A Crise do Sistema Punitivo: Entre a Hipercriminalização e a Prisão Preventiva Como Antecipação de Pena

Escrito por Marisa Bueno e Rogério Maia Garcia. Publicado em Artigos Nov 2008.

Resumo: O presente texto pretende inserir a atual crise do sistema penal brasileiro, visualizada a partir de um processo de criminalização sem precedentes na história recente, num contexto mais amplo, que busca nas raízes do pensamento moderno a idéia de falibilidade das ciências, e, por conseqüência, do próprio sistema jurídico repressivo. Neste contexto, objetiva expor a incompatibilidade da utilização exacerbada das prisões cautelares no sistema jurídico brasileiro, o qual vêm assumindo um caráter de verdadeira antecipação da pena, com os postulados de um direito processual de cunho democrático.

Palavras-chave: Contemporaneidade. Hipertrofia Penal. Prisão Preventiva. Mass Media.

Introdução

Entendemos que a crise de legitimidade do sistema penal brasileiro se manifesta de diversas formas. Todavia, no presente trabalho pretendemos analisar esta crise a partir de dois enfoques: a idéia de inflação legislativa, na qual, com intenção de responder aos anseios da população de forma imediatista, o governo dá seguimento aos processos de criação de novos tipos penais e de aumento de penas dos crimes já existentes,1e a mercantilização do sistema punitivo, levado ao extremo, na vinculação do instituto da prisão preventiva como produto/notícia, pelos meios de comunicação de massa.

Por um lado, essa crise ocorre em função da onipotência científica, ou seja, das promessas utilitaristas de segurança, realizadas pelo positivismo científico de promover um estado social capaz de propiciar o bem-estar de todos e de erradicar a criminalidade do meio humano. Por outro lado, a falta de diálogo com as demais áreas do saber tende ao totalitarismo científico2, pois a análise social, evidentemente, ultrapassa o âmbito cerrado da dogmática jurídica, haja vista a complexidade e a divergência verificadas nos novos fenômenos sociais impostos pelas mudanças nas categorias de estado, mercado, direito, tempo, velocidade e espaço, dentre inúmeras outras variáveis.3

1. Crise e política criminal criminalizadora: quando mais significa menos

O fomento promovido pela globalização e a imposição do consumo conduzem a uma nova forma de análise, que ultrapassa os limites da disciplinaridade4, sendo que, se é razoável crer que as formas de desvelar esses conflitos inseridos na sociedade complexa não estão dispostas em uma única disciplina, então provavelmente suas soluções também não serão encontradas através de apenas uma única política de atuação.

Tendo como base o conceito de linearidade do tempo, a ciência jurídico-penal se desenvolveu fundamentada em uma visão mecanicista de mundo, há muito tempo questionada pela sociedade contemporânea.5 Nesse sentido, o sistema penal, baseado na idéia de “verdade absoluta”, teve seus paradigmas abalados, pois, conforme explica Ilya Prigogine, a ciência clássica unia conhecimento completo e certeza: desde que fossem dadas condições iniciais apropriadas; garantia, assim, a previsibilidade do futuro e a possibilidade de retroagir ao passado.6 Neste aspecto, verificamos uma mudança estrutural com relação à finalidade e à capacidade de resolução dos conflitos pelas ciências penais. Quando o acaso passa a ser parte integrante da natureza dos fenômenos, e não mais algo estranho e exterior, a visão da violência também é deslocada, passando a ser algo constitutivo da sociedade, a qual deve ser mitigada, mas não extirpada.

A conseqüência dessa onipotência é que o Estado, na tentativa de dar uma resposta imediata aos anseios da população, promove a criação contínua de leis e tipos penais, porém, nesse processo, ele escancara a violação de direitos fundamentais e, concomitantemente, generaliza a insatisfação social7, deixando de tutelar justamente aquilo a que se predispunha.

