Uma abordagem diferenciada acerca da tutela jurisdicional

Escrito por Marcus Firmino Santiago. Publicado em Artigos Jan 2005.

Marcus Firmino Santiago[1]

 

Resumo

O reconhecimento de novos direitos e a crescente conscientização acerca da necessidade de oferecimento, por parte do Estado, de mecanismos adequados à proteção destes vem impulsionando uma ampla revisão conceitual do Processo Civil, mostrando-se premente o estudo dos novos instrumentos que permeiam com o objetivo de permitir que a tutela jurisdicional seja prestada de forma eficaz.

Sumário

Introdução; Capítulo 1. A Terceira Onda Renovatória do Processo: novos instrumentos para solução dos conflitos dentro e fora da jurisdição; Capítulo 2. Formas de Prestação da Tutela Jurisdicional 2.1. As tutelas ressarcitória e inibitória; 2.2. O Processo como instrumento para materialização da tutela inibitória; 2.3. As tutelas cautelar e satisfativa; Capítulo 3. Tempo e Processo: necessidade de formas de atuação imediata da jurisdição – a tutela de urgência; 3.1. Cognição sumária e cognição exauriente; 3.2. Tutela de urgência – conceito e natureza; Conclusão; Bibliografia.

Introdução

No presente trabalho são tecidas considerações acerca do importante movimento pelo acesso à justiça que visa a repensar a atuação jurisdicional, na vertente denominada por Mauro Cappelletti e Bryant Garth como a Terceira Onda Renovatória do Processo, por meio da qual buscou-se teorizar e implementar mecanismos tendentes a aprimorar as formas de solução de litígios, tanto dentro quanto fora dos limites da jurisdição estatal.

Dentre os vários instrumentos pensados para o aprimoramento dos procedimentos judiciais, destacam-se as construções doutrinárias e legislativas erguidas com o fim de implementar formas diferenciadas de prestação de tutela jurisdicional, com o reconhecimento da tutela inibitória e das tutelas de urgência, concebidas de forma a munir o Processo com mecanismos aptos à eficaz proteção dos direitos subjetivos.

Mostra-se relevante, portanto, identificar e conceituar as diversas espécies de tutela jurisdicional que ao Estado incumbe prestar, diferenciando-as e sistematizando-as, a fim de delimitar o espaço de atuação de cada uma. Analisam-se, ainda, os mecanismos para concessão de provimentos urgentes, os quais objetivam viabilizar a atuação imediata da jurisdição em defesa dos direitos de todos que a invocam.

Por fim, tendo por base os conceitos e entendimentos contemplados ao longo da exposição, sugerir-se-á forma de classificação dos institutos abordados diversa daquela usualmente apresentada pela doutrina nacional, na tentativa de oferecer uma contribuição ao estudo deste tão relevante movimento de renovação da teoria e da prática processual.

Capítulo 1. A Terceira Onda Renovatória do Processo: novos instrumentos para solução dos conflitos dentro e fora da jurisdição

A evolução das organizações sociais e a estruturação do Estado, desenvolvimento que encontra raízes nas formações dos primeiros grupos humanos, levaram as pessoas a abrir mão de parcelas cada vez mais significativas de sua vontade e capacidade de autodeterminação em favor de interesses comuns e da viabilização da convivência coletiva.

Ao Estado coube apreender o poder que emana do grupo social, subordinando-o a uma estrutura de dominação concebida como mecanismo de controle e de propagação de bem estar e segurança. Um dos mais eficientes sistemas desenvolvidos com o fim de pôr em prática semelhante propósito foi a detenção da função de fazer cumprir as normas jurídicas. A criação de Estados nacionais, ao longo da segunda metade da Idade Média, é apontada por Michel Foucault como um dos fatores desencadeadores do irreversível movimento de monopolização da jurisdição, concentrando nas mãos dos soberanos esta incomensurável parcela do poder[2]. A partir de então, ao Estado transferiu-se, inexoravelmente, a função de dirimir as controvérsias e promover a proteção dos direitos subjetivos, eliminando as antigas formas de autotutela.

Aos teóricos do Direito e da Filosofia Jurídica coube o papel de fornecer os elementos de justificação deste domínio e de aprimoramento das formas de manifestação e exercício da jurisdição estatal. Nos meandros da teoria do Direito, à processualística foi delegada a atribuição de conceituar a jurisdição, a qual foi erigida como um dos pilares da Teoria Geral do Processo.

O suceder das gerações, com a sofisticação das relações intersubjetivas, a ampliação das situações juridicamente tuteladas e a conscientização da sociedade acerca das funções estatais, evidenciou a insuficiência dos mecanismos disponibilizados pelo Estado para exercício da jurisdição. Porém, enquanto as teorias processuais eram aprimoradas, mais e mais se afastavam da realidade fática, descurando de seu dever de fornecer o manancial conceitual necessário para a realização das transformações legislativas e paradigmáticas. Visando a suprir esta deficiência, Mauro Cappelletti e Bryant Garth desenvolveram extensa pesquisa que teve por foco identificar os entraves à atuação efetiva da jurisdição estatal e sugerir soluções tendentes a viabilizar sua superação.

Em obra basilar do Direito Processual contemporâneo, os aludidos autores analisaram a questão do acesso à justiça, direito fundamental reconhecido e consagrado pelos ordenamentos constitucionais do Século XX, destacando as dificuldades encontradas para sua materialização, em grande parte devido ao limitado atuar dos Estados no sentido de conferir efetividade a este direito. Asseveram os autores que:

Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um “direito natural”, os direitos não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção.[3]

A evolução das sociedades e a mudança da perspectiva acerca do papel conferido ao Estado que se processa no decorrer, fundamentalmente, do Século XX, acarretaram a imposição de um atuar positivo deste, decorrente de uma reestruturação na relação de forças existente entre Estado Democrático e sociedade civil e da crescente conscientização popular acerca das obrigações inerentes à assunção do poder de tutelar os interesses privados[4]. Assim, não mais se admite que o Estado deixe desvalidos direitos por ele mesmo proclamados, devendo, ao contrário, atuar positivamente, conferindo máxima exeqüibilidade aos direitos subjetivos, resguardando-os ante qualquer lesão ou ameaça.

A partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter mais coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão individualista dos direitos, refletidas nas “declarações de direitos”, típicas dos séculos dezoito e dezenove. O movimento faz-se no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociaisdos governos, comunidades, associações e indivíduos. Esses novos direitos humanos, exemplificados pelo preâmbulo da Constituição Francesa de 1946, são, antes de tudo, os necessários para tornar efetivos, quer dizer, realmente acessíveis a todos, os direitos antes proclamados.[5]

Identificado o problema, buscaram os autores oferecer algumas soluções para a superação das barreiras mais evidentes à atuação da jurisdição. Desenvolveram, para tanto, a teoria das Ondas Renovatórias do Processo, as quais refletem a necessidade de prestação de ampla assistência jurídica, de elaboração de meios para a tutela de interesses coletivos e novos instrumentos procedimentais, dentro e fora da jurisdição estatal, capazes de viabilizar o amplo acesso à justiça.

A Terceira Onda Renovatória do Processo, na qual se estuda o desenvolvimento de instrumentos mais apurados para a solução dos conflitos, objeto de análise da presente pesquisa, no dizer de seus idealizadores,

(...) centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos utilizados para processar e prevenir disputas nas sociedades modernas. Nós o denominamos ‘o enfoque do acesso à justiça’ por sua abrangência.[6]

Esmiuçando brevemente esta onda, cumpre verificar que, em uma de suas vertentes, representa a ruptura com a tendência dominante durante muitos séculos de concentração estatal do poder de solucionar os conflitos, afastando todos os resquícios de autotutela e autocomposição. Esta revolução se faz com fundamento na constatação da absoluta incapacidade do Estado para dirimir todas as controvérsias, buscando-se, então, a concepção de meios alternativos à jurisdição a serem oferecidos diretamente aos titulares de direitos subjetivos lesados ou ameaçados de lesão.

Tomam vulto, com base na construção teórica fornecida por Cappelletti e Garth, a chamada justiça consensual, que tem por melhor representante a arbitragem, e os mecanismos alternativos para solução de conflitos, os quais podem ser postos em prática inclusive no curso de procedimentos judiciais (sendo exemplos o Termo de Ajustamento de Conduta, estatuído no § 6º, artigo 5º da Lei 7.347/85, e transação penal, prevista no artigo 76 da Lei 9.099/95).

Já dentro da jurisdição, é realçada a premente necessidade de adequação dos procedimentos às características mutantes da realidade social, com suas novas carências e, conseqüentemente, novos litígios. Neste ponto mostra-se relevantíssima a luta contra os entraves procedimentais que, muitas vezes, inviabilizam a atuação jurisdicional, tornando imprestável a tutela concedida. Como afirma José Rogério Cruz e Tucci,

(...) essa tendência atual, com a finalidade de acelerar a marcha procedimental, deve ser individuada na intolerância da excessiva lentidão da estrutura do processo tradicional, visto resultar pacífico que a rápida prestação jurisdicional é elemento indispensável para a efetiva atuação das garantias constitucionais da ação e da defesa.[7]

Ademais, alarga-se a consciência de que “(...) a tutela jurisdicional apenas será adequada se puder realizar efetivamente o direito material”[8], como ressalta Luiz Guilherme Marinoni. Assim sendo, há que se romper as estruturas arcaicas e excessivamente formalistas do tradicional Processo, repensar os procedimentos, procurando reformá-los de modo a permitir mais ágil e eficiente atuar da jurisdição, e rever os conceitos vigentes acerca do conteúdo da tutela jurisdicional. Afinal, se o Processo deve ser instrumento eficaz de proteção das pessoas, imprescindível é a admissão quanto a poder ter por objeto qualquer espécie de pretensão que mereça tutela.

Assim se desenvolve, calcada firmemente nos conceitos desenvolvidos para embasar a Terceira Onda Renovatória do Processo, na sua vertente endo-jurisdicional, a idéia de que o Processo deve servir como instrumento hábil não só à obtenção da recomposição das lesões, como também à sua prevenção, pois, de outro modo, jamais se o viabilizaria como efetivo meio de prestação de tutela jurisdicional.

Capítulo 2. Formas de Prestação da Tutela Jurisdicional

2.1. As tutelas ressarcitória e inibitória

Durante largo tempo, perpetuando entendimento consolidado na época da estruturação do Direito Romano, afirmou-se que a função da jurisdição consistia na busca pela reparação dos danos perpetrados aos direitos subjetivos. A atuação quase exclusivamente ressarcitória[9] da jurisdição encontra fundamento, conforme lição de Luiz Guilherme Marinoni, no conceito prevalente de ato ilícito, o qual identificava intimamente o ilícito com o dano dele decorrente. Afirma o autor:

A confusão entre ilícito e dano é o reflexo de um árduo processo de evolução histórica que culminou por fazer pensar – através da suposição de que o bem juridicamente protegido é a mercadoria, isto é, a res dotada de valor de troca – que a tutela privada do bem é o ressarcimento do equivalente ao valor econômico da lesão.[10]

Não interessava ao Direito o ilícito civil que não tivesse por conseqüência um dano, afinal, este era entendido como parte da estrutura do ilícito, o qual não se poderia configurar isoladamente.

A superação da visão estritamente patrimonialista que moldava o Direito Civil, levada a cabo com o advento do paradigma de valorização da dignidade humana, implicou na mudança de postura dos intérpretes e aplicadores do Direito ante conceitos como dano e ilícito, que tiveram afrouxado o laço estreitíssimo que os atava. Esta evolução se materializa, primordialmente, por meio da elaboração de normas que visam à tutela dos direitos fundamentais, os quais, para serem efetivados, demandam a imposição de condutas positivas. “Tais normas partem da premissa de que determinados atos devem ser vedados ou necessariamente praticados, pouco importando os efeitos concretos da sua violação, se danosos ou não.”[11] E assim se abre o caminho para a compreensão de que a simples violação da norma já seria suficiente para a verificação de prejuízo, afastando a vinculação necessária entre ilícito e dano.

