Tutela Inibitória e Condômino Nocivo

Escrito por Igor Raatz dos Santos. Publicado em Artigos Dez 2006.

1. Considerações Iniciais. 2. Direito de Propriedade e Condômino Nocivo. 3. Tutela dos Direitos e Técnica Processual. 4. Classificação das Tutelas. 5. Tutela Inibitória. 6. Técnica Processual e Tutela Inibitória. 6.1. Sentença Mandamental. 6.2. Técnica Antecipatória. 7. Prova do Ilícito. 8. Conclusões.

1. Considerações Iniciais

A crescente preocupação dos juristas em analisar o fenômeno processual civil a partir do seu liame e diálogo com o Direito Constitucional[1], colaborou sobremaneira para uma melhor compreensão do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, bem como sua relação inexorável com o direito material.

Com efeito, questões atinentes à efetividade da tutela jurisdicional e à tutela dos direitos ganham especial relevância, na medida em que a Constituição Federal assegura, em seu art. 5º., XXXV, o direito fundamental à efetividade da tutela jurisdicional, e, por conseguinte, o processo civil deve ser capaz de tutelar as diversas relações de direito material de forma adequada e efetiva.

Tendo em vista que processo e direito material apresentam-se, na lição de DANIEL MITIDIERO, como “duas realidades intimamente dependentes, ambas coordenadas a fim de que se adjudique a todos uma ordem jurídica efetiva, sobra natural a idéia de que o processo é um instrumento”[2]. Nesse sentido, já se assentou que o processo seria um instrumento de realização do direito material[3], na medida em que, segundo FRANCESCO CARNELUTTI, “o direito sem o processo não pode realizar o seu escopo”[4]

De fato, a partir do momento em que o Estado proibiu a autotutela, assumindo o monopólio da jurisdição, ficou encarregado não somente de prestar qualquer tutela jurisdicional, mas, sim, de prestar tutela jurisdicional efetiva, apropriada ao direito material trazido pela parte em juízo[5]. Por conseguinte, tendo em vista o princípio da efetividade da tutela jurisdicional, fica o legislador obrigado a criar meios processuais adequados à tutela dos direitos, bem como o juiz condicionado a interpretar as normas processuais e dirigir o processo com base neste princípio, inclusive, suprindo as omissões legislativas, quando necessário, para melhor tutelar as diversas situações de direito material[6]. Ou seja, conforme a célebre lição de GIUSEPPE CHIOVENDA, “o processo deve dar, quanto for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo exatamente que ele tenha direito de conseguir”[7].

A partir dessas premissas básicas, pretende-se, no presente ensaio, analisar como o processo civil se comporta para tutelar as relações de vizinhança envolvendo condôminos nocivos. Apenas por questões metodológicas, partir-se-á, inicialmente, de uma análise da questão sob o prisma do direito material, para, posteriormente, diluir a problemática proposta no campo do direito processual.

2. Direito de Propriedade e Condômino Nocivo

Com o passar do tempo, o direito de propriedade veio a perder o seu caráter absoluto, sofrendo gradativas limitações, consubstanciadas principalmente na sua função social, a qual, intimamente vinculada ao critério econômico e cultural, está em constante evolução.

Do ponto de vista histórico, não se pode olvidar que a Revolução Francesa se encarregou de resgatar o conceito unitário da propriedade, diferentemente do que ocorria no feudalismo, onde se adotava um conceito dualista, retornando ao conceito romano de propriedade absoluta. Nessa senda, afirma ARRUDA ALVIM que “o direito das obrigações, flexível e com ampla aplicação da autonomia da vontade, se prestava, principalmente, a permitir que a burguesia aumentasse cada vez mais a sua riqueza, enquanto que o Direito das Coisas, notadamente no instituto da propriedade, era mais rígido, de modo a permitir que essa mesma burguesia aplicasse com maior segurança as riquezas amealhadas.[8]

A partir de uma mudança de valores e concepções sociais, hodiernamente, pretende-se evitar que a propriedade tenha uma utilização voltada apenas ao egoísmo do proprietário, e prejudique sua destinação econômica e social. Em verdade, os bens são dados ao homem para que eles lhe extraiam os benefícios e bem-estar, mas não em detrimento dos demais membros da coletividade, submetida que esta a sua utilização ao bem estar social.

Nessa linha, os ensinamentos de DUGUIT, no sentido de que, “nas nossas sociedades modernas, as necessidades econômicas às quais o instituto jurídico da propriedade veio responder se transformaram profundamente; por conseqüência, a propriedade como instituição jurídica deve ela mesma se transformar. A propriedade individual deixa de ser um direito do indivíduo para se tornar uma função social, e em segundo lugar que os casos de afetação das riquezas aos interesses coletivos, que devem ser juridicamente protegidos, se tornam cada vez mais numerosos”[9].