Sobre esta utilização de mecanismos violentos pelo Estado, Aury Lopes Jr. destaca o efeito redutor das garantias processuais individuais e salienta que a adoção do discurso acerca do direito penal máximo, cujo referencial é o modelo americano da “tolerância zero”, causa a sensação falaciosa de que os problemas sociais estão sendo amenizados. Porém, esse fenômeno é ideológico e mistificador, pois, em vez de atacar a verdadeira gênese da violência, acaba sacrificando direitos fundamentais.8 Ao contemplar-se o sistema punitivo como propulsor da intolerância, se questiona a legitimidade das leis penais (representando o poder e a reivindicação, por parte do Estado, do direito de punir, mediar e eliminar a vindita privada9) como agentes sociais de controle e combate à violência.

A crescente produção legislativa constatada pela atual política criminal brasileira é resultado da reação simbólica estatal, com o intuito de acalmar a população, que, instigada pela mídia, exige uma postura imediata frente à crescente criminalidade, fazendo surgir, assim, um direito penal de emergência.10 Elena Larrauri demonstra como, a partir dos anos oitenta do século passado, se deu a intensificação do processo de criação de leis penais pelos movimentos progressistas: grupos de direitos humanos, de ecologistas, de feministas, reivindicavam a criação de delitos e o aumento de penas para defender seus interesses: “las asociaciones contra la tortura, después de criticar las condiciones existentes en las cárceles, reclaman condenas de cárcel más largas para el delito de tortura”.11 Refere a autora que o paradigma da criminologia crítica, foi, mais uma vez, a criminalização de novas condutas. Winfried Hassemer evidencia que essa atitude jurídica é ineficaz para combater os novos crimes e considera simbólica12 a atuação do direito. Atitudes tais como o aumento de penas e a criação de novos tipos penais são desprovidas de êxito, tendo em vista a situação atual, que pode ser classificada como caos criminal.13

Nesta política criminal irracional fica caracterizado um regime de exceção, o qual torna-se a regra de uma sociedade que tem seus direitos e garantias mitigados sem ao menos ter conhecimento dessa realidade14. O Estado elege seus inimigos, cuja periculosidade preocupa o bom convívio social, justificando a sua exclusão e posterior esquecimento dos direitos humanos e do devido processo legal, estipulado como garantia de segurança dos indivíduos frente ao poder estatal. Zaffaroni leciona sobre a situação do inimigo no direito penal, ou seja, aquele identificado pelos demais como o “culpado”, retirando-o a condição de pessoa humana, com direito à dignidade e, as garantias pré-estabelecidas, pois ao inimigo declarado, tem-se o mesmo respeito dirigido ao inimigo de guerra. Conforme o autor,

La esencia del trato diferencial que se depara al enemigo consiste en que el derecho le niega su condición de persona y sólo considera bajo el aspecto de ente perigroso e dañino. Por mucho que se matice la idea, cuando se propone distinguir entre ciudadanos (personas) y enemigos (no personas), se hace referencia a humanos que son privados de ciertos derechos individuales en razón que se dejó de considerarlos personas, y ésta es la primera incompatiblidad que presenta la aceptación del hostis en el derecho con el principio del estado de derecho.15

Diante dessa perspectiva, a garantia do devido processo legal, estabelecida no sentido de resguardar os direitos inerentes ao ser humano, consolidada e firmada ao longo da história da humanidade, e cuja consolidação, nas palavras de Alex Carroca Pérez, “marca el nacimiento del constitucionalismo moderno, que se caracteriza por el predomínio de la Constitución sobre las leyes ordinarias” 16, é constantemente desrespeitada. Desta forma, o devido processo funciona como limitação aos três poderes do Estado, sendo o instrumento-garantia do pacto abstrato (subjetivo) ao qual se submetem (cidadãos e governantes) em prol da paz social.

A respeitabilidade do devido processo legal e de todos os princípios e normas que esta garantia protege é a própria segurança da estrutura da nação enquanto cidadãos e governantes. A garantia abordada, além de assegurar um direito de defesa, como ressalta TOVO, citando COUTURE, que “o due process of law em seu sentido adjetivo ou formal se refere à garantia da defesa em juízo17”, reflete o bom andamento de todo ordenamento jurídico: ela é a garantia do processo penal, não somente é uma segurança do acusado, mas de todo o sistema e da sociedade, de que ninguém está sujeito à arbitrariedade e ao mau uso do poder como forma de punir indevidamente ou antecipadamente aqueles que o direito penal deve proteger.