Quando o Estado passa a estruturar seu ordenamento de modo a nele inserir normas que objetivam a prevenção de lesões a direitos, concretiza-se o que vem sendo denominado tutela inibitória. Sua razão de existir se aclara toda vez que a proteção abstratamente conferida pelas normas jurídicas que reconhecem direitos subjetivos mostra-se insuficiente para evitar lesões, possibilitando a invocação da atuação jurisdicional inibitória, de forma a conferir efetividade à norma de direito material. Passa-se, com isto, a admitir atuação jurisdicional tendente a efetivar este ideal.

A tutela inibitória se caracteriza como uma atuação jurisdicional que tem por escopo “(...) prevenir o ilícito, culminando por apresentar-se, assim, como uma tutela anterior à sua prática, e não como uma tutela voltada para o passado, como a tradicional tutela ressarcitória”[12], o que se coaduna com o propósito de assegurar a integridade do direito subjetivo,impedindo que venha a ser lesionado. A atuação ressarcitória, por seu turno, “(...) na maioria das vezes, substitui o direito originário por um direito de crédito equivalente ao valor do dano verificado e, nesse sentido, tem por escopo apenas garantir a integridade patrimonial dos direitos (...)”[13].

Esta distinção, advinda do reconhecimento de uma nova potencialidade da atuação jurisdicional, ressalta a mudança do eixo axiológico da ciência jurídica procedida no correr do Século XX, a qual busca centrar o foco do Direito e, por extensão, da jurisdição, na tutela da pessoa e dos valores que lhe são mais afeitos. Se a elevação ao grau de Princípios Constitucionais dos direitos fundamentais de cunho extra-patrimonial assegurou-lhes respeito e perpetuidade, o reconhecimento da atuação jurisdicional inibitória conferiu-lhes efetividade. Afinal, em sua maioria proclamam e consagram direitos que, uma vez violados, não podem ser recuperados.

Neste diapasão assevera Marinoni:

Enquanto a ação ressarcitória pelo equivalente tem origem patrimonialista e individualista, a ação inibitória, ao contrário, mostra preocupação com os direitos não patrimoniais e com normas que estabelecem comportamentos fundamentais para o adequado desenvolvimento da vida social.[14]

Para complementar a apresentação desta forma diversa de atuar do Estado, importante se faz ressaltar o papel desempenhado pelo Processo, instrumento fundamental para a materialização da jurisdição e entrega da proteção necessitada pelos que a invocam.

 

2.2. O Processo como instrumento para materialização da tutela inibitória

 

Cândido Rangel Dinamarco tem sido, no Direito Processual Civil brasileiro, um dos arautos da nova perspectiva que deve dominar esta ciência, fortalecendo seu caráter instrumental, isto é, de meio para a realização eficiente de um fim, qual seja, a materialização dos direitos subjetivos.

Não está, este jurista, sozinho em seu empenho pela evolução paradigmática da ciência processual. Tal necessidade foi identificada por autores como Mauro Cappelletti, já citado, e José Carlos Barbosa Moreira, para quem é nítida a passagem do Processo de uma atmosfera ideologicamente impregnada do liberalismo individual para um espaço marcado pela progressiva acentuação das exigências de ordem social, fazendo necessária, portanto, a concepção de novas formas de tutela.[15] Ao que Dinamarco acrescenta:

(...) a crescente pressão do social no mundo do processo impele-o ao reajuste dos instrumentos de tutela, ou ao fabrico de novos, para atender de modo conveniente a interesses, de relevância cada vez maior, que ultrapassam o nível individual para entender com a vida de comunidades amplíssimas.[16]

É evidente a evolução das relações sociais e seu reflexo direto no Direito, o que tem por conseqüência a inexorável necessidade da adequação dos meios fornecidos pelo Estado para realizar os direitos subjetivos, abstratamente reconhecidos. Volta-se, então, para a apreciação da questão colocada no início da exposição, concernente à adequação da jurisdição (e, por extensão, do Processo) aos anseios da sociedade.

O Processo, com sua natureza de instrumento fundamental para expressão da jurisdição estatal, configura-se como um dos pontos cruciais de estudo sempre que se tem em mira o propósito de aprimorar a atuação jurisdicional.

Ante o reconhecimento da possibilidade de atuação inibitória da jurisdição, vem à tona a questão concernente à aptidão dos procedimentos existentes para colocar em prática este conceito. Afinal, como assevera Dinamarco, é preciso oferecer aos litigantes um Processo concebido de forma a se moldar às suas legítimas aspirações, capaz, portanto, de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa de que fala Kazuo Watanabe. “Só com isso é que, através da observância da cláusula due process of law, se dá conteúdo substancial à garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional.”[17]

Esta necessidade é elevada, por Marinoni, ao grau de obrigação, em vista da previsão constitucional acerca da possibilidade de invocação da tutela jurisdicional com o fito de prevenir lesões a direitos:

Se não é possível negar, diante da consideração do direito material, o direito à tutela inibitória (por exemplo), fica o legislador infraconstitucional obrigado a estabelecer os instrumentos adequados para garanti-la, sob pena de descumprir o preceito constitucional consagrador do direito de acesso à justiça.[18]

Este mesmo autor, referindo-se à evolução histórica do conceito de atuação inibitória da jurisdição, traz a lição da doutrina italiana, berço de seu florescimento. Na Itália, como no Brasil, um dos principais óbices à efetividade do Processo identificados pelos teóricos da nova processualística residiu na ausência de procedimentos típicos para viabilizar a prestação de tutelas tendentes a inibir as lesões[19].

Durante largo tempo, buscou-se solucionar esta carência fazendo uso das medidas cautelares, as quais serviam razoavelmente à consecução do propósito protetivo almejado. Porém, evidentes insuficiências conceituais e procedimentais obstavam o alcance de maior efetividade no atuar jurisdicional.

Evolução grandiosa foi alcançada com o advento da Lei 8.952, de 13/12/1994, que deu nova redação ao artigo 461 do Código de Processo Civil brasileiro, instituindo regra que positivou a atuação inibitória, estabelecendo uma série de mecanismos capazes de viabilizar a prestação jurisdicional voltada à prevenção das lesões. Esta regra foi aperfeiçoada recentemente, por intermédio da Lei 10.444, de 07/05/2002, que alterou parcialmente o referido artigo e acrescentou o artigo 461-A, passando o sistema processual civil brasileiro a contar com normas que viabilizam a tutela específica das obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa.