De outra banda, os direitos de vizinhança vêm a surpreender o exercício do direito de propriedade sobre outro ponto de vista. Ou seja, aqui, as limitações não estão diretamente ligadas à função social da propriedade – embora os fundamentos constitucionais que impingem tais limites venham a se alicerçar nas mesmas raízes – mas, sim, ao abuso de direito sempre que o direito de propriedade de outro titular de direito venha a ser atingido. Note-se, a propósito, a lição de PONTES DE MIRANDA, no sentido de que “os direitos de vizinhança produzem-se simetricamente às limitações ao direito de propriedade em seu conteúdo, pela substantivação dos direitos que objetivamente resultariam delas”[10].

Na sua clássica obra sobre condomínios, CARLOS MAXIMILIANO assevera que “o Direito relativo à vizinhança impõe, de uma parte, não causar prejuízo ao dano ou ocupante do imóvel contíguo ou próximo; de outra, tolerar os incômodos que não ultrapassam uma certa medida”[11].

Devido ao fato de as relações condominiais pressuporem a co-existência de interesses distintos, mesclando-se a vontade particular e a da coletividade, é fácil perceber a linha tênue que há entre a convivência harmônica e a ocorrência de choques e conflitos entre os diversos moradores de propriedades horizontais.

Não obstante a advertência Romana de que em direito toda definição é perigosa[12], para melhor introduzir a questão proposta, rememora-se o conceito de PAGGETI MORAN, de que “condômino nocivo é o co-proprietário de um imóvel instituído em regime de Condomínio em Edifícios, cuja conduta, por ação ou omissão, prejudica a tranqüilidade, o sossego, a saúde e o equilíbrio psíquico, social e econômico dos demais”[13].

Diretamente às questões atinentes ao exercício do direito de propriedade – no caso, do próprio condômino nocivo – e dos direitos de vizinhança, PAGGETT MORAN lança a seguinte questão:

“No seio do Condomínio em Edifícios deve prevalecer a liberdade de cada condômino de usar a coisa comum e a exclusiva como bem entender? Ou, ao contrário, o condomínio, como uma formação social singular, deve disciplinar prevalentemente a liberdade do conjunto sobre a liberdade daqueles que o compõe?”[14].

Como que em resposta a tal questão, JOSSERAND defende a teoria da limitação dos direitos subjetivos nas próprias finalidades, cria, por conseguinte, a teoria do abuso de direito, configurado sempre que houver desvio em relação à sua função. A propósito, assevera:

“O abuso nos aparece como intimamente ligado à idéia de destinação dos direitos em que a compreensão, socialmente indispensável, é assegurada, não somente pelo limites concretos traçados nos instrumentos legislativos ou regulamentares, mas também pelas fronteiras menos aparentes que se deduzem da função social das diversas prerrogativas jurídicas e aquela em meio a um processo de investigação constante, uniforme e certo: a pesquisa do motivo legítimo. Essas prerrogativas nos aparecem assim não mais como direitos soberanos, mas, sim, como faculdades de interesses limitados que não poderiam ser realizadas corretamente, impunemente, a não se dentro do quadro e conforme ao espírito da instituição”[15].

Arrematando a questão, CARLOS MAXIMILIANO lembra um vetusto provérbio alemão que reza: “não pode o melhor dos homens viver em paz, desde que isto não seja do agrado de um mau vizinho”. E acrescenta que “entre imóveis pertencentes a diversos, é impossível o exercício de domínio sem que um ultrapasse de qualquer modo a esfera de outro; por isto, o Direito impõe restrições, a fim de ficarem as invasões contidas na medida exigida pelo respeito devido à propriedade próxima”[16].

O mesmo autor vem a definir o que seria o mau uso, ou uso anormal, da propriedade, a contrario sensu, quando assevera que “normal é o uso que não causa ao vizinho um incômodo insólito; obedece, pois, a requisitos e cerca-se de cautelas indispensáveis para a coexistência pacífica e agradável dos homens.[17]

O conteúdo normativo que configura a ilicitude dos atos praticados por condôminos nocivos está alicerçado tanto nos artigos 1336, IV, do Código Civil, quanto ao artigo 1277, que trata do uso anormal da propriedade, aplicável, por analogia, às relações condominiais, bem como no desrespeito dos deveres dispostos na Convenção do Condomínio, quando esta houver.

Feita essa breve digressão acerca da matéria, impende analisar o tratamento processual adequado, a fim de conceder-se uma efetiva tutela jurisdicional aos condôminos lesados ou que possam vir a ser lesados por condôminos nocivos.

