O CONTRADITÓRIO E O DIREITO DE AÇÃO NO LITISCONSÓRCIO: ASPECTOS RELEVANTES QUANDO DA IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA

Escrito por Felipe Camilo Dall’ Alba. Publicado em Artigos Abr 2004.

O CONTRADITÓRIO E O DIREITO DE AÇÃO NO LITISCONSÓRCIO: ASPECTOS RELEVANTES  QUANDO DA IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA

Felipe Camilo Dall’ Alba

Porto Alegre
2003

 

INTRODUÇÃO
I LITISCONSÓRCIO: PRESSUPOSTOS DE ANÁLISE
A) Delimitação do instituto
A1) Em busca de um conceito
A.2) O porquê do litisconsórcio
b)Um mosaico de tipos
B.1) Formação
B.2) Regime decisório
II DECISÃO DE IMPROCEDÊNCIA NO LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO UNITÁRIO: OBSTÁCULO AO DIREITO DE AÇÃO?
A) O resultado da demanda e a parte ativa legtimada não interveniente
A.1) Improcedência e procedência: posição da doutrina
A.2) A Contribuição de Barbosa Moreira: a mirada certeira
B) À guisa de uma solução
B1) Extensão da coisa julgada
B.2) De lege ferenda
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
INTRODUÇÃO
Este trabalho busca encontrar soluções para o problema gerado pelo litisconsórcio ativo facultativo unitário, no caso de sentença de improcedência. Mas antes serão apontados conceitos básicos e importantes para a compreensão desse instituto.
Desde já, para aguçar o intuito científico do leitor, cita-se um exemplo corriqueiro para os lidadores do direito previdenciário, em que três pessoas são os titulares de uma pensão por morte: o filho, a mulher do de cujus (um grupo familiar) e a sua companheira (segundo grupo familiar). Esta ajuíza uma ação objetivando revisar a renda mensal do benefício, por um erro de cálculo, e a ação é julgada improcedente. Surge, então, o questionamento: poderiam os outros dois co-titulares da pensão ajuizarem a mesma ação buscando a revisão já repelida?
A resposta não é simples. Convém lembrar que a lei não tratou dessa espécie – litisconsórcio facultativo unitário. As soluções a esse problema serão, portanto, garimpadas na doutrina e na jurisprudência. Para tanto, há autores imprescindíveis na abordagem do tema, já que estudaram o assunto com profundidade, dos quais se destacam BARBOSA MOREIRA, OVÍDIO BAPTISTA e DINAMARCO, todos com posições fortes e bem fundamentadas, como sói acontecer. Porém, como afirmou BARBOSA MOREIRA, “a bibliografia não é rica” nesse assunto[1] – é claro que o doutrinador se referiu à questão numérica e não à qualidade.
Outrossim, para equacionar a solução, far-se-á uso da nossa Carta Constitucional, eis que “a constituição passa a ser a lente através da qual se lêem e se interpretam todas as normas infraconstitucionais”.[2] Isso se dará fazendo-se uso do princípio da proporcionalidade, uma vez que, como se verá, há uma colisão entre o direito de ação daqueles que não participaram da demanda e o direito à segurança jurídica.  
Desse modo, o objetivo deste trabalho é dar andamento à problemática do litisconsórcio, não apontando soluções acabadas.
I LITISCONSÓRCIO: PRESSUPOSTOS DE ANÁLISE
Uma análise preliminar acerca dos principais pontos do litisconsórcio, como seu conceito e sua classificação, faz-se imperiosa, a fim de, no segundo capítulo, procurar dar a solução ao intricado problema da sentença de improcedência no litisconsórcio facultativo unitário.
A) Delimitação do instituto
O assunto a ser abordado é complexo e abrangente, por isso a necessidade de conceituá-lo e demonstrar as razões de sua existência. 
A1) Em busca de um conceito
A relação jurídica processual, [3] na maioria das vezes, é composta por um autor e por um réu. Contudo, há casos em que essa relação única é formada por mais de um autor no pólo ativo, ou por mais de um réu no pólo passivo. Quando isso ocorre, tem-se presente o instituto que recebe o nome de litisconsórcio.
ARAKEN DE ASSIS, como sempre, é irreprochável em sua doutrina, dissertando:
De fato, amiúde se verifica, contrastando àquele quadro elementar, que mais de um sujeito se insere, de modo legítimo, como parte, em um dos pólos da relação processual. Externamente, portanto, o litisconsórcio representa assunção, em processo único e por mais de uma pessoa, da função de parte. Mas, do ponto de vista substantivo, a presença de várias pessoas, na qualidade de autores ou de réus, sugere um número correspondente de ações. E, com efeito, somente por exceção o número de litisconsorte – designação ecumênica dos co-demandantes e dos co-demandados – não se traduz em pluralidade de ações materiais.[4]
Essa situação revela-se, como se observa, seja nos casos de cúmulo subjetivo, quando há mais de uma pretensão de direito material posta em juízo, seja também nos casos em que autores e réus disputam o mesmo direito.[5]
Portanto, no que pese às ações de direito material, [6] nem sempre serem únicas, [7] nada obsta que as partes[8] se coliguem para demandar, momento em que surgem os mais intrigantes problemas, como, por exemplo, a sentença de improcedência no litisconsórcio facultativo unitário ativo, quando proposta a ação por um só autor, dentre os vários legitimados.
A.2) O porquê do litisconsórcio