A tutela específica das referidas espécies de obrigações tem por condão fornecer aos jurisdicionados meios próprios para alcançar a proteção de direitos subjetivos, permitindo que, de modo mais efetivo, se impeça a prática de atos capazes de lesioná-los. É magnífica expressão de instrumento procedimental capaz de viabilizar a atuação inibitória da jurisdição.

Realça o valor das regras jurídicas contidas nestes artigos o fato de seus preceitos poderem ser utilizados em qualquer processo de conhecimento, sempre que, pela natureza do objeto litigioso, verifique-se a necessidade de sua invocação, diversamente do que ocorre com algumas regras somente aplicáveis quanto a controvérsias que possam ser discutidas em procedimentos especiais.[20]

 

2.3. As tutelas cautelar e satisfativa

 

Outro ponto que merece atenção diz respeito a mais uma característica que afeta a atuação jurisdicional. Eventualmente, a proteção buscada é de natureza cautelar, ou seja, o que se pleiteia é a prestação, pelo Estado, de uma tutela tendente a assegurar que o direito subjetivo objeto de controvérsia poderá ser, uma vez reconhecido, plenamente exercitado. A tutela cautelar “(...) exerce a função de instrumento que assegura a realização dos direitos subjetivos. Assegura, porém não satisfaz.”[21]

Ao lado desta atuação acautelatória, existe o imperativo do efetivo reconhecimento do direito e da concessão, ao jurisdicionado, exatamente do que este faz jus, como se as prestações decorrentes da norma jurídica tivessem sido voluntariamente obedecidas. Em suma, existe a necessidade de o direito ser realizado concretamente no plano das relações humanas. Em resposta a esta carência erige-se o conceito da tutela satisfativa.

“Todo direito e, correlativamente, todo dever que grava o sujeito passivo, obrigado a respeitá-lo e cumpri-lo, tem seu núcleo em determinado verbo especial, através do qual é possível identificar a respectiva ação (de direito material) que o realiza.”[22] A partir de semelhante assertiva, da lavra de Ovídio Baptista, por meio da qual se pode afirmar a equiparação do conceito de satisfação de um direito ao entendimento do senso comum, percebe-se que esta vai se dar quando for alcançada a materialização dos comandos inseridos nas normas jurídicas, ou, parafraseando o autor, quando forem os verbos postos em prática.[23]

Note-se que a distinção entre tutela cautelar e tutela satisfativa não parece conflitar com a primeira apresentada (atuação jurisdicional tendente à concessão de tutela inibitória ou ressarcitória), podendo-se entender que ambas são classificações complementares, cada qual abrangendo um aspecto da atuação jurisdicional.

A análise casuística permite demonstrar o afirmado.

É possível vislumbrar a concessão de uma tutela simultaneamente cautelar e inibitória quando se procede ao arresto dos bens de um pretenso devedor, de modo a impedir que qualquer lesão seja perpetrada ao direito do credor, assegurando o adimplemento de seu crédito, caso definitivamente reconhecido. De outra feita, quando alguém busca impedir que uma casa de shows inicie suas atividades, visa à obtenção de tutela inibitória e satisfativa, prevenindo-se lesão a direito, o qual espera ver reconhecido e realizado (qual seja, a não produção de ruído excessivo em zona exclusivamente residencial, por exemplo).

Em suma, o tipo de proteção que o jurisdicionado pode almejar receber do Estado se reveste de naturezas variadas, amalgamadas a partir da espécie de provimento passível de ser conferido. Assegurar ou satisfazer a pretensão do particular, inibir a violação da norma ou reparar a lesão ocorrida, são atividades complementares que se combinam, impondo ao estudioso que se proponha a classificar a atuação jurisdicional especial atenção, a fim de não incorrer na confusão de conceitos antagônicos ou na oposição de formas de manifestação da jurisdição que se integram.

É certo que o desenvolvimento de novos juízos acerca da jurisdição viabiliza seu aprimoramento, tanto no plano hermenêutico quanto no positivo, fundando-se em construções teóricas como as aqui expostas regras procedimentais instituídas com o fito de tornar o Processo mais bem aparelhado para a prestação jurisdicional. Porém, algo mais se mostra necessário.

O aprimoramento dos procedimentos passa pela necessidade de se viabilizar a pronta atuação do poder estatal, sob pena de seu pronunciamento, ao final de um longo e tormentoso processo, restar inócuo. Freqüentemente, mostra-se imprescindível que a proteção jurisdicional seja conferida em um momento diverso, anterior àquele no qual usualmente se daria, resguardando-se eficazmente os direitos dos particulares. Na eterna batalha que o Processo trava com o tempo, pendendo entre o binômio celeridade/segurança, alguns conceitos vêm sendo desenvolvidos com os olhos voltados para o equilíbrio entre estes princípios aparentemente inconciliáveis.

 

Capítulo 3. Tempo e Processo: necessidade de formas de atuação imediata da jurisdição – a tutela de urgência

 

José Rogério Cruz e Tucci, em sua obra Tempo e Processo, afirma, enfaticamente, a inarredável necessidade de o Processo Civil ser municiado com mecanismos capazes de permitir a realização da função institucional que lhe toca, autorizando que ao jurisdicionado que tenha razão seja concedido exatamente aquilo que lhe seria justo reivindicar[24]. Em outras palavras, defende que o Processo só cumpre sua função quando permite a concessão, ao titular da pretensão, da tutela a que este faz jus, em tempo de efetivamente preservar seu direito.

O tempo é algo inerente ao Processo. Afinal, processo é atividade que gera transformação, é a passagem de um estado para outro, diverso do inicial, caracterizando seu dinamismo. Esta mudança de estado não se dá instantaneamente, demandando tempo. Este, por seu turno, pode ser manipulado de forma a permitir que a atividade processual ocorra de maneira mais ou menos célere. Neste momento, adentra-se em outra questão, concernente ao já aludido binômio segurança/celeridade.