3. Tutela dos Direitos e Técnica Processual.

Conforme ensina LUIZ GUILHERME MARINONI, “as normas de direito material que respondem ao dever de proteção do Estado aos direitos fundamentais – normas que protegem o consumidor e o meio ambiente, por exemplo – evidentemente prestam tutela – ou proteção – a esses direitos. É correto dizer, assim que a mais básica forma de tutela dos direitos é constituída pela própria norma de direito material. A atividade administrativa – nessa mesma linha – também pode contribuir para a prestação de tutela aos direitos. A tutela jurisdicional, portanto, deve ser compreendida somente como uma modalidade de tutela dos direitos, Ou melhor, a tutela jurisdicional e as tutelas prestadas pela norma de direito material e pela Administração constituem espécies do gênero tutela dos direitos”[18].

Nessa senda, MARINONI ensina que a tutela jurisdicional pode, ou não, prestar a tutela do direito. Por conseguinte, haverá tutela do direito quando a sentença e a decisão interlocutória reconhecem o direito material. Todavia, haverá tutela jurisdicional quando o provimento jurisdicional for procedente, tutelando o direito, ou improcedente, sem tutelar o direito, porém constitua respostas ao dever do Estado em prestar tutela jurisdicional.

Todavia, a tutela dos direitos não se confunde com a técnica processual. Afirma MARINONI que a sentença e os meios de execução são apenas técnicas para a efetiva prestação da tutela jurisdicional dos direitos (inibitória, ressarcitória, na forma específica, etc.). A correção é fundamental, pois é indispensável a separação entre tutela do direito e técnica processual para o desenvolvimento do raciocínio preocupado em dar efetividade à primeira a partir da segunda, ou em externar, de forma crítica, a impossibilidade de se obter a efetividade da tutela do direito diante da inadequada estruturação da técnica processual.[19]

Por conseguinte, é preciso compreender e identificar essas tutelas – hauridas das necessidades do direito material -, para que então se possa pensar na técnica processual idônea para atendê-las. Nessa esteira, se as tutelas dos direitos são diversas, as técnicas processuais devem a elas se adaptar. O procedimento, a sentença e os meios executivos, justamente por isso, não são neutros às tutelas (ou ao direito material), e por esse motivo não podem ser pensados a sua distância.[20]

4. Classificação das Tutelas

Após distinguir as técnicas processuais das tutelas jurisdicionais, LUIZ GUILHERME MARINONI afirma que o objetivo da classificação das tutelas jurisdicionais dos direitos é demonstrar as formas de tutela que o autor tem o direito de obter perante a jurisdição e, como conseqüência disso, a maneira como a ação e o processo devem se estruturar para permitir a sua prestação.[21]

Em suma, a classificação das formas de tutela dos direitos mostra-se necessária para adequar a estas as técnicas processuais necessárias para viabilizar a sua prestação efetiva.

Ao introduzir a classificação das tutelas, em inibitória, de remoção do ilícito, pecuniária, específica do adimplemento, etc., MARINONI bem as distingue da tutela ressarcitória, que, sob a influência do Estado Liberal Clássico, imperou por muito tempo como única forma de tutela. Nesse sentido, adverte que “a tutela ressarcitória pelo equivalente tem relação com os valores do Estado liberal clássico. Em um Estado preocupado com as liberdades formais e não com as necessidades concretas do cidadão, e que objetivava garantir tais liberdades fingindo não perceber as diferentes posições sociais, nada poderia ser mais adequado – ou conveniente – como forma de proteção jurisdicional que o ressarcimento em dinheiro”.

Todavia, o ressarcimento pecuniário, como única forma de proteção jurisdicional dos direitos, não se coaduna com os valores do Estado Constitucional, em que é dever do Estado prestar uma tutela jurisdicional efetiva. E, de fato, essa mudança de mentalidade, baseada na compreensão da tutela dos direitos, veio a conferir a concepção da necessidade de técnicas processuais adequadas para tutelar esses direitos.

Diretamente no que tange ao problema do condômino nocivo, verifica-se que a tutela ressarcitória e as técnicas processuais que permitem sua obtenção mostram-se inadequadas às relações de direto material, relacionadas ao direito de vizinhança. Tal fato é ilustrado pela seguinte constatação de  RUGGIERO: “o suplicio imposto aos moradores pelo mau uso, sobretudo quando convivem com vizinhos nocivos, escandalosos, imorais, barulhentos, desrespeitosos e loucos, vai continuar, se esse mau vizinho for rico” (...) “Então aquela insuportável convivência, ditada pelo reiterado comportamento anti-social, passará a ser suportável, com o pagamento do décuplo das contribuições condominiais. Assim, a suportabilidade ou insuportabilidade será uma questão de preço. A multa tornará suportável o que era insuportável”[22].

