisco Mitidiero:

Essa proposição acaba por implicar nova organização do formalismo processual, forçando a uma melhor distribuição das posições jurídicas das partes e do juízo no processo, de modo a tornar-lhe mais cooperativo e menos rígido para uma ótima consecução da justiça no caso concreto, finalidade última do processo civil no marco teórico do formalismo-valorativo. No que tange especificamente ao problema da aplicação do direito no processo, cumpre submeter a uma revisão crítica os brocardos Da mihi factum, dado tibi ius e Iura novit curia, próprios de um processo assimétrico, alimentado por uma lógica apodítico-mecanicista acerca do que é o direito. A três, pressupondo o direito ao contraditório como direito a participar do processo, a influir positivamente sobre o convencimento judicial, tem-se entendido que as partes têm o direito de se pronunciar também sobre a valoração jurídica da causa, tendo o juiz o dever de submeter ao diálogo a sua visão jurídica das questões postas em juízo, mesmo sobre aquelas questões que deve conhecer de ofício. Objetiva-se, assim, evitar decisões que apanhem de surpresa as partes, havendo aí evidente concretização da cooperação no processo pela mão do dever de consulta às partes que toca ao órgão jurisdicional, inerente à construção de um processo civil pautado pela colaboração. [116]

Neste ínterim, Sérgio Gilberto Porto ensina:

É com esse espírito que a combinação das atividades do autor, do demandado e do juiz assumirá a estrutura ínsita do conceito de cooperação. Se cada um desses sujeitos trabalhar debruçado sobre a mesma matéria fática e jurídica, cada qual poderá trazer valiosas conclusões para iluminar o thema decidendum. O processo transforma-se em um laboratório, no qual todas as partes são convidadas a trabalhar, tal como cientistas fossem. (...) Essa seria uma manifestação positiva do princípio da colaboração. A investigação solitária do órgão judicial, nos dias atuais, mostra-se inadequada(...) Quando se fala em colaboração entra as partes, admite-se que é justamente pela soma de seus esforços que o órgão judicial encontrará condições plenas para a aplicação do direito. Em outras palavras, é da soma de comportamentos parciais (tese, esposada pela pretensão + antítese, representada pela defesa) que o processo alcançará a justa síntese. Este, então, é o método de trabalho preconizado pela adoção do princípio do contraditório.[117]

Finalmente, conclui-se que o modelo cooperativo[118], sobretudo, molda-se através da Carta Magna e, em vista disto, nos direitos fundamentais. Estes, externados e implícitos, fundamentalmente, através de princípios constitucionais. Ainda, pode-se dizer que o princípio a ser destacado no modelo cooperativo que está dentro do processo civil contemporâneo informado pelo formalismo-valorativo, seja o contraditório (ponto que se estudará adiante).

3.2 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NO PROCESSO CIVIL

Antes de adentrar-se nos princípios gerais do direito processual, importante tratar dos princípios informativos (ou formativos) que se distinguem daqueles. Destarte, estes podem ser compreendidos como normas ideais que objetivas a melhoria do aparelha processual, fundando-se em conteúdo ético e projetando-se sobre o espírito do direito positivo.[119]

Com efeito, Rui Portanova traça seis consagrados princípios informativos que regem todo o processo civil, quais sejam, lógico, econômico, político, jurídico, instrumental e efetivo.

Assim, o primeiro, qual seja, o princípio lógico, compreende na “seleção dos meios mais eficazes e rápidos de procurar e descobrir a verdade e de evitar o erro” [120]. O segundo, princípio jurídico, é “destinado a proporcionar aos litigantes igualmente no litígio e justiça na decisão.” [121]. O terceiro, princípio político, “consiste em dar ao processo a máxima garantia social, com o mínimo de sacrifício individual de liberdade.” [122]. O quarto, princípio econômico, idealiza que “os processos não devem ser objeto de gravosas taxações, nem pela duração e nem pelas despesas torná-las utilizáveis somente por alguns cidadãos privilegiados pela riqueza” [123]. O quinto, princípio da instrumentalidade, sustenta que “o processo deve cumprir seus escopos jurídicos, sociais e políticos, garantindo: pleno acesso ao Judiciário, utilidade dos procedimentos e efetiva busca da justiça no caso concreto.” [124]. Por derradeiro, o princípio da efetividade compreende que o “processo civil deve ser impregnado de justiça social.” [125]

Portanto, os princípios formativos tornam-se uma constante que vai informar todos os demais princípios. Ao passo, passa-se à análise dos princípios processuais.

Na atual conjuntura do ordenamento jurídico brasileiro, verifica-se que os princípios constitucionais do processo civil estão explícitos e implícitos quase que por sua maioria no art. 5° da Constituição Federal. Assim, verifica-se que prescindem de lei para existirem juridicamente, sendo definidos, portanto, como normas de eficácia plena ou, melhor, como direitos fundamentais[126]. E, estes fazendo parte do aludido modelo constitucional do processo civil.[127]

Nesta senda, assevera Cássio Scarpinella Bueno, quanto a não pretensão de negar a importância da lei para regrar as situações sociais, as alusivas a atuação do Estados e as inafastáveis inter-relações entre Estado e sociedade, abrangida aquelas que se relacionam ao processo civil, frente aos princípios constitucionais:

O que a justifica, bem diferentemente, é, tão-somente, a compreensão de que não cabe àquele que se predispõe a estudar seriamente uma matéria sentar-se à espera de uma lei para dizer aquilo que está dito já, previamente, no sistema, que é extraível do sistema; que está por construir, independentemente da atuação do “Estado-legislador”. Se não houver lei que concretize adequadamente o “modelo constitucional do processo civil”, em específico o “modo de ser do processo”, tal qual imposto pelos princípios constitucionais do processo civil e, nem por isto, o Estado-juiz não poderá (melhor: deverá) atuar aqueles mesmos valores, realizando-os concretamente. Também o Estado-juiz deve realizar os direitos fundamentais que incorporam o ordenamento jurídico brasileiro como fazem prova maior os “princípios constitucionais do processo civil”. Os “princípios constitucionais do processo civil”, para ir direto ao ponto, são normas veiculadoras de direitos fundamentais e, neste sentido, todos os avanços que os teóricos dos direitos fundamentais alcançam em seus estudos devem ser utilizados pelo estudioso do direito processual civil. [128]

Destarte, o direito constitucional processual formativo deve ser tido como o modelo matriz do processo, aquele que diz quais são os direitos, implícitos e expressos, a serem respeitados[129]. Assim, vale destacar que mesmo não havendo lei infraconstitucional específica que crie condições para realização de um determinado direito fundamental (por exemplo, a duração razoável do processo), faz-se necessário que o aplicador do direito processual civil, no seu lidar, comporte-se de maneira que o direito fundamental in casu seja atingido.

Nessa quadra, completa Cássio Scarpinella Bueno:

É este o compromisso concreto de sistematizar o direito processual civil a partir do plano constitucional. É este o resultado “prático” da aplicação da teoria dos “direitos fundamentais” ao plano do processo civil, compreendendo, em última análise, que os “princípios constitucionais do processo civil”, justamente porque são normas jurídicas, correspondem a direitos fundamentais que deverão ser realizados concretamente pelo Estado, por todo ele, por qualquer de suas funções(...).Os princípios são importantes auxiliares no ato do conhecimento, na compreensão global do sistema. São a base do ordenamento jurídico. São as idéias fundamentais e informadoras de qualquer organização jurídica. São os elementos que dão racionalidade e lógica, um sentido de coesão e unidade ao ordenamento jurídico. Dão ao todo um aspecto de coerência, logicidade e ordenação. São instrumentos de construção de um sistema, seu elo de ligação, de coordenação, sua ordem e sua unidade.” [130]

Portanto, observa-se que os princípios são os guias para o intérprete e aplicador do direito. Acredita-se que mais do que nos casos em que há lacunas jurídicas e dificuldade de interpretação do texto legal, o aplicador deve valer-se dos princípios constitucionais, principalmente, quando a lei contrariar tais princípios (direitos fundamentais traçados pela Carta Maior do Estado Democrático de Direito). Neste ponto, como constatado alhures, vele destacar que a lei muitas vezes não desenvolve plenamente as diretrizes ditadas pela Constituição (por qual seja o motivo, ou pela má elaboração do texto legal por parte do legislador ou porque a lei está defasada pelo tempo e pelos reclamos atuais da sociedade etc), portanto sugere-se que o aplicador/intérprete as leia com “os óculos” da constituição. Ou seja, com o intuito de buscar a realização da justiça, deve valer-se dos “princípios constitucionais do processo civil”[131] para análise do caso concreto.