Segurança, ainda hoje, é identificada por muitos juristas com lentidão, enquanto celeridade seria sinônimo de precipitação e caminho aberto para o arbítrio[25]. O tempo, porém, permitiu aos pensadores do Direito desenvolver argumentos que se contrapõem a estas máximas, sustentadas desde os primórdios do Direito Romano.

Celeridade não é, nem poderia ser, sinônimo de precipitação. Acima de tudo, quando se reclama por um Processo célere está-se clamando pelo afastamento das dilações indevidas, desnecessárias e absolutamente evitáveis. A decisão proferida tardiamente não possui efetividade, despe-se da capacidade de proteger o interesse do jurisdicionado, não representa, portanto, prestação de tutela jurisdicional.

É inegável (...) que, quanto mais distante da ocasião tecnicamente propícia for proferida a sentença, a respectiva eficácia será proporcionalmente mais fraca e ilusória. De tal sorte, um julgamento tardio irá perdendo progressivamente seu sentido reparador, na medida em que postergue o momento do reconhecimento judicial dos direitos; e, transcorrido o tempo razoável para resolver a causa, qualquer solução será, de modo inexorável, injusta, por maior que seja o mérito científico do conteúdo da decisão.[26]

Cândido Dinamarco corrobora esta assertiva, acrescentando que:

Os males de corrosão e frustração que o decurso do tempo pode trazer à vida dos direitos constituem ameaça à efetividade da promessa de tutela jurisdicional, contida nas Constituições modernas – e ameaça tão grave e tão sentida, que em tempos atuais se vem afirmando que tal garantia só se considera efetiva quando for tempestiva.[27]

Uma solução proposta para o conflito apresentado, entre celeridade e segurança, pugna pela admissão da busca gradual da certeza processual, viabilizando a concessão de tutelas provisórias no curso dos procedimentos, na medida em que ao julgador vão sendo fornecidos elementos capazes de embasar, minimamente, sua atuação. Tenta-se, assim, conciliar a implementação de mecanismos capazes de acelerar a marcha processual, sem aniquilar as garantias mínimas que conferem segurança a todos os destinatários das decisões judiciais.

 

3.1. Cognição sumária

 

É entendimento corrente entre os estudiosos do Direito que, por intermédio do Processo, busca-se alcançar a verdade, a qual se reflete no pleno conhecimento dos fatos realmente ocorridos e que dão ensejo à situação controvertida, objeto de discussão. A consideração do mito da verdade processual é de fundamental importância para a valorização da atividade cognitiva desenvolvida no Processo, sendo a perseguição das certezas, para muitos, a sua principal razão de existir. Por tal motivo associa-se a segurança à lentidão e à multiplicação dos atos processuais.

Em certas situações, porém, a celeridade se faz imperativa, sob pena de qualquer provimento jurisdicional restar inócuo ante a sua incapacidade de tutelar os direitos subjetivos, em vista da pena imposta pelo tempo. São hipóteses em que se torna imperioso abrir mão da segurança oferecida pela ampla cognição em prol de uma proteção imediata concedida ao jurisdicionado.

Esta valorização da celeridade não se pode dar, outrossim, em exacerbado desfavor da segurança, devendo-se ter em vista, sempre, o equilíbrio entre estes dois fatores tão caros ao Processo.

A conceituação da cognição sumária, tal qual elaborada por Marinoni e Kazuo Watanabe, por exemplo, permite que se alcance este objetivo, admitindo que, em um primeiro momento, o julgador realize uma atividade cognitiva superficial de forma a viabilizar a concessão de uma proteção célere e, em um segundo momento, dando prosseguimento à instrução processual, aprofunde-se na colheita e apreciação das provas até encontrar a verdade, realizando cognição exauriente.

O conceito de cognição sumária, porém, não é unívoco, dividindo-se em duas vertentes: uma que entende dever esta se dar de maneira horizontal, abrangendo todos os elementos inseridos na relação litigiosa, e outra que defende sua realização de forma vertical, restringindo-se os elementos a serem apreciados. Chiovenda, em seu estudo sobre ações sumárias, fazia tal distinção, identificando estas possibilidades como, respectivamente, forma de cognição incompleta porque superficial e forma de cognição incompleta porque parcial[28].

Adentrando em sua análise, verifica-se que a sumarização vertical da cognição impõe ao juiz a vedação de apreciar algumas das questões litigiosas, as quais são excluídas em função de comando normativo. Exemplifica-o a impossibilidade do julgador apreciar qualquer questão suscitada em procedimento de Mandado de Segurança que dependa de prova diversa da documental para ser demonstrada[29].

Na sumarização vertical, depreende-se que as controvérsias restantes são objeto de cognição exauriente. Desta forma, pode-se eficazmente pôr em prática a idéia da aceleração processual, afastando-se a realização de atos desnecessários ao desvendamento da verdade. Porém, em muitos casos, isto não será o suficiente para assegurar a preservação do direito do jurisdicionado.

Diversamente dispõe o conceito de sumarização horizontal, por meio do qual advoga-se não uma limitação quanto às matérias objeto de apreciação, mas quanto à profundidade da atividade cognitiva. Desta forma, busca o julgador obter os elementos mínimos necessários para justificar sua atuação imediata, fornecendo ao jurisdicionado uma proteção célere.