É evidente, por conseguinte, que frente às relações de direito material concernentes ao direito de vizinhança e condôminos nocivos, faz-se mister uma tutela preventiva, apta a inibir a prática de atos que venham a lesar o direito dos demais condôminos. É nesse contexto que se insere o estudo da tutela inibitória.

5. Tutela Inibitória

Conforme MARINONI, a tutela inibitória é prestada por meio de ação de conhecimento, e assim não se liga instrumentalmente a nenhuma ação que possa ser dita principal. Trata-se de “ação de conhecimento” de natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito. Funda-se no próprio direito material. Se várias situações de direito substancial, diante de sua natureza, são absolutamente invioláveis, é evidente a necessidade de admitir uma ação de conhecimento preventiva. Do contrário, as normas que proclamam direitos, ou objetivam proteger bens fundamentais, não teriam qualquer significação prática, pois poderiam ser violadas a qualquer momento, restando somente o ressarcimento do dano.[23]

Como se vê, a tutela inibitória não atua contra o dano, ao contrário da tutela meramente ressarcitória, que pressupõe a sua existência, para, então, conceder a sua reparação. Nessa linha, é imperioso, para delimitar os pressupostos da tutela inibitória, desvincular o dano do ilícito. Todavia, o dano é uma conseqüência eventual do ato contrário ao direito, os quais (dano e o ato contrário ao direito), assim, podem e devem ser destacados para que os direitos sejam mais adequadamente protegidos.[24]

Ademais, a possibilidade de aplicação da tutela inibitória é assegurada constitucionalmente, na medida em que o art. 5°., XXXV, da Constituição Federal, dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, contemplando, pois, um princípio geral de prevenção, imanente a qualquer ordenamento jurídico que se empenhe em garantir os direitos[25].

A tutela inibitória apresenta três modalidades distintas: a primeira, para inibir a prática do ilícito, ainda que nenhum ilícito tenha sido produzido anteriormente, enquanto que as outras duas modalidades visam a impedir a repetição e a continuação do ilícito.

Nessa linha, é possível enxergar as diversas situações de direto material que impendem de tal forma de tutela, a partir, exclusivamente, da prática do ato ilícito. E, no caso do imbróglio envolvendo condôminos nocivos, qualquer ato praticado em desconformidade com o regramento convencional ou que configure uso anormal da propriedade, poderá ser impedido, prestando-se, assim, uma tutela inibitória contra o ilícito, independente de avaliação do eventual dano e sua extensão. Basta verificar o exemplo de um condômino que, a partir de ruídos excessivos, vem a prejudicar o sossego dos seus vizinhos: a quantificação e avaliação do dano é tarefa sobremaneira árdua, quando não for impossível fazê-lo. Todavia, se a questão for analisada unicamente a partir do ato ilícito, é possível inibi-lo desconsiderando o dano.

6. Técnica Processual e Tutela Inibitória

Ao analisar o tema da tutela dos direitos e da técnica processual, MARINONI afirma que a técnica processual não tem valor em si mesma, pois somente pode ser analisada diante das necessidades do direito material, ou seja, das várias tutelas dos direitos.[26]

Da mesma forma, a classificação das tutelas proposta por Marinoni não demonstra grande utilidade se não for utilizada para adequação das técnicas processuais que lhes dêem efetividade. Dessa forma, trata-se, na verdade, de um método para estabelecer um melhor liame entre direito material e processo.

Todos os instrumentos processuais capazes de dar efetividade às tutelas prometidas constituir-se-iam, nessa linha, em técnicas processuais. É o caso da sentença, dos meios coercitivos, da técnica antecipatória, etc. Por conseguinte, é através da análise das técnicas processuais - expressão utilizada por Marinoni – que se obteriam os meios adequados para prestar as formas de tutela hauridas do direito material, analisando-se processo e direito como duas faces da mesma moeda.

6.1. Sentença Mandamental

Por muito tempo, sob influência do paradigma racionalista advindo da Revolução Francesa, em que o direito era integralmente produzido pelo legislativo, cabendo ao magistrado, unicamente, o papel de “boca da lei”[27], não se concebiam sentenças que conferissem ao juiz poderes para influir efetivamente na vontade e liberdade das partes, restringindo-se sobremaneira os seus poderes. Tal concepção serviu de alicerce para a resistência doutrinária à classificação quinária das sentenças.

Isso tanto é veraz que, conforme MARINONI, a classificação trinária das sentenças expressa os valores de um modelo institucional de Estado de matriz liberal, e que as novas sentenças estão ligadas à confiança que o poder judiciário passou a merecer dentro da estrutura do Estado.