Com efeito, sabe que o que compõem as normas jurídicas são os princípios jurídicos e regras jurídicas[132]. “O que distingue estas duas espécies de normas jurídicas é, fundamentalmente, a densidade normativa de uma e de outra.” [133]

Nessa linha, têm-se os princípios jurídicos como veiculadores dos direitos fundamentais. Destarte, são interpretados e, fundamentalmente, aplicados de maneira totalmente distinta das “regras jurídicas”, porque estas “por definição, têm em mira uma limitação clara e inequívoca de casos que reclamam sua incidência, o que não ocorre com os princípios; porque as regras colidem umas com as outras e revogam umas às outras e os princípios, não” [134] . Ainda, destaca-se que os princípios jurídicos, mesmo quando se colidem uns com os outros, “não se revogam, não se sucedem uns aos outros, mas, bem diferentemente, preponderam[135], mesmo que momentaneamente, uns sobre os outros” [136]. Portanto, diferentemente do que ocorre com as regras das regras, “os princípios, tendem a se acomodar em um mesmo caso concreto que reclama sua incidência, conforme sejam as necessidades presentes ou ausentes que justificam a sua incidência.” [137]

Ainda, Luiz Guilherme Marinoni, sobre a distinção entre regras e princípios, afirma:

Enquanto as regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve, não se deve ou se pode fazer em determinadas situações, os princípios são constitutivos da ordem jurídica, revelando os valores ou os critérios que devem orientar a compreensão e a aplicação das regras diante das situações concretas.[138]

Neste ínterim, completa Humberto Ávila:

No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contém fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras, possuem uma dimensão de peso (dimension of weight), demonstrável na hipótese de colisão entre os princípios, caso em que o princípio com peso relativo maior se sobrepõe ao outro, sem que este perca sua validade.(...) A distinção entre princípios e regras – segundo Alexy – não pode ser baseada no modo tudo ou nada de aplicação proposto por Dworkin, mas deve resumir-se, sobretudo, a dois fatores: diferença quanto à colisão, na medida em que os princípios colidentes apenas têm sua realização normativa limitada reciprocamente, ao contrário das regras, cuja colisão é solucionada com a declaração de invalidade de uma delas ou com a abertura de uma exceção que exclua a antinomia; a diferença quanto à obrigação que estatuem, já que as regras instituem obrigações absolutas, não superadas por normas contrapostas, enquanto que os princípios instituem obrigações prima facie, na medida em que podem ser superadas ou derrogadas em função dos outros princípios colidentes. [139]

Nessa senda, reconhecidos os princípios e elencados os direitos fundamentais, deve-se proteger o núcleo essencial destes, rechaçando-os das limitações abusivas. “Diante da perspectiva de realizar os direitos na maior escala possível, todos os intérpretes são chamados a considerar a ordem jurídica global, para encontrar a solução mais adequada ao caso concreto.” [140]

Com efeito, a utilização dos direitos fundamentais, incorporando-se a estes os princípios, tem o condão de legitimar o discurso e proporcionar ao intérprete “valiosos pontos de apoio para o seu pensamento, os quais servirão para aferir a razoabilidade e a coerência das soluções propostas, quer em sede doutrinária, quer na esfera jurisprudencial” [141]. Portanto, sem a alteração legislativa é possível manter o processo atualizado ao tempo, pois                 “os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição Federal revitalizaram os Códigos Processuais, permitindo que todas as suas normas, que datam de décadas, fossem analisadas à luz do espírito constitucional. [142]

Entretanto, o Sérgio Gilberto Porto adverte:

Um dos riscos sempre presente na utilização dos princípios para a resolução das complexas questões jurídicas é o uso eminentemente retórico(...) Em que pese todo o esforço da academia e de muitos operadores para se evitar o decisionismo judicial, a realidade aponta para diversos casos dirimidos mais à luz de um sentimento pessoal de justiça do que propriamente pela valorização do direito constitucional. (...)Justamente para minimizar o risco de que os Poderes, especialmente o Judiciário, se valham indevidamente da linguagem propositadamente aberta da Constituição Federal para, ignorando o Direito, fazerem valer sua vontade própria, surge a missão da dogmática jurídica, da doutrina e da academia de delimitar o alcance das proposições constitucionais e estabelecer critérios claros para a interpretação.” De maneira objetiva e didática Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gustavo Branco apresentam oito princípios para guiar a interpretação do texto constitucional: (a) unidade da Constituição[143]; (b) concordância prática/harmonização[144]; (c) correção funcional[145]; (d) eficácia integradora[146]; (e) força normativa da Constituição[147]; (f) máxima efetividade[148]; (h) interpretação conforme a Constituição[149] e (i) proporcionalidade/razoabilidade[150].[151]

Com efeito, traçada as distinções entre regras e princípios[152] e sem a pretensão de voltar-se ao estudo de todos os princípios constitucionais, pois necessária uma pesquisa muito mais profunda e percuciente; o presente trabalho se direcionará para análise do princípio da não-surpresa, que está implícito na Constituição e é uma das veias do princípio (expresso) do contraditório, devido processo do Estado Democrático de Direito, entre outros.

3.2.1 Devido Processo do Estado Democrático de Direito

Antes de adentrar afundo no tema, vale tratar do paradigma que aqui se está disposto a quebrar. Ao passo, reza o inciso LIV do artigo 5° da atual Constituição da República Federativa do Brasil que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”; com efeito, o instituto do “devido processo legal” no ordenamento jurídico brasileiro, que foi influenciado pelo direito inglês (“due process of law”,) é por muito interpretado com o sentido de que o processo deve cingir-se exclusivamente na lei.

Nesta linha, de início, verifica-se que o constituinte mal traduziu a expressão “due process of law”, que significa “devido processo de direito”, para “devido processo legal”. Assim, houve uma confusão entre “direito” e “lei”. Destarte, muito mais do que um simples jogo de palavras, a idéia que o processo deve pautar-se pelos direitos fundamentais, real objetivo do constituinte, parece que não foi observada por aqueles que, por exemplo, editaram o Código de Processo Civil de 1973.

Com efeito, Sérgio Gilberto Porto ensina:

Obviamente que a idéia brasileira de “devido processo legal” sofreu notável influência da “cláusula do due processo of law” – acalentada pela common law como derivação da expressão law of the land desde a Idade Média, pela via da Carta Magna, conquista dos Barões Feudais saxônicos, junto ao Rei João “Sem Terra”, no século XII. A literatura demonstra a realidade apresenta inúmeros casos em que a garantia efetivamente serviu para a tutela maiúscula das liberdades públicas. A importação, embora saudável em seu conteúdo material, ocasionou algumas dificuldades em solo nacional. Isto porque, mercê da cultura própria de nosso povo (cuja formação constitucional é diversa) e da própria tradução realizada pelo constituinte, gerou alguma perplexidade na comunidade jurídica. Efetivamente, não se deve perder de vista que a importação tem origem no direito anglo-saxão e, por decorrência, instituto originalmente integrante da família jurídica da common law, onde a principal fonte do direito é o stare decisis (precedente judicial) e não a lei em sentido estrito. Assim, no momento em que é importado um conceito e usada a designação original decorrente de tradução literal, esta circunstância gera deformação, haja vista que o sentido da expressão “legal” constante da designação due processo of law existente na common law, à evidência, não se identifica com o sentido do conceito da expressão legal da civil law. O vício metodológico brasileiro foi agravado pela tradicional equiparação entre lei e Direito – e o desprezo pelas outras fontes jurígenas[153] – observado no século XX. [154]

Portanto, aqui não se utilizará a expressão “devido processo legal”, pois pautando-se do formalismo-valorativo que é baseado fundamentalmente em direitos fundamentais, utilizar-se-á a expressão que acredita-se que deve imperar, qual seja “devido processo do Estado democrático de direito” (ou “devido processo constitucional”[155]).

Com efeito, “se o princípio do “acesso à justiça” representa, fundamentalmente, a idéia de que o Judiciário está aberto, desde o plano constitucional, a quaisquer situações de “ameaças ou lesões a direito” ”[156], o princípio do “devido processo do Estado democrático de direito” volta-se a lidar com as condições para o desenvolvimento de um processo justo.

Cássio Scarpinella Bueno, a respeito do tema, afirma:

Trata-se, pois, de conformar o método de manifestação de atuação do Estado-juiz a um padrão de adequação aos valores que a própria Constituição Federal impõe à atuação do Estado e em conformidade com aquilo que, dadas as características do Estado brasileiro, esperam aqueles que se dirigem ao Poder Judiciário obter dele como resposta. É um princípio, destarte, de conformação da atuação do Estado a um especial modelo de agir. O processo deve ser devido porque, em um Estado Democrático de Direito, não basta que o Estado atue de qualquer forma, mas deve atuar de uma específica forma, de acordo com regras preestabelecidas e que assegurem, amplamente, que os interessados na solução da questão levada ao Judiciário exerçam todas as possibilidades de ataque e de defesa que lhe pareçam necessárias, isto é, de participação.[157]

O princípio do devido processo do Estado Democrático de Direito pode ser entendido como “princípio síntese” ou “princípio de encerramento”           “de todos os valores ou concepções do que se entende como um processo justo e adequado, isto é, como representativo suficiente de todos os demais indicados pela própria Constituição Federal” [158]

Neste ínterim, o princípio aqui em destaque se vale de outros princípios constitucionais para indicar qual é o real método de atuação do Estado no processo, criando condições para ter-se uma decisão justa[159].