Realiza-se, assim, um juízo de verossimilhança por meio do qual se busca a máxima possibilidade com um mínimo grau de certeza acerca da veracidade dos fatos alegados, justificadores da atuação jurisdicional. Esta apreciação sumária dos argumentos levados a juízo pelo titular do direito lesado, ou ameaçado, não afasta a necessidade de profunda análise posterior de todas as questões já conhecidas superficialmente pelo julgador. Como afirma Ovídio Baptista, “(...) a cognição sumária (...) nada mais significa do que a legitimação de um juízo sumário, à espera de confirmação, no curso da ação, cuja cognição final que a completará (...) haverá de ser necessariamente exauriente (...)”.[30]

Com a realização da cognição sumária horizontal, após a apreciação superficial de todos os elementos carreados ao Processo, pode o julgador decidir pela concessão de uma tutela imediata ao jurisdicionado, satisfazendo, provisoriamente, sua pretensão, após o que dará seguimento à instrução processual até alcançar a necessária certeza, tão cara à segurança jurídica. Tratando do tema, diz Marinoni:

A tutela antecipada, ao viabilizar a tutela do direito no curso do processo de conhecimento, resolve de forma adequada o grave problema de necessidade de distribuição isonômica do tempo do processo e, mais do que isso, destrói o mito de que o juiz somente pode julgar após ter encontrado a ‘certeza jurídica’.[31]

A concessão de uma tutela após sumária cognição permite quebrar a barreira que o tempo freqüentemente impõe à efetiva realização da jurisdição, viabilizando a materialização da proteção que ao Estado incumbe conceder aos jurisdicionados de forma útil e efetiva.

A este tipo de tutela, prestada com base em juízo de verossimilhança após cognição horizontalmente sumária, denomina-setutela de urgência, a qual possuirá natureza semelhante à do provimento final pretendido, qual seja, ressarcitória ou inibitória.

 

3.2. Tutela de urgência – conceito e natureza

 

Tutela de urgência, como visto, caracteriza-se como a atuação célere do Estado, conferindo ao jurisdicionado uma proteção imediata ao seu direito, de forma a impedir que este se perca ou não possa ser futuramente exercitado de modo eficaz. Tem por objetivo, conforme salienta o jurista italiano Andrea Proto Pisani,

(...) assegurar a efetividade da tutela jurisdicional nas situações de vantagem, que, tendo conteúdo e/ou função (exclusiva ou prevalentemente) não-patrimonial, sofreriam dano irreparável decorrente do longo tempo necessário para o desfecho da demanda plenária: esta compreende a tutela sumária antecipatória cautelar e não-cautelar determinada por razões de urgência;[32]

É realizada após cognição superficial dos elementos que compõem e fundamentam a demanda formulada, no que se denomina cognição sumária horizontal. Dada a tibieza desta cognição, a tutela de urgência não se funda em um juízo de certeza, mas de plausibilidade, daí porque ser necessariamente provisória, podendo, ou não, ser confirmada após a continuação da instrução processual, quando se desenvolverá plenamente a atividade cognitiva de forma exauriente.

Além destas conclusões, elaboradas a partir dos conceitos firmados nos tópicos precedentes, entende-se cabível afirmar a identidade entre a natureza que reveste a tutela final pretendida e a tutela de urgência, mera antecipação daquela. Sendo assim, se a pretensão do titular do direito subjetivo versar sobre a obtenção de provimento inibitório (tendente, portanto, a impedir a violação da norma sobre a qual se funda seu direito), de natureza inibitória será eventual tutela de urgência que lhe seja concedida. Assim é que, por exemplo, pessoa que pretenda impedir construção de prédio cujas fundações poderiam abalar seu imóvel, busca atuação inibitória da jurisdição. Se o provimento final pretendido, qual seja, a preservação da integridade do bem, for concedido antecipadamente, tão logo se instaure a relação processual, caracterizada estará prestação de tutela de urgência, neste caso, revestida de natureza inibitória.

De outra feita, se o jurisdicionado invoca a atuação do Estado com o fim de obter o desfazimento de obra em prédio vizinho que culminou com a construção de fossa sanitária junto ao muro divisório, já existe a violação normativa e já está operando efeitos a lesão ao direito subjetivo que emana das regras pertinentes ao direito de vizinhança. É caso claro em que se busca atuação ressarcitória da jurisdição, almejando-se a reparação do dano sofrido e a restauração da integridade da norma jurídica violada. Fazendo-se necessária a concessão de uma proteção imediata (cessando o uso da fossa sanitária de forma a impedir que se torne impossível a reversão da contaminação do solo, por exemplo), esta terá natureza ressarcitória, tal qual o provimento final esperado.

Além desta característica, também se pode classificar a atuação jurisdicional em função da espécie de proteção buscada, secautelar ou satisfativa. Tanto uma tutela quanto a outra podem ser concedidas após cognição sumária, em caráter urgente, sendo intuitiva a constatação de que a necessidade de entrega, ao jurisdicionado, de uma resposta imediata, sob pena do decurso do tempo tornar inútil qualquer prestação, independe da natureza do provimento final.

Invocando-se os exemplos trazidos no item 2.3, verifica-se que o arresto pode ser determinado no início do competente processo cautelar, antecipando-se os efeitos da decisão final a ser proferida neste procedimento, da mesma forma que a interdição do estabelecimento comercial, objetivo final da demanda proposta, pode ser imposta imediatamente, a fim de impedir qualquer mácula ao direito do demandante. Naturalmente, tal qual os provimentos finais almejados, estas tutelas provisórias, concedidas em caráter de urgência após cognição sumária, se revestirão das mesmas naturezas daqueles, ou seja, inibitória e cautelar, no primeiro caso, e inibitória e satisfativa, no segundo.

Situação semelhante é proposta por Ovídio Baptista, ao ponderar que “(...) uma liminar de reintegração de posse, na ação de esbulho possessório, é satisfativa, enquanto realizadora da pretensão do possuidor esbulhado, embora tal satisfação seja provisória”[33]. Cabendo sublinhar sua natureza ressarcitória, posto que tendente a sanar lesão já perpetrada ao direito da pessoa que invoca a atuação jurisdicional.

A atuação urgente da jurisdição encontra respaldo normativo nas regras inseridas nos artigos 273, 461, § 3º, e 804, do Código de Processo Civil. A primeira se refere à tutela de urgência satisfativa, consubstanciada na concessão de uma tutela provisória capaz de permitir a pronta realização do direito objeto de litígio. Foi inserida no ordenamento processual em 1994, por intermédio da Lei 8.952, de 13 de dezembro, suprindo grave lacuna e atendendo aos reclamos de toda a sociedade.