Nesse diapasão, dentro da classificação quinária das sentenças, em condenatória, declaratória, constitutiva, mandamental e executiva lato sensu, é a sentença mandamental a técnica processual adequada para prestar a tutela inibitória[28], na medida em que, conforme PONTES DE MIRANDA, tem por fito preponderante que alguma pessoa atenda, imediatamente, ao que o juiz manda.[29]

Registre-se, outrossim, que a sentença mandamental está intimamente relacionada à multa, não sendo exagerado afirmar que esta é inexorável àquela, à medida que, conforme assevera MARINONI, a peculiaridade da técnica mandamental está na coerção indireta, vale dizer, na força que visa convencer o demandado a observar o conteúdo da sentença.[30]Portanto, relevante se dizer que na sentença mandamental há uma coerção atual, a qual, como bem observa DARCI GUIMARÃES RIBEIRO, consiste em ordenar ao demandado a realização imediata do direito, ameaçando-o fisicamente através da perda da liberdade ou através da astreinte, no sentido de persuadir sua vontade para realizar voluntariamente o mandamento da sentença.[31]

Nesse diapasão, a possibilidade de impor multa, prevista no art. 461, § 4o., do CPC, é o que dá ensejo à prevenção do ilícito, haja vista que tem o condão de influir na vontade do Réu, premendo-o economicamente, a fim de que ele não aja em contrariedade ao direito.

Como se vê, à efetivação da tutela inibitória é imprescindível compreender que ao juiz é dado o poder de ordenar ao demandado que abstenha-se de praticar o ato ilícito, sob pena de multa e outras medidas coercitivas que podem ser impostas pelo magistrado, nos termos do que dispõe o art. 461, § 5º, do CPC.

6.2. Técnica Antecipatória

A técnica antecipatória é requisito essencial para a estruturação de um procedimento efetivamente capaz de prestar a tutela inibitória[32]. Dessa maneira, o art. 461, § 3o., determina que, para a antecipação da tutela inibitória, há a necessidade de que seja relevante o fundamento da demanda e que haja justificado receio de ineficácia do provimento final, o que corresponde, respectivamente, ao “fumus boni juris” e ao “periculum in mora”.

Em se tratando de ação inibitória, o “fumus boni juris” reside na probabilidade de que o ato ilícito ocorra ou volte a ser praticado, enquanto que o “periculum in mora” consistirá no receio de que o ilícito seja praticado no curso do processo de conhecimento. Assim, tendo em vista que o processo, por si só, necessita de tempo para a obtenção da “certeza”, a demora não poderá prejudicar o autor, quando este tiver direito provável, sendo necessária, para que ele não seja prejudicado, uma melhor distribuição do ônus do tempo no processo.

Ressalte-se que, para a concessão da tutela inibitória, basta o fundado receio do ilícito, pouco importando se o dano é ou não iminente.[33]Ou seja, o que é necessário, conforme o próprio CPC determina, é a existência do “periculum in mora”, que é diferente do “periculum damnum irreparabile”, figuras distintas que, conforme ensina OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, parte da doutrina unificou[34]. Assim, o “periculum in mora” diz respeito ao perigo que a demora – pericolo nel ritardo – poderá causar para a satisfação do direito, enquanto que o “periculum damnum irreparabile” estará relacionado com o perigo de dano iminente ao direito que, futuramente, se pretenderá satisfazer.

Ao tratar dos requisitos da tutela cautelar, DARCI GUIMARÃES RIBEIRO, esclarece a distinção proposta: “A iminência de um dano irreparável representa, incontestavelmente, o substrato da ação cautelar que, intentada sem a devida demonstração do temor atual de dano que sempre há de ser fundado, segundo art. 798 do Código de Processo Civil, não alcançará êxito. Tanto é verdade que o legislador quando inseriu a tutela antecipatória, no art. 273 do CPC, deixou sabiamente de fora este requisito «iminência», pois, segundo inc. I do referido artigo, basta, para a tutela antecipatória, que a parte interessada demonstre somente o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, uma vez que esta tutela está justificada exatamente na demora do processo principal que por si só afasta a iminência.”[35]

No caso da tutela inibitória, portanto, a probabilidade do dano está assentada na probabilidade do ilícito, que poderá ou não gerar o dano. Por conseguinte, para a concessão da antecipação da tutela, nestes casos, deve o magistrado analisar a probabilidade do ilícito, e, não, do dano, eis que a idéia de subordinar a tutela antecipatória ao dano provável está relacionada a uma visão das tutelas que desconsidera a necessidade de tutela dirigida unicamente contra o ilícito.[36]

7. Da Prova do Ilícito

Tendo em vista o caráter preventivo da tutela inibitória, é necessária, à procedência da ação, a demonstração da probabilidade que o ato ilícito venha a ser praticado ou se repita. A propósito, a doutrina contemporânea tem caracterizado ato ilícito como sendo aquele contrário ao direito, porque se configura em situações que consubstanciam a não realização dos fins da ordem jurídica, implicando violação de suas normas[37], frise-se, independente do dano, que deve ser visto como conseqüência eventual do ilícito, e, não, necessária.