Ao tratar sobre o princípio aqui discutido, mesmo utilizando-se da expressão disposta na CRFB, Cássio Scarpinella Bueno bem assevera sobre o tema:

O princípio do devido processo legal, contudo, não pode e não deve ser entendido como mera forma de procedimentalização do processo, isto é, da atuação do Estado-juiz em determinados modelos avalorativos, neutros, vazios de qualquer sentido ou finalidade mas, muito além disto, ele diz respeito à forma de atingimento dos fins do próprio Estado. É o que parcela da doutrina acaba por denominar “legitimação pelo procedimento”, no sentido de que é pelo processo devido (e, por isto, não é qualquer processo que se faz suficiente) que o Estado Democrático de Direito terá condições de realizar amplamente as suas finalidades. É justamente, o que já foi acentuado: o “processo” não é só forma de resolver conflitos de interesse subjetivo, aplicando coercitivamente, se for o caso, o direito material no caso concreto. O “processo” também, como é o método de manifestação do Estado Democrático de Direito, deve viabilizar que, ao longo de toda sua atuação, sua conformação política mostra toda sua plenitude, qualificando este atuar do Estado. Assim, todas as opções políticas, que influenciam o comportamento do próprio Estado, têm que estar presentes em toda atuação estatal e, por isto mesmo, têm que estar espalhadas no próprio processo. O aspecto político do processo é indicativo do grau de desenvolvimento ou aperfeiçoamento da democracia (ou da democratização) de um dado Estado de Direito. O princípio do devido processo legal, neste contexto, é amplo o suficiente para se confundir com o próprio Estado Democrático de Direito.[160]

Nessa linha, o instituto deve ser bem compreendido, ao passo que não pode ser visto como o devido processo que cumpre restritivamente previsões legais, “mas, mais do que isso, represente o devido processo disposto pelo sistema constitucional, pelas demais fontes de direito e pela cultura social.” [161] Destarte, esta concepção do instituto se aproxima do processo justo que é aquele “que se desenvolve consoante parâmetros fixados pelas normas constitucionais e dos valores partilhados pela coletividade.” [162]

Portanto, o devido processo não pode restringir-se à expressão legal, pois “é representado pelo conjunto da ordem jurídica e pela formação cultural, representando a síntese de todas as garantias estabelecidas para a realização dos direitos” [163]. Deste modo, a expressão “devido processo do Estado Democrático de Direito” deve ser cunhada como nomeação ideal ao instituto.

Frisa-se que as garantias constitucionais devem caminhar juntas, todas com o mesmo objetivo de guiar um processo justo. Assim, mesmo sendo independentes, devem relacionar-se harmonicamente[164] para que haja a concretizações de seus propósitos.

Neste ínterim, Sérgio Gilberto Porto elenca algumas idéias que considera essenciais para que exista um processo justo, senão veja-se:

Diante da natureza sintética do devido processo, ele será justo, no Brasil, quando: (a) o acesso à justiça é assegurado, antes, durante e depois da relação processual; (b) as partes encontrarem condições para exercer o contraditório de maneira proveitosa; (c) os atos do processo forem públicos, para viabilizar o controle do exercício jurisdicional; (d) os provimentos forem motivados adequadamente; (e) os poderes públicos respeitarem os valores da imparcialidade impostos pelo juízo natural; (f) não for tolerada a obtenção de prova por meio ilícito; (g) as partes receberem tratamento paritário ou quando a diferença for criteriosa e juridicamente justificada; (h) for respeitado o duplo grau de jurisdição, ao menos naqueles casos que implicam risco de maior restrição aos direitos fundamentais; (i) for obedecida a coisa julgada; (j) o processo se desenvolver em tempo razoável, propiciando aos litigantes desfrutarem dos direitos reconhecidos; e, ainda, (l) os princípios reconhecidos em Tratados Internacionais ou compatíveis com a dignidade da pessoa humana e com o Estado Republicano forem também respeitados.[165]

Por fim, acredita-se na idéia de um direito constitucional-processual principiológico, que se concretiza no devido processo, o qual mostra as diretrizes de interpretação das regras processuais e princípios infraconstitucionais encontrados nas diversas leis processuais. [166]

3.2.2 Princípios Relativos à Organização dos Procedimentos

Os princípios que podem ser identificados a partir dos procedimentos são muitos e são eles (os princípios) que colocam em evidência a característica do próprio procedimento “isto é, sua noção teleológica e prospectiva, a de organização interna de diversos atos e fatos relevantes para a atuação do Estado-juiz, é dizer, o “processo”.” [167]

Nessa linha, Cássio Scarpinella Bueno explica:

São referidos, neste contexto, o “princípio da concentração dos atos processuais” e o “princípio da “eventualidade” com o propósito de destacar a necessidade de os procedimentos deverem ser construídos e praticados a partir da imposição constitucional de celeridade e eficiência, constante do art. 5º, LXXVIII. Os procedimentos do direito processual civil brasileiro, de resto, são extremamente rígidos no sentido de que eles não autorizam retrocessos, a não ser para suprir eventuais defeitos ou nulidades processuais. O rígido sistema de preclusões que preside o Código de Processo Civil brasileiro assegura, neste sentido, a construção dos princípios aqui discutidos.[168]

Com fundamentos na fase metodológica do instrumentalismo, aquela voltada à realização do direito material, importou-se para o processo civil princípios “estáticos”, que não se moldam às novas perspectivas contemporâneas, tais como: “princípio da concentração da defesa”, “princípio da eventualidade da defesa” e “princípio do ônus da impugnação específica”.[169] Veja-se que a fase instrumentalista, embora abrangente, não se adéqua a busca da realização da justiça, primando em muito pela tecnicidade. Assim, repisa-se que apesar da fase metodológica do formalismo-valorativo, advinda da Escola Gaúcha[170], poder ser considerada um “braço” do instrumentalismo e sequer ser reconhecida pela Escola Paulista[171], acredita-se que ela vai além da proposta instrumental. Com efeito, o formalismo-valorativo permite a adequação dos princípios relativos à organização dos procedimentos para buscar-se um processo justo.

Nessa linha, observa-se que o instrumentalismo, fundamentado inicialmente no devido processo legal, apesar de tentar se adequar ao devido processo constitucional, em razão dos novos rumos do direito, não alcançará a plenitude (se é que isto é possível) do processo realizador de direitos fundamentais. Assim, embora o instrumentalismo aceite a interpretação da lei conforme os ditos constitucionais, por existirem regras infraconstitucionais que aceitem diversas interpretações, ele chega a um ponto de estrangulamento, qual seja, aquele quando a interpretação deve ser realizada de maneira distinta da prevista na lei ou, até mesmo, contra legem.

Com efeito, a fase do instrumentalismo, diferentemente da fase do formalismo-valorativo, não permite à alteração, por exemplo, da organização dos procedimentos, pois em seu íntimo prevalecerá o cunho instrumental. Portanto, a fase instrumental chega ao seu limite, não podendo ultrapassar barreiras que levam à criação de um devido processo legal do Estado Democrático de Direito.

O formalismo-valorativo, embora negado por grande parte da doutrina, parece ser a fase metodológica que permite até mesmo realizar interpretação notavelmente contra legem no fito de buscar o processo justo. Exemplo disto se pode defender, arrimando-se no formalismo-valorativo, a adequação dos procedimentos para devido enquadramento do caso concreto, rechaçando a ordinarização dos procedimentos advindas do instrumentalismo.

Oportuno, neste ínterim, trazer à baila idéia de Luiz Guilherme Marinoni a respeito do princípio da legalidade:

(...)o princípio da legalidade obviamente não pode mais ser visto como à época do positivismo clássico. Recorde-se que o princípio da legalidade, no Estado legislativo, implicou na redução do direito à lei, cuja legitimidade dependia apenas da autoridade que a emanava. Atualmente, como se reconhece que a lei é o resultado da coalizão das forças dos vários grupos sociais, e que por isso freqüentemente adquire contornos não só nebulosos, mas também egoísticos, torna-se evidente a necessidade de submeter a produção normativa a um controle que tome em consideração os princípios da justiça. Na verdade, ainda que não houvesse a consciência de pluralismo, somente com uma ausência muito grande de percepção crítica se poderia chegar à conclusão de que a lei não precisa ser controlada, por ser uma espécie de fruto de bons, que se colocam acima do bem e do mal, ou melhor, do executivo e do judiciário. Ora, a própria história se encarregou de mostrar as arbitrariedades, brutalidades e discriminações procedidas por leis formalmente perfeitas. Portanto, ainda que se ignorasse a idéia de pluralismo, jamais se poderia concluir que o texto da lei é perfeito, e assim deve ser simplesmente proclamado pelo juiz, apenas por ser o resultado de um procedimento legislativo regular. De modo que se tornou necessário resgatar a substância da lei e, mais do que isso, encontrar os instrumentos capazes de permitir a sua limitação e conformação aos princípios de justiça. (...)Ao se dizer que a lei encontra limite e contorno nos princípios constitucionais, admite-se que ela deixa de ter apenas uma legitimação formal, ficando amarrada substancialmente aos direitos positivados na Constituição. A lei não vale mais por si, porém depende da sua adequação aos direitos fundamentais. Se antes era possível dizer que os direitos fundamentais eram circunscritos à lei, torna-se exato afirmar que as leis devem estar em conformidade com os direitos fundamentais. (...) Por isso não há mais qualquer legitimidade na velha idéia de jurisdição voltada à atuação da lei; não é possível esquecer que o judiciário deve compreendê-la e interpretá-la a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais. [172]