A norma do § 3º do artigo 461, CPC, regulamenta especificamente a prestação de tutela inibitória em caráter urgente, evolução grandemente aplaudida na sistemática processual civil brasileira[34]. Defende-se que o provimento inibitório nela embasado possui natureza variável, ora cautelar, ora satisfativa, o que se explica ante o fato de não ser possível perder de vista o objetivo almejado pelo Direito e endossado pela regra processual: impedir, de maneira eficaz, a ocorrência de lesão à norma jurídica e, por extensão, ao direito subjetivo que dela emana, sendo, portanto, indiferente a classificação conferida à tutela prestada. A observação mostra-se pertinente em função da existência de procedimentos próprios e exclusivos para a formulação de pretensões de natureza cautelar, inseridos no ramo do Processo de mesmo nome.

Percebe-se ainda que - e assim se faz mais um reparo - em vista da sua especialidade, esta última regra se sobrepõe à anteriormente analisada, em função de sistematizar de maneira una a atuação inibitória, servindo, portanto, como fundamento para sua invocação, pelo que se reserva à extraída do artigo 273 a função de base legal para a outorga de tutelas de urgência satisfativas e ressarcitórias, excluídas as inibitórias.

Já a regra do artigo 804, presente no atual Código de Processo Civil desde 1973, concede ao julgador a possibilidade de prestar a tutela de urgência no curso dos procedimentos cautelares, revestindo-se, naturalmente, de natureza acautelatória. Deixa-se de comentar a discussão concernente à possibilidade de os procedimentos cautelares servirem à concessão de tutelas satisfativas, mas não se abre mão de ressaltar que o provimento final pode ser tanto inibitório (como já visto no item 2.3) quanto ressarcitório[35].

Certo é, portanto, que as classificações trazidas não se excluem nem se sobrepõem, mas se complementam, posto que vinculadas unicamente ao tipo de proteção que aos direitos subjetivos será prestada. Permite-se, então a seguinte sistematização:

Tutela inibitória: atuação da jurisdição que objetiva prevenir violações às normas jurídicas e as subseqüentes lesões aos direitos delas decorrentes.

Tutela ressarcitória: atuação da jurisdição tendente a reparar os danos verificados como conseqüência de violações a normas jurídicas.

Tutela cautelar: atuação da jurisdição que visa a assegurar a efetividade da proteção concedida ao direito subjetivo.

Tutela satisfativa: atuação da jurisdição com o fim de tutelar o direito do particular, realizando-o concretamente.

Tutela de urgência: atuação célere da jurisdição, concedendo ao particular uma proteção imediata e provisória, alicerçada em juízo de verossimilhança, ao qual se chega após cognição sumária.

Tutela definitiva: atuação da jurisdição, após cognição exauriente, oferecendo ao jurisdicionado, com base em um juízo de certeza e em caráter definitivo, a proteção almejada.

 

Conclusão

 

O desenvolvimento de novas construções teóricas é uma forma eficiente de aprimoramento do Processo e, por extensão, da prestação jurisdicional. A mudança de paradigmas, com a desvinculação do formalismo e a consagração da instrumentalidade do Processo, representa o passo fundamental para a elaboração de conceitos como os estudados, capazes de conferir a este, que é a principal forma de expressão da jurisdição estatal, mecanismos aptos a viabilizar a efetiva proteção dos direitos subjetivos.

Para que se assegure a plena manifestação do direito de acesso à justiça, devem ser oferecidos, incondicionalmente, mecanismos para superação dos entraves inerentes à jurisdição, tal qual estruturada no correr dos séculos. Dentre as alternativas vislumbradas pelos pensadores contemporâneos do Processo está a disponibilização de meios hábeis para que, eficazmente, se manifeste o Estado, através do exercício da jurisdição, fornecendo a todos a proteção de que necessitam. Neste sentido, o desenvolvimento de conceitos como a atuação inibitória da jurisdição representam passos enormes no sentido de aprimorar as formas de prestação de tutela, admitindo-se ao Estado um agir voltado à prevenção das lesões, o que se coaduna com a crescente consagração de direitos de caráter extra-patrimonial, que se particularizam por serem de difícil ou impossível restauração, uma vez violados.

A positivação de novos direitos e a admissão da tutela em caráter preventivo são evoluções que impulsionam outras, de vez que ajudam a evidenciar novas carências, em especial a pouca utilidade dos mecanismos tradicionalmente concebidos para amenizar a rigidez do tempo processual. Como a atuação do Estado somente pode se dar mediante a observância de procedimentos pré-determinados, sem os quais não se pode garantir que esta será imparcial e legítima, o tempo se torna um fator concentrador de atenções.

Tendo-se por certo que a tutela jurisdicional somente pode se manifestar por intermédio do Processo, de grande relevo se torna a sua correta administração. O equilibrado desenrolar dos atos processuais impede que questões fundamentais sejam negligenciadas, prejudicando o alcance da razoável certeza que confere segurança às decisões, ou que outras de menor peso sejam exaltadas a ponto de as formalidades procedimentais alcançarem maior importância que a proteção dos jurisdicionados. Além da eficiente administração do tempo do Processo, é preciso oferecer aos jurisdicionados formas de quebrar as barreiras por aquele impostas e que, não raro, acabam por tornar inútil qualquer tutela prestada.

A consagração da tutela de urgência é uma feliz resposta a este anseio, materializando uma forma de ótimo equilíbrio entre celeridade e segurança, posto que capaz de viabilizar a concessão de uma proteção provisória, sem afastar a necessidade da cognição exauriente das questões suscitadas.

A conceituação apresentada nestas linhas, calcada em teses consagradas por alguns dos expoentes do pensamento jurídico contemporâneo, procurou demonstrar que a atuação jurisdicional urgente pode se dar em quaisquer procedimentos, independentemente da natureza da tutela final pretendida (ressarcitória ou inibitória, cautelar ou satisfativa), não representando, a sua estruturação teórica, empecilho à plena manifestação de suas potencialidades.

Desta forma, buscou-se adequadamente equilibrar o objetivo maior almejado pela sociedade, de solução eficaz e justa dos conflitos, com as formas por meio das quais pode se manifestar a jurisdição, cumprindo sua função primordial de oferecer a todos efetiva proteção aos seus direitos.

 

Bibliografia

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Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (individual e coletiva). 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

 

Moreira, José Carlos Barbosa. Tutela Sancionatória e Tutela Preventiva. Temas de Direito Processual - segunda série. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1988.