2. A prisão preventiva na sociedade de consumo: espetáculo ou pena antecipada?

Vivemos, na atualidade, imersos em uma sociedade inegavelmente consumidora. Até mesmo a crueza do sistema penal contemporâneo passou a ser oferecida como um produto, uma diversão a mais, a ser desfrutado por uma pequena parcela da população mundial – incluída, na acepção de Zigmunt Bauman18 – que tem a oportunidade de “senti-la” como um espetáculo cinematográfico, exibido em tela grande e som digital, dentro de cinemas localizados, geralmente, em bairros nobres, nos grandes centros comerciais, ou na forma de best-sellers literários, oferecidos nas vitrines virtuais das lojas de departamento online, para serem consumidos, a um passo (ou click) da segurança e comodidade dos shopping-centers ou do conforto e higiene das residências localizadas em condomínios fechados das metrópoles.

Nesta “cultura de consumo da violência”, nos resta apenas agradecer a abordagem com que o tema vem sendo tratado pelo mercado de entretenimento brasileiro, que continuamente têm posto em circulação produções altamente instigantes, capazes de proporcionar ao público mais atento a noção de que esta realidade, na verdade, nada mais é do que um pequeno nó desta rede complexa – e por vezes caótica – em que estamos inseridos.19 Todavia, o grande público, incapaz de participar deste mercado restrito, continua sendo literalmente bombardeado pelo sensacionalismo com que o assunto é tratado pelos chamados mass mídia, que fazem da violência – e, obviamente, da sensação de insegurança generalizada que esta gera – não apenas um ótimo componente para atrair a atenção de seus consumidores, mas, fundamentalmente, o eixo temático principal pelo qual é movido seu conteúdo informativo.

Assim, tanto a programação dos canais de televisão como a pauta dos periódicos é permeada não apenas pelos sucessos do mercado de entretenimento, mas também pela veiculação maciça de reportagens envolvendo a prisão de indivíduos, muitas vezes ainda nem processados, que têm sua privacidade dilacerada pelos textos e imagens exibidos.

O processo penal se torna, assim, um componente fundamental de uma “cultura de consumo da violência”, oferecida como “atração”, diariamente, a milhões de pessoas, em sua maioria privadas inclusive de seu direito de escolher que tipo de entretenimento querem ter acesso. Neste contexto, o uso exacerbado dado pelas instâncias punitivas brasileiras às prisões cautelares (preventivas, principalmente) faz com que estas percam seu caráter de excepcionalidade para se tornar regra, violando, assim, os mais elementares princípios e garantias legalmente assegurados, tanto no plano constitucional como infraconstitucional.20

Nas palavras de Alberto Binder, “não existe uma prisão preventiva boa: trata-se sempre de uma renúncia feita por motivos práticos e devido à falta de outros meios capazes de assegurar as finalidades do processo”.21 E, conforme bem asseveravam os célebres Ministros do Supremo Tribunal Federal Bento de Faria e Orizombo Nonato,

A prisão preventiva só deve ser decretada quando justificada pela conveniência ou necessidade, segundo a procedente apreciação do Juiz. (...) Quer isso dizer que não bastariam as referências às provas do crime ou às justificativas da suspeita da autoria ou cumplicidade, é mister que o juiz demonstre, com os elementos do processo, a sua necessidade.22

Para fundamentá-las, as mais diversas motivações. Todavia, sob a aparente legitimidade das hipóteses previstas no artigo 312 do CPP (a garantia da ordem pública ou econômica, a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal e a conveniência da instrução criminal), todo e qualquer argumento é válido para decretá-las (v.g. a extensa cobertura da mídia, a repercussão do delito na comunidade, a comoção social provocada pelo fato e a necessidade de se manter a credibilidade da justiça).