Por outro lado, a lei, como também a jurisprudência                                 “deve ser clara e previsível, sendo ameaçadoras da segurança jurídica[173] as decisões exóticas ou surpreendentes, em especial quando trouxerem questões novas que não foram debatidas com as partes.”[174]

Aderindo ao pensamento da quebra dos princípios consolidados e tidos como absolutos no sistema instrumental que vão de encontro com o processo justo, Cássio Scarpinella Bueno cita o “princípio da adequação formal” (Carlos Alberto Alvaro de Oliveira)[175] e o da “adaptabilidade do procedimento” (Fredie Didier Jr.) [176], como exemplos de relativização de princípios. Senão veja-se:

“(...) de acordo com estes princípios, é permitido, em graus variáveis, ao magistrado alterar o procedimento preestabelecido pelo legislador, para viabilizar melhor a prestação da tutela jurisdicional à luz das características do direito material controvertido e, até mesmo, em função de outros fatores, como por exemplo, as pessoas envolvidas no litígio e sua situação socioeconômica (Fernando da Fonseca Gajardoni). Sua consecução, de qualquer sorte, pressupõe, sempre, a prévia observância do contraditório. Quando menos, a compreensão adequada deste “princípio” deve conduzir ao “aproveitamento do ato processual” praticado em desconformidade com o modelo preconcebido pelo legislador (...)[177]

Portanto, seguindo o viés constitucional do processo e da busca pelo processo justo, observa-se que o magistrado tem o poder de amoldar os procedimentos processuais. Mas, para isto, necessário fazer uso de outro princípio, qual seja, o princípio do contraditório que se passará a estudar no tópico seguinte; tudo para evitarem-se decisões-supresas (princípio da não- surpresa), ponto central do presente trabalho.

3.2.3 Princípio do Contraditório

Como já visto alhures, para que haja o diálogo judicial, seja assegurado o direito das partes e com o objetivo de rechaçar o decisionismo, merece destaque o princípio constitucional do contraditório. Assim, teremos um processo em que se garante a simetria de posições subjetivas e um conjunto de controles exercido por seus participantes.

Com efeito, não se pode olvidar das peculiaridades princípio da cooperação, que aqui se defende, no qual a condução do processo é isonômica, todavia as decisões são postas assimetricamente.

O princípio do contraditório vem disposto no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

A respeito da distinção entre contraditório e ampla defesa, Cássio Scarpinella Bueno traça observações:

É que o contraditório, no contexto dos “direitos fundamentais”, deve ser entendido como o direito de influir, de influenciar, na formação da convicção do magistrado ao longo de todo o processo. Não se deve entendê-lo somente do ponto de vista negativo, passivo, defensivo. O Estado-juiz, justamente por força dos princípios constitucionais do processo, não pode decidir, sem que garanta previamente amplas e reais possibilidades de participação daqueles que sentirão, de alguma forma, os efeitos de sua decisão. [178]

No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior relata sobre a distinção da garantia do contraditório e da garantia à ampla defesa: “a primeira, disciplina as relações dos titulares dos interesses contrapostos (as partes), ao passo que a segunda estabelece uma forma organizatória entre as relações destas mesmas partes com o juiz.”[179]

Com efeito, o contraditório é composto por um binômio “ “ciência e resistência” ou “informação e reação”. O primeiro destes elementos é sempre indispensável; o segundo, eventual ou possível.” [180] Com efeito, importante destacar que essa distinção não pode ser vista com olhos indiferentes pelo magistrado, “até porque é o magistrado, mesmo sem provocação das partes, responsável por alimentar o contraditório no sentido usual da palavra ao longo de todo o processo.” [181]. Portanto, o contraditório deve ser efetivo, dando possibilidade ou eventualidade de reação.

Nessa linha, Sérgio Gilberto Porto assevera:

(...) O contraditório é o princípio cardeal do direito processual. No momento em que se aspira a consolidação de uma democracia participativa, o princípio do contraditório assume especial relevância dentro do ordenamento processual, pois é a partir dele que o cidadão encontra meios de participar do exercício do poder, legitimando a atuação do Estado.” [182]

Portando, “a democracia participativa, tida mesmo como um direito fundamental de quarta dimensão, sugere a caracterização do processo como um espaço privilegiado de exercício direto de poder pelo povo.” [183] Assim, destaca-se “o valor participação no processo, incrementando-se as posições jurídicas das partes no processo a fim de que esse se constitua, firmemente, como um democrático ponto de encontro de direitos fundamentais.”[184]

Por oportuno, para melhor compreensão do tema, vale colacionar passagem histórica do princípio, com deságüe no Estado Constitucional Democrático contemporâneo, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior:

Dentro dessa breve reconstrução[185], em que a exaltação do papel ativo do juiz foi elevada ao extremo, chegou-se a crer nos anos 30 do século passado, que a falta do contraditório (a falta de cooperação) das partes não impedia a obtenção de uma decisão justa. Determinada corrente doutrinária ligada à concepção autoritária da Alemanha nacional-socialista chegou ao extremismo de defender a supressão do contraditório no processo civil e a absorção do processo de partes no procedimento oficioso de jurisdição voluntária. Após o segundo pós-guerra, com a mais ampla constitucionalização de garantias processuais o estudo destas e o interesse democrático pela colaboração das partes proporcionam novos horizontes de análise para o princípio do contraditório. O processo, - que durante o liberalismo privilegiava o papel das partes e que após os grandes movimentos reformistas pela oralidade e pela instauração do princípio autoritário implementou um ativismo judicial que privilegiava a figura do juiz-, passa em um Estado Constitucional democrático, com a releitura do contraditório, a permitir uma melhora da relação juiz-litigantes de modo a garantir um efetivo diálogo e comunidade de trabalho (Arbeitsgemeinschaft) entre os sujeitos processuais na fase preparatória do procedimento (audiência preliminar para fixação dos pontos controvertidos),e na fase de problematização (audiência de instrução e julgamento) permitindo a comparticipação na estrutura procedimental. [186]

Nessa senda, importante destacar a fase preparatória como centro da organização em que o processo se desenvolverá. Nesta fase é possível, através do contraditório dinâmico, filtrar os pontos controvertidos, verificar a possibilidade de conciliação, debater questões endoprocessuais etc. Portanto, através do devido trado de todas essas questões, se evitará futuras decisões injustas e, por ventura, se diminuirá o número de recursos, o que influenciará na celeridade processual. Por oportuno, critica-se a corrente reformista que entende que a “cura” da intempestividade da prestação jurisdicional está extermínio dos recursos, sem ater para a potencialização do contraditório. [187]

Assim, os sujeitos processuais devem tomar sobre si a responsabilidade “na utilização adequada da fase preparatória do procedimento, efetivamente preparando-se para tal e não encarando o procedimento como uma série de formalidades desnecessárias e descabidas de sentido.” [188]

Ainda sobre o tema, completa Humberto Theodoro Júnior:

Nesses termos, após a percepção do fomento do constitucionalismo no século XX, torna-se inaceitável o entendimento que trabalha com uma separação de papéis dentro da estrutura processual, que de um lado possuiria o juiz como terceiro com acesso privilegiado ao que seria o bem comum e de outro compartes que se veriam alijadas do discurso processual, entregando seus interesses jurídicos ao critério de bem comum desse órgão judicial. Não se pode, como já se disse, colocar o papel de todos os sujeitos processuais no mesmo plano, mas, ao mesmo tempo deve-se estabelecer que cada um, no exercício de seu papel, possa influenciar na formação da decisão, garantindo-se debate e ao mesmo tempo processos mais rápidos. [189]

Nessa senda, rechaçando o abuso do direito ao contraditório,               “ao contrário da forma como vêm sendo interpretadas por boa parte da doutrina brasileira, a garantia constitucional do contraditório não constitui um obstáculo para obtenção de maior celeridade (e/ou menores custos);” [190], pois, conforme já mencionado, a devida organização do processo pelo magistrado com o diálogo entre as partes, principalmente na fase preparatória, resultará em decisões mais justas e, conseqüentemente, na diminuição de recursos e razoável duração do processo.