No tocante à questão condominial, conforme já mencionado o ato ilícito está configurado na infração, seja à norma do artigo 1336, IV, do Código Civil, seja ao artigo 1277, que trata do uso anormal da propriedade, aplicável, por analogia, às relações condominiais, bem como no desrespeito dos deveres dispostos na Convenção do Condomínio, quando esta houver.

No que diz respeito à prova da repetição do ilícito, há que se tomar como base a prática anterior do ato antijurídico, fato conhecido, que servirá de indício[38], a ensejar um juízo indutivo acerca da probabilidade de que o ato ilícito volte a ser praticado.

Quanto à prova da provável prática de ato ilícito - que não tenha sido praticado anteriormente pelo demandado - a questão é um pouco mais complexa, pois se tornará imprescindível atentar para o caso concreto, na busca de elementos fáticos suficientes à formação do convencimento do juiz acerca da probabilidade de que irá o demandado agir desconforme ao direito. Neste caso, segundo MARINONI, a prova também deve recair no que passou, embora esses fatos não constituam atos de igual natureza a aquele que se deseja evitar, ou ainda não configurem o início da ação ilícita que se objetiva impedir a continuação. Nessa modalidade de ação inibitória somente é possível demonstrar fato de natureza diversa do temido, muito embora tal fato deva ser um indício capaz de formar um juízo favorável ao autor.[39]

Em conclusão, conforme MARINONI, o que importar frisar, porém, é que bastará ao autor, em qualquer desses casos, fixar-se no ilícito, e, não, no dano.[40]

8. Conclusões

A classificação das tutelas dos direitos, proposta por MARINONI, salvo melhor juízo, tem a relevância de (re) estabelecer uma maior ligação entre direito material e processo, como duas realidades indissociáveis, em vista à obtenção de uma prestação jurisdicional efetiva.

Entretanto, em vão seria tal classificação se não fosse analisada a partir das técnicas processuais necessárias à sua efetividade e adequação. Quer dizer, a partir da classificação das tutelas, facilita-se a análise de como o processo deve se adequar ao direito material, para garantir efetividade.

Quando se fala em tutela inibitória, o ponto central está em reconhecer um direito geral à prevenção e, principalmente, em reconhecer a total dissociação entre dano e ilícito. Reconhece-se, por conseguinte, uma categoria de situações de direito material, nas quais objetiva-se prevenir a prática de ato ilícito, independente do dano. Entretanto, inócua seria essa constatação caso não vislumbrar-se, no processo, a existência de sentenças mandamentais, meios de coerção através da concessão de maiores poderes ao juiz, utilização da técnica antecipatória, tudo isso em face de um processo civil impingido de valores constitucionais, neste caso, notadamente, a garantia da efetividade da tutela jurisdicional[41].

De qualquer sorte, todas essas premissas, para que realmente ganhem eco, devem ser colocadas em prática, a partir de uma melhor compreensão do processo civil, “ramo das leis mais rente à vida”[42], que, segundo GALENO LACERDA, constitui-se em “fenômeno cultural”[43], pois, conforme CALAMANDREI, “a praxe do foro é mais forte que a lei”[44], motivo pelo qual, cumpre, principalmente aos advogados dar efetividade a essa mudança de postura acerca do direito processual civil.

Em face dessas assertivas, pode-se concluir que, a partir das técnicas processuais analisadas neste estudo, é possível conceber uma tutela denominada inibitória, na defesa dos interesses da comunidade condominial, a fim de coibir os atos de condôminos anti-sociais. Por óbvio, a questão toca diretamente na liberdade daqueles que vivem em condomínios, mas esta, a liberdade, quanto maior for, sempre irá pressupor maior responsabilidade, o que nos leva a rememorar as palavras do poeta Mário de Andrade:  ''Será que a liberdade é uma bobagem?...Será que o direito é uma bobagem?...A vida humana é que é alguma coisa a mais que ciências, artes e profissões. E é nessa vida que a liberdade tem um sentido, e o direito dos homens. A liberdade não é um prêmio, é uma sanção. Que há de vir''[45].



[1] - Essa concepção do Direito Processual Civil já era notada, em 1952, por JOSÉ FREDERICO MARQUES, em seu “Ensaio sobre a Jurisdição Voluntária”, quando afirmava que “A importância da Constituição, no tocante ao processo, é das maiores, não só porque na Lei Básica se acham regras que o legislador ordinário não pode violar, como também porque o processo, concedido como garantia de justiça, nada mais significa que a imediata e direta complementação dos mandamentos constitucionais”. (MARQUES, José Frederico. Ensaios sobre a Jurisdição Voluntária. Campinas: Millenium, 2000).