E, assim, esta espécie de medida cautelar, novamente nas palavras de Bento de Faria, verdadeira “injustiça necessária do Estado contra o indivíduo”23, destinada apenas a casos excepcionais, frente à qual o ordenamento jurídico, em respeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, deve possibilitar as mais amplas garantias, passa a ser utilizada como medida punitiva por antecipação – seja como forma de demonstração de efetividade do sistema punitivo (ainda que às custas dos direitos individuais), seja como produto a ser comercializado pelos meios de comunicação. Pode ser vista, desta forma, como mais uma necessidade da sociedade contemporânea, marcada pelos signos da velocidade, da transitoriedade e do imediatismo.24 Isto porque a espera pela “resposta jurídica” dada a cada caso concreto – que se manifesta apenas ao fim da instrução processual (e tem sua legitimidade atrelada ao respeito dos direitos e garantias do causado) – é tormentosa. E o sofrimento causado por esta “demora” é capaz de ensejar uma sensação de impunidade generalizada, inaceitável.

A partir disso, a liberdade de um acusado é “vendida” levianamente como a maior afronta possível à instituição da Justiça. Tudo isso até que algum outro caso execrável passe a ocupar as manchetes e os telejornais, pois, conforme acentua Fernando Gil, a mídia se encontra fora do campo da “prova”, verdadeiramente ausente da necessidade de alicerçar as informações apresentadas em elementos de convicção maiores do que a mera apresentação de determinados “fatos”, como se tal postura fosse suficiente para representar a realidade. Os meios de comunicação de massa contentam-se em excitar o afecto, comover.25 E, na velocidade com que as notícias se sucedem, sequer verificamos se as informações apresentadas correspondem à realidade. Trata-se daquilo que Paul Virilio definiu como difusão em diferido, onde (em se tratando dos meios visuais de comunicação) as escolhas das imagens valem mais que seu próprio conteúdo, de modo que as pessoas e os eventos valem menos que o instante escolhido para deles se falar. Presenciamos, segundo o autor, apenas uma “representação, em tempo real, das aparências”26 dos acontecimentos.

Não bastasse essa realidade, verificamos, ainda, a pobreza de conteúdo informativo presente nas reportagens publicadas. Ao invés de buscar elucidar ao público não especializado as minúcias e pormenores de nosso sistema jurídico, temos, apenas, a abordagem fácil e sensacionalista de uma cena inúmeras vezes repetida: a do indivíduo algemado, sendo conduzido sob o escárnio público até um carro da polícia. Aliás, poderíamos até mesmo dizer que causa perplexidade verificar que, invariavelmente, repórteres participam das operações policiais registrando as imagens que posteriormente serão veiculadas nos telejornais, numa conjunção de interesses absolutamente incompatível com as premissas de um sistema punitivo democrático, verdadeiramente comprometido com a proteção dos direitos e garantias individuais.

Sob uma determinada perspectiva, o futuro do sistema punitivo é sombrio. Todavia, preferimos acreditar, com Zaffaroni, que “não vai ser verdade que, depois de alguns milhões de anos, tomando um sol um pouco mais pálido, alguma barata antropológica inteligente fale que existiu uma raça de gigantes que, um dia, suicidou-se, atrás de uma falsa idolatria do poder punitivo”.27

Referências bibliográficas

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Notas de Rodapé

1 Segundo aponta Salo de Carvalho, “o Estado intervencionista vem afirmar sua atuação, interferindo ao máximo nas esferas de controle social com o escopo de combater com eficácia a criminalidade”. CARVALHO, Salo. Pena e Garantias, p. 59. Nessa mesma esteira de pensamento, refere o autor que “do programa de intervenção mínima liberal (direito penal como ultima ratio legis), o Estado Social projeta um modelo legislativo comissivo que deflagrará uma estrutura legal hipertrofiada, propícia à ineficácia e solo ideal para florescer uma crise de legitimidade”. CARVALHO, Salo. A Ferida Narcísica do Direito Penal, p. 186.