Com efeito, não se pode enfraquecer o contraditório com o pensamento de que o contraditório é o “inimigo” da celeridade processual.                  “Ocorre que, esta visão de um contraditório estático, somente pode atender a uma estrutura procedimental monologicamente dirigida pela perspectiva unilateral de formação do provimento pelo juiz.” [191]

Nesse ínterim, Cássio Scarpinella Bueno ensina:

Justamente em função desta nova compreensão dos elementos “ciência” ou “informação” é que o princípio do contraditório relaciona-se intimamente, com a idéia de participação, com a possibilidade de participação na decisão do Estado, viabilizando-se assim, mesmo que no processo, a realização de um dos valores mais caros para um Estado Democrático de Direito. O que se deve destacar, a este respeito, é que o princípio do contraditório deve ser entendido como a possibilidade de o destinatário da atuação do Estado influenciar – ou, quando menos, ter condições reais, efetivas, de influenciar –, em alguma medida, na decisão a ser proferida. Tanto assim que o caráter meramente eventual da “resistência” ou da “reação” não pode ser entendido como algo secundário ou, até mesmo, dispensável pelo seu titular. Dependendo da situação concreta, não há como admitir estar-se no âmbito de mera disponibilidade das partes o participar para influir na decisão judicial. O princípio do contraditório deve ser entendido como diálogo, como cooperação, é participação também em juízo, das opções políticas do legislador brasileiro sobre o modelo de Estado adotado pela Constituição brasileira. Contraditório é forma pela qual efetivam-se os princípios democráticos da República brasileira, que viabiliza ampla participação no exercício das funções estatais. [192]

Portanto, parte da doutrina entende que “impõe-se, assim, a leitura do contraditório como garantia de influência no desenvolvimento e resultado do processo.” [193] A partir da percepção da doutrina tedesca que surge a concepção isonômica do contraditório, na medida que o contraditório passou a ser visto não mais como mera garantia formal, mas sim como uma possibilidade de influência[194] (Einwirkungsmöglichkeit) nas decisões, mitigando a possibilidade de surpresa.[195]

Entretanto, não se rechaçando a idéia de influência, observe-se que nem sempre as partes têm o poder de influência sobre o convencimento do juiz, ainda mais por este convencimento ser “livre” (conforme referido no tópico a respeito da imparcialidade do magistrado). Com efeito, as partes podem livremente dispor do direito ao contraditório, pois não é absoluto. Destarte, o réu, por exemplo, pode não querer influenciar na vontade do julgador ou abster-se de dialogar, ou, até mesmo, ser revel por “livre e espontânea vontade”; ainda, o juiz pode ter suas convicções já pré-definidas e usar de outros argumentos, até mesmo de argumentos não postos pelas partes, para decidir a controvérsia, portanto não há o que se falar em influência neste caso.

Com efeito, a mera possibilidade de influência não pode ser vista como conceituação de contraditório, pois a idéia de influência nem sempre (nem deve) ser atingida. Se contraditório fosse sinônimo de “possibilidade de influência”, estar-se-ia criando um conceito meramente teórico e o contraditório nem sempre seria alcançado.

Dessa forma, o contraditório deve ser entendido como oferecimento de oportunidade de falar (dialogar) no plano formal. O contraditório dever ser visto, portanto, objetivamente. Não podendo se conceber a idéia de “contraditório material”, pois isso não é possível, conforme exposto.´

De qualquer forma, aqui se defende o direito de oferecimento de oportunidade de diálogo (e não de influência) como idéia de contraditório, por mais que o juiz já tenha uma idéia pré-concebida sobre o assunto, faz-se necessário oportunizar o diálogo, até mesmo porque as partes têm o direito ao duplo grau de jurisdição e o juízo ad quem poderá observar os argumentos trazidos ao debate não observados pelo juízo a quo. Destarte, podemos desde já concluir que o artigo 285-A do CPC infringe o direito de contraditório e o princípio da não-surpresa, conforme se analisará alhures.

Débora Carvalho Fioratto e Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, discorrem acertadamente sobre o tema:

A crítica formulada à escola instrumentalista de processo decorre desse ativismo judicial e da redução do contraditório ao simples dizer e contradizer das partes, ou seja, o direito de ação (informar) e de reação. Ao final é o juiz que decidirá unilateralmente, sem levar em consideração a argumentação das partes, já que o contraditório foi apenas uma bilateralidade de audiência e as partes “fingiram” que participaram do processo. [196]

Ainda, sobre o princípio do contraditório, Daniel Francisco Mitidiero afirma:

Não há duvida que a necessidade de um processo justo encontra esteio à vista da necessidade de obter-se uma decisão justa, sendo considerado mesmo seu pressuposto. Nessa perspectiva, assume o contraditório o papel de um verdadeiro “cardine délla ricerca dialettica” pela justiça do caso concreto, funcionando como uma norma de absoluta imprescindibilidade para a formação da decisão judiciária. Não basta, todavia, outorgar direito a influir na construção da decisão se não se prevê um correlato dever de debate acometido ao órgão jurisdicional. [197]

Destarte, “pelo princípio, estariam asseguradas a igualdade de chances (chancengleichheit) e a igualdade de armas (waffengleichheit).” [198] Assim, impõe-se ao juiz um dever de consulta e fomento do debate, no fito de submeter ao debate os fundamentos da futura decisão.

Por outro lado, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Daniel Mitidiero dissertam:

(...) o contraditório poderá ficar postergado para momento posterior (jamais eliminado) nas medidas inaudita altera parte, próprias dos processos de urgência (tutela antecipada fundada na urgência e tutela cautelar) e das providências provisionais dos arts. 888 e 889, diante de situação perigosa, a exigir a concessão de pronunciamento instante do órgão judicial, a prova mais ou menos evidente do direito alegado e do receio de lesão (a evidência depende da interferência da ordem na esfera jurídica da parte adversa: na tutela antecipada, o art. 273 exige “prova inequívoca”; o art. 461, o “relevante fundamento da demanda”; na tutela cautelar, basta se convença o juiz da verossimilhança da alegação; na tutela provisional, exige-se de regra também a demonstração mais robusta dos pressupostos)[199]

Finalmente, conclui-se que permitindo que o juiz não fique adstrito exclusivamente à letra da lei e fazendo uso da garantia do contraditório, estar-se-á aumentando seus poderes e não se estará mitigando a defesa das partes, pois o magistrado deve dar conhecimento às partes e instigar o debate antes de prolatar decisão.

Nesse sentido, explana Humberto Theodoro Junior:

Nota-se que, uma vez que os poderes do julgador são aumentados, impõe-se a este o dever de informar às partes as iniciativos que pretende exercer, de modo a permitir a elas um espaço de discussão em contraditório, devendo haver a expansão e a institucionalização do dever de esclarecimento judicial a cada etapa do procedimento, inviabilizando julgamentos surpresa. Desse modo, o contraditório constitui uma verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em “solitária onipotência” aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas as partes. Tudo que o juiz decidir fora do debate já ensejado às partes corresponde a surpreendê-las, e a desconsiderar o caráter dialético do processo, mesmo que o objeto do decisório corresponda a matéria apreciável de ofício.” [200]

“Ocorre que a decisão de surpresa deve ser declarada nula, por desatender o princípio do contraditório.” [201]. Assim, passar-se-á a discorrer no seguinte tópico a respeito do princípio da não-surpresa, como apêndice do princípio do contraditório, mas merecendo relevo em razão de sua importância no panorama do formalismo-valorativo para criação de um processo justo.

3.2.4 Princípio da Não-Surpresa

Inicialmente vale destacar que o pensamento aqui esposado a respeito do princípio da não-surpresa é correlato à idéia de vedação à decisão surpresa. Assim, embora o princípio da não-surpresa não esteja expresso na carta constitucional, ele pode ser deduzido do próprio sistema, principalmente a partir do princípio do contraditório e do valor da segurança jurídica.

Nesta senda, o princípio da não-surpresa existe no ordenamento jurídico brasileiro, apesar de não legislado como em outros países, e é um dos princípios mais importante do processo civil. Ao passo que pode ser identificado como um valor do “valor segurança jurídica”, pois o juiz que decide de forma a surpreender as partes deslegitima sua própria decisão.

Nessa quadra, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, defendendo a idéia, aqui já esposada, de cooperação como modelo para evitar-se a decisão-surpresa, assevera:

Em tal seara, a colaboração das partes com o juízo encontra sua razão de ser num plano mais amplo, na medida em que não se cuida apenas de investigar a norma aplicável ao caso concreto, mas de estabelecer o seu conteúdo e alcance, não só evitando surpresas mas também as conseqüências negativas daí decorrentes para o exercício do direito de defesa e da tutela de outros valores, como a concentração e celeridade do processo e a qualidade do pronunciamento judicial. [...] Demais disso, não é admissível que os litigantes sejam surpreendidos por decisão que se apóie, em ponto fundamental, numa visão jurídica por eles não apercebida. O tribunal deve, portanto, dar conhecimento prévio de qual direção o direito subjetivo corre perigo, aproveitando apenas os fatos sobre os quais as partes tenham tomado posição. Dessa forma, as partes estarão melhor aparelhadas para defender o seu direito e influenciar na decisão judicial. Dentro na mesma orientação a liberdade concedida ao julgador na eleição da norma e aplicar, independentemente de sua invocação pela parte interessada, consubstanciada no brocado iura novit cúria, não dispensa a prévia ouvida das partes sobre os novos rumos a serem imprimidos ao litígio, em homenagem, ainda aqui, ao princípio do contraditório. A hipótese não é pouco comum porque são freqüentes os empecilhos enfrentados pelo aplicador do direito, nem sempre de fácil solução, dificuldade geralmente agravada pela posição necessariamente parcializada do litigante, a contribuir para empecer visão clara a respeito dos rumos futuros do processo.[202]

Para revelar o atual perfil do princípio da não-surpresa, partindo-se do viés democrático, faz-se fundamental o exame minucioso do aludido “fenômeno intitulado decisão de surpresa, ou decisione della terza via, ou Überraschungsentscheidungen”[203], que imputa a nulidade de decisões instituídas “sobre a resolução de questões de fato e de direito não submetidas à discussão com as partes e não indicadas preventivamente pelo juiz.” [204]

“O âmbito das decisões de surpresa possui interesse especialmente para as questões jurídicas, das quais o juiz poderá conhecer de ofício.” [205]

Nesse sentido, analisando a legislação alienígena, observa-se que na Z.P.O austríaca já havia a preocupação com a decisão-surpresa, Mauro Cappelletti, realizando tal constatação, menciona que o procedimento é viciado quando a decisão do tribunal surpreende as partes na sentença com pontos não analisados preliminarmente[206]. Outrossim, essas mesmas disposições, que prevêem um dever, e não apenas uma faculdade discricionária do juiz, de submeter ao contraditório das partes as questões conhecíveis de ofício, são encontradas na Z.P.O alemã, principalmente no seu § 139[207]. Ademais, o debate na Itália a respeito das decisões-surpresas e do contraditório efetivo já foi enfrentado pelas mais altas Cortes e chegou-se à conclusão de que é nula a sentença que se funda em questão conhecida de ofício e não submetida ao contraditório das partes pelo juiz. [208] Finalmente, o art. 3.º, n. 3 do Código Processual Civil Português[209] segue a mesma linha de pensamento.