[2] - MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma Teoria Contemporânea do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. Pág. 72.

[3] - Alertamos para o fato de que o Processo Civil deve ser visto não somente como instrumento de realização do direito material, mas, também, como instrumento de realização da justiça, o que se depreende a partir de uma visão social do processo, na medida em que se vai além das suas concepções subjetivas e objetivas do processo. Nesse sentido, Darci Guimarães Ribeiro parra quem, “a função cardinal do processo, em virtude do monopólio da jurisdição, esta na proteção dos interesses individuais ou coletivos das pessoas através da aplicação, com a conseqüente manutenção, do ordenamento jurídico objetivo, isto é, o processo não serve unicamente para a proteção dos interesses individuais ou coletivo, nem tampouco para manter o ordenamento jurídico, mas, sim, sua identificação reside exclusivamente na soma indispensável destes elementos, razão pela qual seu entendimento vai mais além da concepção objetiva ou subjetiva do processo, exatamente porque é um instrumento de realização da justiça (concepção social do processo). Esta concepção traz consigo inúmeras conseqüências práticas, como por exemplo, a ampliação dos poderes do juiz, a realização efetiva dos direitos em menor tempo possível, a desformalização do processo, etc.”.(La Pretension Precesal y La Tutela Judicial Efectiva, Barcelona: J.M. Bosch, 2004, Pág.88, nota 297.)

[4] - CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo. Napoli: Morano Editore, 1958, p. 33.

[5] - RIBEIRO, Darci Guimarães. La Pretensión Procesal y La Tutela Judicial Efetiva. Hacia uma Teoria Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004. Pág. 77. Nota 236.

[6] - MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004. Pág. 165 e seguintes. A questão foi também longamente explorada pelo processualista na palestra “Jurisdição no Estado Contemporâneo”, nas “Jornadas de Processo e Constituição”, em Porto Alegre, na UFRGS, em 13/05/05.

[7] - CHIOVENDA, Giuseppe. Istituzioni di diritto processuale civile. 2. ed. Napoli: Dott. Eugenio Jovene, 1960. 1 v. Pág. 40

[8] - ALVIM, Arruda. Breves anotações para uma teoria geral dos diretios reais. In: CAHALI, Yussef Said. Posse e propriedade: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1987. p. 49.

[9] - DUGUIT, Leon. Transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon, Paris: Librairie Félix Alcan, 1920. Pág. 148/149.

[10] - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Predial. V.1. 2ª ed. Rio de Janeiro: José Kinfino, 1953. Pág. 181.

[11] - MAXIMILIANO, Carlos. Condomínio. São Paulo: Freitas Bastos, 1956. Pág. 73.

[12] - A propósito, adverte Darci Guimarães Ribeiro: “Toda definição nos causa um certo receio, conforme um conselho erigido a adágio jurídico, das fontes romanas, segundo o qual omnis definitio in jure civili periculosa est (D. 50.17.202).” RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas Atípicas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. No mesmo sentido, NERY JUNIOR, Nelson. Teoriageraldosrecursos. 6. ed. São Paulo: Revista dosTribunais, 2004.

[13] - MORAN, Maria Regina Pagetti. A Exclusão do Condômino Nocivo nos Condomínios em Edifício. São Paulo: Editora de Direito, 1996. Pág. 268.

[14] - MORAN, Maria Regina Pagetti. Ob. Cit. Pág. 306.

[15] - JOSSERAND, Louis. De L´Esprit des Droits et de Leur Relativité, Paris: Librarie Dalloz, deuxième édition, 1939. Pág. 311.

[16] - MAXIMILIANO, Carlos. Ob. Cit. Pág. 72,

[17] - MAXIMILAINO, Carlos. Ob. Cit. Pág. 18/79.

[18] - MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004. Pág. 146.

[19] - MARINONI, Luiz Guilherme. Da Ação Abstrata e Uniforme à Ação Adequada à Tutela dos Direitos. Emhttp://www.professormarinoni.com.br/, acessado em 11/02/2006.

[20] - MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. Ob. Cit. Pág. 147.

[21] - MARINONI, Luiz Guilherme. Da Ação Abstrata e Uniforme à Ação Adequada à Tutela dos Direitos. Ob. Cit.

[22] - RUGGIERO, Antonio Biasi.Questões imobiliárias. São Paulo: Saraiva, 1997, Pág. 90.

[23] - MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. Ob. Cit. Pág. 251/253.

[24] - MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. Ob. Cit. Pág. 255.

[25] - MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelainibitória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. Pág. 62.

[26] - MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. Ob. Cit. Pág. 34.