2 CARVALHO, Salo. A Ferida Narcísica do Direito Penal, p. 179.

3 WUNDERLICH, Alexandre. Sociedade de Consumo e Globalização, p. 43.

4 Idem, ibidem.

5 Pode-se afirmar, em síntese, que o pensamento moderno entende que “a sociedade não é mais do que o conjunto dos efeitos produzidos pelo progresso do conhecimento. Abundância, liberdade e felicidade avançam juntas, porque todas são produzidas pela aplicação da razão a todos os aspectos da existência humana”. Nesse sentido, TOURAINE, Alain. Crítica da Modernidade, p. 45. Todavia, a obra de Nietzsche, localizada no final do século XIX – inserida, assim, na época do movimento neo-iluminista que acreditava no progresso como salvador da humanidade e como promessa utilitarista para o bem-estar da civilização – rompe com esse paradigma e contrapõe justamente o núcleo da crença: o positivismo, a ordem, a razão e, sobretudo, a idéia do mundo funcionar como uma máquina determinada a estabelecer resultados quando instigada por determinadas causas. Acerca da arrogância humana ao possuir o conhecimento científico, e em contrapartida, de sua insignificância perante o universo, assim disse o filósofo: “Em algum remoto rincão do universo cintilante que se derrama em um sem-número de sistemas solares, havia uma vez um astro, em que os animais inteligentes inventaram o conhecimento. Foi o minuto mais soberbo e mais mentiroso da história universal: mas também foi somente um minuto. Passados poucos fôlegos da natureza, congelou-se o astro, e os animais inteligentes tiveram de morrer”.Apud MARTON, Scarlett. Friedrich Nietzsche, p. 26.

6 PRIGOGINE, Ilya. O Fim das Certezas. Tempo, Caos e as Leis da Natureza, p.12. 

7 Nesse sentido, “a violência institucional como expressão e reprodução da violência estrutural das relações sociais, isto é, da injustiça social, sintetiza o modus vivendi experimentado pelo sistema de controle penal da modernidade”. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal, p. 292.

8 LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal, p. 15.

9 SILVA, Hélio R. A língua-geral da violência, p. 94.

10 Frente a este processo legislativo, não seria demasiado repetir a advertência de Francesco Carnelutti, para quem “à medida que cresce o número das leis jurídicas, diminui mais a possibilidade de sua formação cuidadosa e equilibrada”. CARNELUTTI, Francesco. A morte do direito, p. 11.

11 LARRAURI, Elena. La Herencia de la Criminología Crítica, p. 218.

12 HASSEMER, Winfried. Perspectivas de uma Moderna Política Criminal, p. 87.

13 Propõe o autor, desta forma, que se criem estratégias para a alteração do direito penal, pois ele precisa adequar-se às necessidades contemporâneas – v.g. possuir mecanismos para enfrentar a criminalidade organizada sem, com isso, ferir os direitos individuais. Sugere, assim, algumas prevenções de cunho técnico, podendo-se citar a descriminalização das drogas como meio de redução de ganhos do mercado ilícito. Fundamental resgatar o seu alerta: “Hemos realizado el combate de la criminalidad organizada hasta la fecha casi exclusivamente por medio de la prevención normativa: por meio del desmontaje de derechos y la ampliación da las facultades para los ataques del Estado. Hay también una prevención técnica, la cual le plantea al delito obstáculos de orden fáctico, organizatorio e económico, los cuales, en todo caso, descargan y en parte sustituyen al a prevención normativa, in HASSEMER, Winfried. Limites del Estado de derecho para el combate contra la criminalidad organizada, p. 27.

14 Nesse sentido, Salo de Carvalho explica que o discurso de emergência foi constantemente revigorado pelas agências repressivas, projetando no crime organizado o inimigo visível a ser combatido, sendo que na atualidade a exceção ganha contornos de permanência com a adição do discurso de luta contra o terrorismo. CARVALHO, Salo. A Política Criminal de Drogas no Brasil (Estudo Criminológico e Dogmático), p. 71.

15 ZAFFARONI, Eugenio Raul. El Enemigo en el Derecho Penal, p. 18.

16 CARROCA PÉREZ, Alex. Garantía Constitucional de la Defensa, p. 161.

17TOVO, Paulo Cláudio. Introdução à Principiologia do Processo Penal Brasileiro, p. 58.