Por outra banda, voltando-se ao ordenamento jurídico brasileiro atual, Humberto Theodoro Júnior posiciona-se a respeito do tema:

A decisão não pode mais ser vista como expressão apenas da vontade do decisor e sua fundamentação ser vislumbrada tão-só como mecanismo formal de legitimação de um entendimento que este possuía antes mesmo da discussão endoprocessual, mas deve buscar legitimidade, sobretudo, na tomada de consideração dos aspectos relevantes e racionais suscitados por tosos os participantes, informando razões (na fundamentação) que sejam convincentes para todos os interessados no espaço público, e aplicar a normatividade existente sem inovações solitárias e voluntarísticas. A garantia da fundamentação racional das decisões (art. 93, IX, CF 1988) pode ser explorada como desígnio constitucional de que o juiz respeite, no julgamento, de forma real, a participação das partes na formação do provimento jurisdicional. É, na verdade nos espaços públicos que os fluxos comunicativos são fomentados, filtrados e sintetizados, de modo a se condensarem em opiniões públicas enfeixadas em temas específicos, corporificando uma estrutura comunicacional do agir orientado ao entendimento, não a fins estratégicos. O ambiente propício para tal espaço público é o processo constitucionalmente entendido, que impedirá decisões solitárias, ao quebrar o privilégio cognitivo dos agentes estatais e ao impor a estes a devida fundamentação racional de argumentos produzidos e construídos endoprocessualmente [210]

Nessa ordem, importante realçar que a ordem isonômica, conforme já estudado anteriormente, deve impor-se preliminarmente à decisão que logicamente é hierárquica. Destarte, pois, o contraditório realmente possuiria poder de compensar as desigualdades existentes entre as partes, assegurando reciprocidade e igualdade entre elas.

Portanto, “a assunção dessa concepção normativa do princípio do contraditório permitiria a instauração de uma renovada perspectiva isonômica de sua atuação processual.” [211]

Assim, o princípio da não-surpresa reclama, fundamentalmente, o dever de dialogar, havendo o controle das partes pela argumentação, para que não possa ter espaço a decisões surpresas. Aqui, portanto, se está a tratar do formalismo processual cooperativo que protesta, sobretudo, pela           “necessidade de participação das partes no processo assinalada pelo direito fundamental ao contraditório, entendido como direito a influenciar a formação da decisão jurisdicional, outorga sustentação teórica a essa idéia.” [212]

Portanto, o princípio da não-surpresa tem guarida no contraditório, na quadra teórica do formalismo-valorativo. Destarte, afirma Daniel Francisco Mitidiero:

(...)o direito ao contraditório leva à previsão de um dever de debate entre o juiz e as partes a respeito do material escolhido ao longo do processo. Esse dever de debate encontra a sua expressão mais saliente no quando da decisão da causa, haja vista a imprescindibilidade de constar, na fundamentação da sentença, acórdão ou decisão monocrática, o enfrentamento pelo órgão jurisdicional das razões deduzidas pelas partes em seus arrazoados, exigência de todo afeiçoada ao Estado Constitucional, que é necessariamente democrático. Mais: denota a necessidade de todo e qualquer elemento constante da decisão ter sido previamente debatido entre todos aqueles que participam do processo. Dentro de um processo organizado a partir da necessidade de colaboração é absolutamente indispensável tenham as partes a possibilidade de pronunciar sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício. Vários ordenamentos, aliás, prevêem expressamente esse dever de debate, de consulta do órgão jurisdicional às partes. Observe-se o ponto: exigir-se que o pronunciamento jurisdicional tenha apoio tão-somente em elementos sobre os quais as partes tenham tido a oportunidade de se manifestar significa evitar a decisão-surpresa no processo. [213]

Nessa senda, apesar de estar-se fugindo da linha contínua de pensamento, importante rebater desde logo a idéia de que o contraditório e o, especialmente, o princípio da não-surpresa gera a intempestividade da prestação jurisdicional, ao passo que a “aplicação dinâmica do contraditório em nada atrapalha a busca de eficiência, pelo contrário, a fortalece.” [214]

Assim, merecem destaque as palavras de Humberto Theodoro Júnior:

E nesse aspecto, pode-se vislumbrar que todo o sistema de nulidades previsto no Código de Processo Civil brasileiro permite a utilização do contraditório como uma garantia de aproveitamento da atividade processual, caso a parte prejudicada tenha obtido a potencialidade de se valer do contraditório dinâmico, como faculdade que é, e ainda não tenha se manifestado (art. 245, CPC). Até mesmo em grau de apelação, o Código após a reforma da Lei 11.276/2006, manda ao Tribunal diligenciar para que a parte tenha oportunidade de sanar o vício ocorrido em 1ª instância, e que poderia, se não afastado, invalidar a sentença recorrida (art. 515, § 4º, CPC). Todo o sistema de nulidades, portanto, cooperação entre juiz e as partes, endereçados a salvaguardar e facilitar o julgamento definitivo do mérito da causa, em lugar da invalidação (evitável) do processo, a qual, em regra, atrita com a efetividade esperada da tutela jurisdicional. Mas, essa percepção do contraditório não é a mais importante quando se pensa em aproveitamento. Há de se perceber que tanto nos litígios de baixa intensidade, quanto nos de alta intensidade (litígios de massa) faz-se mister a implementação de pelo menos uma etapa de cognição bem realizada (com contraditório pleno), eis que caso o debate não ocorra pelo menos uma vez, sobre todas as nuances relevantes do caso e dos fundamentos das decisões, potencializa-se a utilização de recursos, e automaticamente, a chance de seu acatamento pelas instâncias revisoras, com aumento considerável do espaço-tempo processual. Ao passo que, como já se percebeu há muito na doutrina e jurisprudência comparada, caso ocorra um debate profícuo para a formação das decisões, contraditório dinâmico, diminui-se o tempo do processo, eis que se diminuem os recursos, ou se reduz consideravelmente a chance de seu acatamento, viabilizando-se a utilização de decisões com executividade imediata. [215]

Neste ínterim, o contraditório dinâmico que se propõe não pode ser vislumbrado com o objetivo protelatório e formalista pela parte sucumbente, “pois a análise do contraditório há muito deixou de possibilitar uma mera enunciação formal” [216]. Em contrapartida, o contraditório proporciona a indicação preventiva dos postos controvertidos, assim constitui um elemento essencial para uma decisão justa. Destarte, mister que a parte sucumbente demonstre o “dano e da potencialidade de manifestação em sentido que altere o conteúdo da decisão.” [217]

Superado o ponto a respeito da morosidade judicial, importante destacar que o princípio da não-surpresa enrijece a ideia de que as partes têm o direito de se pronunciar de antemão à decisão, no tocante as questões fáticas e as de direito, sob pena de profanar-se a cooperação e o diálogo judicial. [218]

Daniel Francisco Mitidiero acerta ao mencionar que:

No processo civil cooperativo, além de vedação à decisão-surpresa, é de rigor que o pronunciamento jurisdicional contenha uma apreciação completa das razões levantadas pelas partes para a solução da controvérsia. Evidentemente, para a configuração do diálogo no processo é de rigor que tanto o demandante como o juiz e o demandado falem a propósito das questões suscitadas em juízo. Do contrário, há monólogo no lugar de diálogo, com claro prejuízo à feição democrática do processo. Como facilmente se percebe, o problema prende-se ao fiel perfilhamento do conteúdo do dever de motivar as decisões dentro do processo civil contemporâneo. [219]

Com efeito, à observância da dependência mútua dos sujeitos processuais, caso fosse fielmente cumprida, autorizaria novos rumos para o sistema de aplicação, que assegurariam que o conjunto das normas processuais “e a sua cognição, imperfeita por essência, impusessem um fluxo discursivo predominantemente performativo (vocacionado ao entendimento), o que garantiria provimentos legítimos, e não meramente funcionais.” [220]