[27] - Conforme MONTESQUIEU, “Nos governos republicanos é da natureza da constituição que os juízes observem literalmente a lei. (...) Os juízes de uma nação não são, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força nem seu rigor” (Do Espírito das Leis, in Coleção Os Pensadores, São Paulo: Nova Cultura,  Pág. 116 e 208). Essa concepção de um juiz boca da lei, hoje, não mais se sustenta, principalmente, porque o contexto histórico em que vivemos difere sobremaneira daquele em que foi concebida. Com a Revolução Francesa, e a tomada do poder econômico e político pela burguesia, esta se vê frente a uma classe de magistrados comprometidos com o sistema anterior, haja vista que estes eram detentores do feudo. Em face da impossibilidade de substituir a magistratura, já que é uma classe altamente técnica, a maneira encontrada para domesticá-la, e impedir que julgasse contrário aos ideais da revolução, foi aplicar o sistema da separação dos poderes, baseando-se em Platão, mas tornando o judiciário um poder nulo, a quem caberia somente declarar a vontade da lei, criada pela burguesia, que então passava a deter o poder.  A respeito, ver WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2004; SCHILLING, Voltaire. Revoluçãofrancesa : iluminismo, jacobinismo e bonapartismo. Porto Alegre: Leitura XXI, 2003.

[28] - De acordo com Ovídio Araújo Baptista da Silva, Curso de processo civil. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. V. 2, “os processualistas recusaram-se a estudar a classificação das ações, por considerarem que a tarefa os obrigaria a tratar das ações de direito material – no que têm inteira razão – enquanto os juristas dos vários ramos do direito material recusaram-se a tratar do tema, por considerarem – também aqui com razão - que o problema diz respeito aos processualistas. O impasse, de que decorre essa espécie de terra de ninguém em que se transformou o capítulo da classificação das ações, é, testemunho eloqüente da constituição de uma ciência do processo civil autônoma, abstrata e formal, portanto sem compromisso com o direito material que lhe cabe instrumentalizar”. Não cumpre, neste trabalho, analisar o impasse doutrinário travado por Ovídio A. Baptista da Silva, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e Luiz Guilherme Marinoni, acerca da existência ou não das ações de direito material. Sem adotar nenhuma posição sobre o tema, para fins do presente estudo, cumpre destacar que, independente da corrente adotada, ambos os juristas aceitam tal classificação às sentenças de procedência, ainda que divirjam sobre o tema.

[29] - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. Campinas: Bookseller, 1998-1999. V. 6. Pág. 23.

[30] - MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004. Pág. 290.

[31] - RIBEIRO, Darci Guimarães. La Pretensión Procesal y La Tutela Judicial Efetiva. Hacia uma Teoria Procesal Del Derecho. Barcelona: Bosch, 2004. pág. 196.

[32] -   MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: RT, 2004. Pág. 282.

[33] - MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelainibitória: individual e coletiva. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. Pág. 158.

[34] - SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Do processocautelar. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.  Pág. 73.

[35] - RIBEIRO, Darci Guimarães. Aspectos relevantes da Teoria geral da Ação Cautelar Inonimada. Revista de Processo, São Paulo, v. 86, p. 56-75, 1997.

[36] - MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. Ob. Cit. Pág. 282.

[37] - MELLO, Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Existência. 9. Ed. São Paulo: Saraiva, 1999, Pág. 179.

[38] - A respeito da prova indiciária no processo civil, pouco abordada na doutrina nacional, ver COVELLO, Sérgio Carlos. A presunção em matéria civil. São Paulo. Saraiva, 1983.

[39] - MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. Ob. Cit. Pág. 280.

[40] - MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. Ob. Cit. Pág. 280.

[41] - Ainda assim, não se pode descuidar da dificuldade em equilibrar os princípios da segurança e efetividade, os quais se encontram, conforme CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVERIA, “em permanente conflito, numa relação proporcional, pois quanto maior efetividade menor a segurança, e vice-versa”. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Formas de Tutela Jurisdicional no Chamado Processo de Conhecimento. Revista AJURIS, n. 100. Dez/2005. Pág. 65. Sobre os valores idealmente atingidos por meio do processo, ver, por todos, também do referido autor, Do Formalismo no Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. Pág. 65 e seguintes.

[42] - PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1974. Prólogo.

[43] - LACERDA, Galeno. Processo e Cultura. Revista de Direito Processual Civil, n°. 3, 1962, pág. 74 e ss.

[44] - CALAMANDREI, Piero. Apud RIBEIRO, Darci Guimarães. Provas Atípicas. 1. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.  Pág. 46.

[45] - ANDRADE, Mário de. O movimentomodernista. 1. ed. Rio de Janeiro: Casa do Estudante do Brasil, 1942. Pág. 81.

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