18 A “sociedade de consumo” e o sistema penal são temas constante na obra do sociólogo polonês, caracterizada por uma abordagem bastante crítica acerca das conseqüências dopensamento moderno para a cultura contemporânea, no sentido de esta ser não apenas uma cultura de exclusão (social, política, econômica, etc.) mas também de relação entre as idéias de (in)segurança, (des)ordem e violência “justificada” no âmbito político. Conforme aqui proposto,Modernidade e Ambivalência (1997) O Mal-Estar da Pós-Modernidade (1998),Globalização: as conseqüências humanas (1999), e, mais recentemente, Vidas Desperdiçadas (2005), todas elas publicadas no Brasil pela Editora Jorge Zahar.

19 Como exemplos recentes de sucesso comerciais produzidos no Brasil, podemos referir, entre muitos outros, Cidade de Deus (Paulo Lins, 2002, o livro e Fernando Meireles, 2003, o filme), Ônibus 174 (José Padilha, 2002), Carandiru (Dráuzio Varella, 2001, o livro e Hector Babenco, 2003, o filme), Justiça (Maria Augusta Ramos, 2005), Bicho de Sete Cabeças (Lais Bodanzky, 2002), Cabeça de Porco (Luiz Eduardo Soares, MV Bill e Celso Athayde, 2005),Abusado (Caco Barcellos, 2003) e a série de textos de Élio Gaspari sobre o período da Ditadura Militar: As Ilusões Armadas (2002 , vol I e II) e O Sacerdote e o Feiticeiro (2004, vol. III e IV).

20 Sobre o tema, cumpre transcrever a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, em voto proferido em sede de pedido liminar no HC nº 80.719/SP: “Impõe-se advertir, no entanto, que a prisão cautelar – que não se confunde com a prisão penal (carcer ad poenum) – não objetiva infligir punição à pessoa que sofre a sua decretação. Não traduz,a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer idéia de sanção. (...) Isso significa, portanto, que o instituto da prisão cautelar – considerada a função processual que lhe é inerente – não pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverter-se-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento do princípio da liberdade”, citado por CHOUKR, Fauzi Hassan. Código de Processo Penal. Comentários Consolidados e Crítica Jurisprudencial, p. 506.

21 BINDER, Alberto. Introdução ao Direito Processual Penal, p. 152.

22Apud ESPÍNOLA FILHO, Eduardo, Código de Processo Penal Brasileiro Anotado, pp. 452/453.

23Apud TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal, p. 594.

24 Segundo refere Jean Chesneaux, a contemporaneidade pode ser caracterizada por uma sociedade que privilegia o imediato, o instantâneo, quando não mesmo o efêmero. E este fato, indiscutivelmente, não é nada favorável às responsabilidades democráticas. Apresentam-se em contraposição, assim, os valores do cidadão, preocupado com o tempo, com o alcance futuro das decisões tomadas no presente, e do utilizador, que busca apenas a satisfação de interesses momentâneos, a curto prazo. Todavia, em que pese a democracia abrir o tempo, sua consolidação leva tempo. E o tempo democrático, rico em potencialidades, é também cheio de ambigüidades: é simplesmente o tempo dos humanos que vivem em conjunto, com as suas capacidades mas também com as suas fraquezas. Nesse sentido, aponta o autor a atual necessidade de habitar o tempo, resistir às pressões da instantaneidade e do imediato, como forma de permitir a reconquista do horizonte temporal necessário para o desenvolvimento da democracia. Jean CHESNEAUX, Tirania do Efêmero e Cidadania do Tempo, pp. 117/131.

25 GIL, Fernando. Modos da verdade, p. 24.

26 VIRILIO, Paul. A Inércia Polar. Lisboa: Dom Quixote, 1993, p. 94.

27 ZAFFARONI, Eugenio Raul. Globalização, Sistema Penal e Ameaças ao Estado de Direito, p. 38.

 


Marisa Bueno - Advogada.
Especialista em Direito Penal Empresarial (PUCRS). 
Mestranda em Ciências Criminais (PUCRS). 

Rogério Maia Garcia - Advogado.
Especialista em Direito Penal Empresarial (PUCRS)
Pós-Graduado em Direito Penal Econômico e Europeu (Coimbra/Portugal) 
Mestrando em Ciências Criminais.
Professor de Direito Penal (ULBRA/RS).

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