Nesta senda, reclama-se que o magistrado deve exercer ativamente a obrigação de advertir as partes quanto ao objeto específico                         “relevante para o contraditório, o provimento seria invalidado, sendo que a relevância ocorre se o ponto de fato ou de direito constituiu necessária premissa ou fundamento para a decisão (ratio decidendi). [221]

Portanto, o dever de esclarecimento, por parte dos órgãos julgadores, segundo Fredie Didier Júnior:

consiste no dever de o tribunal se esclarecer junto das partes quanto às dúvidas que tenha sobre as suas alegações, pedidos ou posições em juízo, para evitar decisões tomadas em percepções equivocadas/apressadas. Assim, por exemplo, se o magistrado estiver em dúvida sobre o preenchimento de um requisito processual de validade, deverá providenciar esclarecimento da parte envolvida, e não determinar imediatamente a consequência prevista em lei para esse ilícito processual (extinção do processo, por exemplo). Do mesmo modo, não deve o magistrado indeferir a petição inicial, tendo em vista a obscuridade do pedido ou da causa de pedir, sem antes pedir esclarecimentos ao demandante – convém lembrar que há hipóteses em que se confere a não-advogados a capacidade de formular pedidos, o que torna ainda mais necessária a observância desse dever. [222] 

Com efeito, como exemplo de dever de prevenção, observa Jesús González Pérez, com apoio na jurisprudência do Tribunal Constitucional espanhol, que é vedado ao juiz não conhecer de determinada postulação da parte por defeito processual sanável sem que se tenha dado oportunidade para a parte saná-lo. Tal conduta afronta, segundo o autor, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.[223]

Ao passo, Ronaldo Brêtas assevera sobre os deveres do juiz quanto ao tema:

O juiz deve, em todas as circunstâncias, fazer observar e observar ele próprio o princípio do contraditório. Ele não pode reter (ou reservar para si), na sua decisão, os meios, as explicações e os documentos invocados ou produzidos pelas partes, que elas próprias não tenham postos em debate contraditoriamente. Ele não pode fundar sua decisão sobre meios de direito levantados de ofício, sem ter previamente instado as partes a apresentar suas observações. [224]

Assim, o juiz, no seu exercício, deve ser um garante do contraditório. E, toda vez que o princípio for rechaçado, ocasionando, portanto, decisões-surpresa, a nulidade do provimento deverá imperar.

Por outro lado, a garantia efetiva do contraditório, mesmo quanto postergado e daí uma decisão-surpresa legitimada em razão do sopesar de princípios, se projeta na decisão final, tornando-a legítima e aceitável pelas partes.

Quanto às partes, o contraditório como ferramenta de repúdio da decisão-surpresa, aglutina uma série de direitos dele decorrentes, quais sejam:

(a) direito a uma cientificação regular durante todo o procedimento, ou seja, uma citação adequada do ato introdutório da demanda e a intimação de cada evento processual posterior que lhe permita o exercício efetivo da defesa no curso do procedimento; (b) o direito à prova, possibilitando-lhe sua obtenção toda vez que esta for relevante; (c) em decorrência do anterior, o direito de assistir pessoalmente a assunção da prova e de se contrapor às alegações de fato ou às atividades probatórias da parte contrária ou, mesmo, oficiosas do julgador; (d) o direito de ser ouvido e julgado por um juiz imune à ciência privada (private informazioni), que decida a causa unicamente com base em provas e elementos adquiridos no debate contraditório; e (e) direito a uma decisão fundamentada, em que se aprecie e solucione racionalmente todas as questões e defesas adequada e tempestivamente proposta pelas partes (fundamentação racional das decisões). [225]

Portanto, repisando o pensamento de que o processo civil é realizador da justiça e concretização do direito material, faz-se necessária a afirmação da previsibilidade, “pois seria temerário admitir que fosse o litigante surpreendido com medidas inesperadas que viesses a suprimir os direitos objeto do litígio” [226]. Ao passo, deve-se rechaçar a aplicação da lei processual de forma isolada que venha a interromper ou extinguir a via jurisdicional para quaisquer uma das partes, “em especial quando não for dada aos litigantes a oportunidade de debater a inovação pretendida pelo órgão judicial.”[227].

Neste ínterim, importante colacionar lição de Guilherme Rizzo Amaral, conforme se passa a expor:

É importante ressaltar a fundamental diferença – nem sempre percebida – que há entre a norma de caráter material e a de caráter processual, no que toca às conseqüências de uma interpretação pouco ortodoxa de uma ou outra. Embora a previsibilidade seja desejada em ambos os casos – tanto na aplicação da lei material quanto processual – é na segunda que a não observância ocasionará maior prejuízo. Se o magistrado está convencido da procedência do pedido do autor, não obstante esteja ciente de inúmeros – e amplamente majoritários – precedentes dos tribunais em sentido contrário à sua posição, ao fim e ao cabo do debate judicial sua convicção é que prevalecerá, cabendo ao interessado recorrer da decisão. Veja-se, não estamos a afirmar que seja a postura mais adequada, mas os danos limitam-se ao adiamento da solução favorável ao interessado, que deverá buscá-la na via recursal. Já com a norma processual não se passa assim. O juiz que dá à lei processual interpretação peculiar pode prejudicar indelevelmente o direito postulado no processo, e, o que é pior, poderá fazê-lo naqueles casos em que entende estar presente esse mesmo direito. Assim, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça que deixa de conhecer mandado de segurança contra ato de Câmera, em entendimento manifestadamente contrário ao dos Tribunais Superiores, coloca em risco o direito líquido e certo postulado no mandamus, ainda que considere esse direito líquido e certo presente! Nessa hipótese, temos que o próprio órgão jurisdicional, para se manter coerente com seu entendimento particular sobre a lei processual, não só aceita como chancela o malferimento do direito material e, assim, uma situação de injustiça. Exemplo mais elucidativo diz respeito às decisões que indeferem petições iniciais de ações cautelares de sustação de protesto, sob o pretexto de a medida ser de caráter satisfativo e, portanto, dever ser postulada pela via da antecipação da tutela. Não obstante acerto teórico do entendimento, a postura ignora que a prática judiciária corrente por décadas foi a do ajuizamento de cautelar (o próprio foro assim intitula os autos, dando-lhes tramitação ágil e preferencial em relação a ações ajuizadas sob o procedimento ordinário, ainda que com pedido de antecipação de tutela). A parte-autora, que aposta na previsibilidade da decisão com base na reiterada interpretação da lei processual, é surpreendida e deixada sem tempo hábil para mover a demanda satisfativa. [228]

Com efeito, importante que a previsibilidade da aplicação da lei processual, para que não haja surpresa às partes. Assim, a positivação[229], aqui incluído o direito legislado e as práticas jurisdicionais há muito existentes embora carecentes de verbal formulação revestida de autoridade, favorecem a previsibilidade e a não-surpresa. [230] Portanto, aqui se defende a fuga do direito legislado apenas no intuito de suprir o direito das partes e não suprimir. Destarte, conforme já analisado alhures, pode o juiz modificar o procedimento no intuito de buscar o melhor diálogo, dentro de um modelo cooperativo, das partes, e adequação procedimental para formar um processo justo.

Nessa quadra, conforme já referido, o contraditório “preconizada pela idéia de comparticipação efetiva dos sujeitos processuais no desfecho da causa não atrita sequer com o sistema vigente do nosso Código de Processo Civil.” [231]. Portanto, apesar de não constar dispositivo legal no vigente no ordenamento civil brasileiro “percebe-se, por meio de uma leitura sistemática, a presença entre nós da vinculação e comprometimento do legislador ordinário com a garantia do contraditório, em moldes dinâmicos.” [232]

Deste modo, frisa Humberto Theodoro Júnior:

Embora a doutrina tradicional brasileira não tenha, de maneira geral, se detido no exame do caráter dinâmico do contraditório como garantia de não surpresa para as partes, é fácil detectar essa dimensão dentro não só da garantia constitucional do devido processo legal, como também dentro do próprio sistema do Código de Processo Civil. Assim é que, v.g., ao disciplinar o procedimento ordinário, o julgamento conforme o estado do processo, que pode redundar na sua extinção sem exame do mérito da causa, não será proferido, sem que antes se enseje oportunidade ao autor de pronunciar-se sobre as argüições do adversário sobre questões de ordem pública como a falta de pressupostos processuais e condições da ação (art. 327, CPC).” [233]Vê-se, pois, que, embora enfocando matéria apreciável de ofício (art. 267, §3°, CPC), o juiz, por expresso mandamento legal, não decidirá sem respeitar o efetivo contraditório. Esse, portanto, é o critério que, na sistemática do nosso processo civil, haverá de prevalecer, não só no julgamento previsto no art. 329, CPC, como em apreciação de qualquer questão ao longo do curso do processo, que possa representar efeito potencialmente ofensivo aos interesses de qualquer das partes. [234]

Vale destacar que a decisão surpresa afasta o direito ao acesso à justiça, aqui não compreendido tão-somente como ingresso ao Poder Judiciário, mas sim, como busca da prestação jurídica adequada e integral. Ou seja, além de ser proporcionado o ingresso ao judiciário, deve-se permitir que o jurisdicionado chegue “ao final” da prestação jurisdicional.