 

Silva, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil. v. 3. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

 

________. O Contraditório nas Ações Sumárias. Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

 

Tucci, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

 


[1] Especialista em Processo Civil, Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá, professor substituto da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ e advogado.

[2] Foucault, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado. Rio de Janeiro: Nau, 1996.

[3] Cappelletti, Mauro; Garth, Bryant. Acesso à Justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 09.

[4] Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (individual e coletiva). 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 78.

[5] Cappelletti; Garth. op. cit., p. 10-11.

[6] Ibidem, p. 67-68.

[7] Tucci, José Rogério Cruz e. Tempo e Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 129.

[8] Marinoni. op. cit. p., 431.

[9] São exceções os interditos possessórios, regulamentados desde o Direito Romano primitivo, que se revestem de nítida natureza inibitória, como será possível perceber quando da conceituação da tutela inibitória.

[10] Marinoni. op. cit., p. 37.

[11] Ibidem, p. 62.

[12] Ibidem, p. 36.

[13] Ibidem, p. 38.

[14] Ibidem, p. 64.

[15] Moreira, José Carlos Barbosa. apud Dinamarco, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 341.

[16] Dinamarco. Idem.

[17] Ibidem, p. 348.

[18] Marinoni. op. cit., p. 82.

[19] Ibidem, p. 72-75 e 64.

[20] São exemplos as medidas que o julgador pode adotar no procedimento especial de Nunciação de Obra Nova (arts. 934 a 940, CPC) ou no Interdito Proibitório (art. 932, CPC).

[21] Silva, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil. v. 3. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 39.

[22] Idem.

[23] Este entendimento refuta visão diversa, fortemente defendida por vários processualistas, que identifica a satisfação de um direito com a sua simples declaração pela autoridade no exercício da função jurisdicional. Note-se que este conceito não se coaduna com a efetividade que se deve buscar imprimir à jurisdição, tal qual defendido pela doutrina contemporânea, como sublinhado em momento anterior.

[24] Tucci. op. cit., p. 64.

[25] “A semente da verdade necessita, às vezes, de anos, ou mesmo de séculos, para tornar-se espiga”.Carnelutti. apudTucci. ibidem, p. 27.

[26] Tucci. ibidem, p. 65.

[27] Dinamarco, Cândido Rangel. Aceleração dos procedimentos. Fundamentos do processo civil moderno. tomo II. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 894.

[28] Chiovenda apud Silva, Ovídio Baptista da. O Contraditório nas Ações Sumárias. Da Sentença Liminar à Nulidade da Sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 255.

[29] Silva. idem.

[30] Ibidem, p. 257.

[31] Marinoni. op. cit., p. 187.

[32] Pisani, Andrea Proto. apud Tucci. op. cit., p. 126.

[33] Silva. Curso... op. cit., p. 41.

[34] Como salientado no item 2.2, supra.

[35] É exemplo da tutela cautelar ressarcitória quando uma pessoa inicia procedimento objetivando a busca e apreensão de documentos que lhe pertençam e se mostrem imprescindíveis para a comprovação da titularidade de um direito de crédito. A recuperação dos documentos reparará a lesão perpetrada e viabilizará a tutela de outro direito, o qual se busca, efetivamente, concretizar.

 

 

Comentários dos visitantes

De: ROBERTA VASCONCELOS MERGULHÃO
Sou estudante do 10º semestre do curso de direito da UNVERSIDADE FEDERAL DO PARÁ e tenho o costume de pesquisar artigos na INTERNET afim de complementar os estudos e pesquisa feitas e livros. O texto aqui apresentado é muito bom, esclarecedor, principalmente no que diz respeito às espécies de cognições existentes no processo.
Esta é minha opinião.
Em 19.06.05
De: Antonio Cesar Braga
Sou estudante do 4º periódo do curso de Direito da SUESC/RJ,e constantemente pesquiso na internet e sobre este artigo é para um trabalho de pós-graduação (DEfesa do Consumidor ) que minha esposa realiza na Candido Mendes/RJ. O texto é enriquecedor.
Em 29.08.05
De: marcelo borellaquerquepublique = autorizo
caro Dr. Marcus,
estava navegando na internet buscando subsídios para uma pesquisa acerca da efetividade das tutelas antecipadas confirmadas em sentença e sua efetividade perante o efeito suspensivo atribuído ao recurso de apelação. em toda a busca que realizei até agora, posso dizer que seu texto é o melhor e mais esclarecedor de todos.forte abraço e parabéns
Em 28.09.05
De: Getulio Rainer Vogetta
O texto, bem elaborado e enriquecedor pela sua importante temática, demonstra toda a preocupação do autor com a construção de uma "nova processualística", desvinculada dos individualismos intersubjetivos típicos do modelo de Estado liberal clássico e ainda reinantes em nosso sistema jurídico, contra os quais se levanta esta "terceira onda renovatória" do processo, que se manifesta através da busca de uma mudança de conceitos em muitos dos institutos jurídicos que conhecemos (como o processo, a ação, a propriedade, a vida e outros) e de uma reordenação do sistema jurídico que permita priorizar outros bens como objeto de proteção, direcionando o modelo para uma concepção de Direito adequada a uma nova realidade social que se apresenta para as próximas décadas.
Em 03.12.05
De: Ana Maria Pereira da Silva
Como acadêmica do 6º período do curso de direito da Faculdade Cathedral,Barra do Garças - MT, sinto-me instigada a ler o mais possível sobre determinados temas jurídicos pouco comentados em sala de aula. Atualmente encontro-me em fase de preparação para produção científica acadêmica cujo tema trata-se da uma reflexão sobre a prestação jurisdicional para a proteção do bem jurídico "meio ambiente". Dessa forma, o presente texto veio complementar significativamente minhas buscas, pois a maneira como o autor tratou da prestação jurisdicional no processo civil, apresentando didaticamente os tópicos aqui elencados, principalmente no tocante as tutelas, muito contribui para esclarecer-me, dando-me maiores subsídios. Vale ressaltar que essa leitura deu-me uma prestação satisfativa.
Em 21.04.06

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