Por outra banda, adentrando em latente ponto polêmico, Sérgio Gilberto Porto observa:

No âmbito civil, majoritária é a corrente que rechaça a alegação de ofensa ao contraditório diante de indeferimento motivado de diligência probatória tida por desnecessária. Tampouco se observa ofensa ao contraditório, pelo julgamento monocrático da apelação com base no art. 557 ou diante da apreciação direta da causa pelo Tribunal, pela aplicação do art. 515, §3, CPC, quando os pontos decididos foram abordados preteritamente pelas partes. Em todas essas hipóteses, em nosso sentir, o contraditório é resguardado, desde que, antes da atuação judicial, a parte tenha tido condições de influenciar a tomada de decisão. De outra banda, ocorre ofensa ao contraditório, quando, através de embargos de declaração, o resultado do julgamento é alterado, sem a oitiva prévia do embargado. De igual sorte, a utilização de conhecimento privado pelo magistrado priva a parte de contraditá-lo. Mais recentemente, com a previsão do julgamento liminar de improcedência (art. 285-A[235]) pode ser ofendido o contraditório pela introdução na sentença de fundamentos não apreciados pelas instâncias superiores ou pela supressão prematura do debate[236], diante de dados novos e inéditos. [237]

“Por essa perspectiva, a técnica processual não pode e não deve funcionar como uma armadilha, pronta para eliminar os direitos deduzidos em juízo” [238]. Com este pensar, entra-se em uma nova perspectiva, qual seja, aquela que não se pode fulminar o direito material da parte no primeiro sinal de descuido em sua representação. “É dizer: o critério distintivo entre o vencedor e o sucumbente, em um processo, não pode ser a maior aptidão, daquele para o manejo das formas processuais.”[239]

Nesse sentido, Bruno Silveira de Oliveira declara:

Bem se vê, portanto, que o advento de uma preclusão pode – a depender do caso – fulminar a existência de um direito material mal representado, prestando o desserviço de tronar o processo um mecanismo de produção ilegítima de situações substanciais (ao invés de lhe proporcionar funcionamento conforme a sua natureza, que é a de mero instrumento de proteção das situações substanciais já existentes). O impacto das preclusões sobre a defesa de um direito material é ainda mais drástico quando pensamos no processamento dos recursos (mormente quando cogitamos de recursos contra decisões aptas a receberem a autoridade da coisa julgada material). Nessas situações, a parte que julga haver sofrido uma injustiça tem contra si uma decisão que - a depender da desventura de não ser conhecida a respectiva impugnação – resolverá em definitivo o mérito da causa e se revestirá da auctoritas rei judicatae, podendo, conforme o caso, eternizar injustiças em nome de uma suposta efetividade, decorrente da imutabilidade adquirida por seu comando. Por isso, se admitirmos como hipótese que a flexibilização de regras técnicas – e em especial de regras preclusivas – seja uma boa e eficiente válvula de escape, posta pelo próprio sistema para a mitigação de seus excessos formais, sentido nenhum haverá em restringirmos tal flexibilização ao procedimento em primeiro grau de jurisdição. Afinal – bem o sabem aqueles que vivenciam o cotidiano forense – inúmeras são as lides apenas resolvidas em segundo grau, motivo pelo qual se impõe a transposição, para esse plano, não apenas do princípio da instrumentalidade do processo, mas – antes e acima disso – da própria mentalidade de que se deve imbuir o processualista contemporâneo: mentalidade pragmática e instrumentalista, voltada para a obtenção de resultados justos e efetivos. [240]

Com análise, importante trazer à liça do princípio da não-surpresa o formalismo exacerbado[241]. Que aqui deve ser combatido com ênfase. Sendo que se pode tomar como exemplo claro de tal formalismo o tratamento despendido pela maioria dos tribunais quanto à regularidade formal dos recursos, os quais concebem típicas decisões surpresas.

Assim, verifica-se que “em perfeita oposição à noção de recurso regular stricto sensu, podemos (...) equiparar um recurso irregular a uma petição inepta em segundo grau” [242]. Portanto, poder-se-ia concluir que razoável seria que “as mesmas regras aplicáveis à inépcia da inicial se aplicassem, indiferentemente, aos recursos irregulares.” [243]

Nesta senda, Bruno Silveira de Oliveira infere:

Por essa perspectiva, interposta uma apelação defeituosa (por exemplo, uma apelação que não contenha pedido), deveria o magistrado aplicar o preceito contido no art. 284 do CPC, in verbis: “Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamentos de mérito, determinará que o autor a emende ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias”. Não faltará, por certo, quem objete que o art. 284 do CPC veicula uma regra específica, que cuida apenas dos defeitos formais de uma petição inicial “propriamente dita”, tanto que inserida no capítulo respectivo. Nessa linha, não poderia aquela regra ser aplicada analógica ou extensivamente à apelação, tampouco aos recursos em geral. Como quer que seja, a mesma ratio (que toma por base a inserção topológica dos enunciados no Código) pode ser invocada para sustentar que não haja – como de fato não há – um artigo de lei sequer que, inserido na disciplina do sistema recursal, comine o não-conhecimento imediato e irremediável de um recurso irregular (i.e.: o não conhecimento do recurso, sem possibilidade de se facultar previamente à parte uma oportunidade para emendá-lo). Essa “regra geral de não-conhecimento” – ao contrário do que se supõe – simplesmente não existe. Aliás, se existe alguma regra própria dos recursos e perfeitamente aplicável ao caso de que tratamos, ela ordena conseqüência diametralmente oposta àquele hipotético (e muito criticável) não-conhecimento. Referimo-nos ao novel art. 515, §4°, do CPC, que obriga o órgão jurisdicional a determinar “(...) a realização ou a renovação do ato processual, uma vez constatada a ocorrência de nulidade sanável (...)”, para que, extirpado o vício, prossiga ao julgamento do recurso.” [244]

Nesse ínterim, defende-se que quaisquer vícios de forma, e aqui não se fica adstrito aos procedimentos em primeiro grau de jurisdição[245], apesar de não ser pacífico o entendimento[246], deve ser oportunizado prazo, nem que seja ínfimo, à parte para que sane a irregularidade acometida

Nesse diapasão, com o afastamento do formalismo exacerbado, o que realmente se busca é a exaltação do princípio da não-surpresa, que deve ser observado salvo em casos excepcionais em que se sopesam princípios contrastantes. E, seguindo esta linha, importante louvar o artigo 10[247] do projeto do novo código de processo civil (PL 166/2010), conforme explana José Miguel Garcia Medina:

Reconhece-se, assim, que, mesmo em se tratando de temas a respeito dos quais deva o juiz manifestar-se ex officio, deve o órgão jurisdicional, atento ao princípio do contraditório, ouvir as partes, evitando-se, com isso, a prolação de “decisão surpresa” para a parte, o que não se coadunaria com o princípio do contraditório. Este modo de compreender o princípio do contraditório é o único possível, em um Estado que se diz Democrático de Direito. A proibição da prolação de “decisões surpresa”, assim, não depende de previsão expressa na lei processual ordinária. De todo modo, o Projeto do novo CPC passa a fazê-lo expressamente, em seu art. 10. [248]

Em última análise, o que se afigura ilegítimo e veementemente condenável “é desprezar a substância (direito material) em louvor irrefletido da forma (direito processual)” [249], pois aqui se estaria desrespeitando os princípios fundamentais, e aqui se inclui o princípio da não-surpresa, que são as verdadeiras pilastras do devido processo do Estado Democrático de Direito.

CONCLUSÃO

O trabalho teve como principal objetivo examinar o princípio da não-surpresa sob a ótica do formalismo-valorativo, partindo-se das concepções de jurisdição e das fases metodológicas do processo civil, para depois adentrar-se na constitucionalização do direito processual.

Verificou-se, portanto, que o modelo de processo do estado constitucional a ser seguido é o cooperativo. Este se funda precipuamente na idéia do contraditório dinâmico, estando a figura do juiz em paridade com as partes, durante proceder do processo, e assimetricamente quando da prolação das decisões. Nesta linha, observou-se que o juiz tem o dever de primar pela imparcialidade formal, como também deve ser figura ativa e não mero espectador do processo.

Por outro lado, quebrou-se os paradigmas do estado Liberal, em que defendia a aplicação cega da lei em um devido processo legal, para atingir-se a perspectiva do devido processo do Estado Democrático de Direito, este pautado por direitos fundamentais presentes explicitamente e implicitamente no ordenamento jurídico brasileiro.

Ao passo, patrocinou-se a idéia da relativização da organização procedimental do processo, dentro do aludido modelo cooperativo do processo. Assim, exaltou-se o princípio do contraditório como mecanismo para realização de um processo justo e como balizador do formalismo processual.

Arrimado no contraditório e no valor segurança jurídica, vem o princípio da não-surpresa como um dos principais princípios do processo civil a ser defendido para concretização da justiça, aqui entendida como realização dos direitos fundamentais.

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Alexandre Grandi Mandelli - Mestrando em Direito pela PUCRS