Não basta, todavia, saber o que é o litisconsórcio; há necessidade de se compreender o porquê da sua existência, já que seria bem mais simples obrigar as partes a demandarem separadamente.
Para tanto, preleciona DINAMARCO que, “nas variadas situações em o litisconsórcio é admitido (v. infra, nn. 29ss), têm em vista a economia processual e a harmonia dos julgados”.[9]
Ao que reluz, dois são os fundamentos a legitimar o litisconsórcio: a economia processual e a harmonia dos julgados.
O primeiro pode ocorrer nas situações previstas no art. 46, IV, do CPC, pois, em vez de serem propostas centenas de demandas afins, a exemplo da situação em que funcionários públicos pleiteiam a correção de seus vencimentos, um único processo é capaz de solver a lide.[10] Assim, como aduz DINAMARCO, estar-se-á evitando “com isso a multiplicação de processos e a repetição de instruções em torno do mesmo contexto de fato”, [11] laborando o litisconsórcio, nessa linha, como refere o professor CARLOS ALBERTO “para boa administração da justiça”.[12]
Já, no tocante ao segundo fundamento, harmonia dos julgados, vale registrar que é ele também um dos fins buscados, na medida em que a sociedade não tolera decisões conflitantes – nem lógicas, nem práticas”. [13] Ora, como explicar para um leigo que está a litigar, que o mesmo contrato fora anulado para um dos devedores e considerado válido para o outro?
Todavia, diante da facultatividade das diversas espécies de litisconsórcios (os quais serão explicados a seguir), malgrado não sejam recomendadas, ocorrem decisões logicamente conflitantes, [14] pois não seria possível coactar o direito constitucional de ação dos litigantes em toda e qualquer hipótese.[15]    
b)Um mosaico de tipos[16]
O litisconsórcio pode ser classificado de várias maneiras distintas, dependendo do enfoque que se pretende dar. Conforme critério escolhido, é relevante abordar como se dá a sua formação e qual o seu regime decisório.
B.1) Formação
O litisconsórcio, no que diz respeito à sua formação, é classificado em obrigatório ou facultativo.
É obrigatório quando é inevitável a formação do litisconsórcio, ou seja, a relação jurídica processual não pode ser instaurada sem a presença de todas as partes, sob pena, na opinião de BARBOSA MOREIRA, [17] de ilegitimidade ativa ou passiva (art. 267, VI do CPC).[18] No mesmo sentido é o Código de Processo Civil Português, que tem o seguinte teor: “Artigo 28º. 1. Se, porém, a lei ou o negócio exigir a intervenção dos vários interessados na relação controvertida, a falta de qualquer deles é motivo de ilegitimidade”.
Por sua vez, no litisconsórcio facultativo, as partes têm a conveniência e a oportunidade de litigarem em conjunto, já que nem a regra legal nem a relação jurídica material obrigam a sua formação.
Nesse sentido é a doutrina de BARBOSA MOREIRA:
De outro ponto-de-vista, classificar-se-á o litisconsórcio como necessário e facultativo conforme a presença dos vários autores, ou dos vários réus, constitua ou não requisito imprescindível para que se tenha como regularmente instaurado o contraditório.[19]
A Lei portuguesa, na mesma senda, classifica o litisconsórcio quanto à formação em “voluntário” e “necessário”, respectivamente nos arts. 27 e 28.[20]
Frise-se, outrossim, que as “fontes do litisconsórcio facultativo”[21] estão previstas no art. 46 do CPC, quais sejam: comunhão de direitos e obrigações, mesmo fundamento de fato ou de direito, conexão, e afinidade de questões. Em se verificando qualquer uma dessas hipóteses, haverá a discricionariedade de a parte formar o litisconsórcio. Por sua vez,  a verba legislativa do art. 47 do CPC prevê os suportes fáticos dos litisconsórcios necessários, os quais derivam da Lei  ou da relação jurídica.
NERY JUNIOR e ROSA MARIA NERY falam que, quanto ao momento de sua formação, o litisconsórcio pode ser classificado em inicial ou ulterior.[22] Isto é, se presente a litisconsorciação desde a gênese do processo, ele é classificado como inicial ou se, por algum motivo, determinou-se a sua integração em momento posterior ao da relação processual, “e que importará, por exemplo, a integração de ofício dos litisconsortes necessários (art. 47, parágrafo único) ou a reunião de processos conexos, ex vi do art. 105, [23] fica ele nominado de ulterior.
Assim, pontilharam-se as principais classificações imbricadas com a formação do litisconsórcio, porém o procedimento é dinâmico e percorridas as fases, chega-se ao momento da decisão da lide. De sorte que é quanto a isso que se passará a comentar.
B.2) Regime decisório
Para explicar o regime decisório, abordar-se-á, de início, o regime especial e, após, a contrário senso, por si só, já será possível compreender o simples.
O tema a ser enfrentado é de difícil solução. A começar pela caracterização do litisconsórcio unitário. Nesse ponto as posições da doutrina variam. Há de um lado OVÍDIO BAPTISTA, que é bem mais restritivo e em pouquíssimas hipóteses admite sua ocorrência, afirmando que a unidade depende da “relação de direito substancial unitária”.[24] De outro lado, há BARBOSA MOREIRA que é mais elástico na caracterização das hipóteses, referindo ser a “unidade de juízo” o critério relevante para sua caracterização.[25]
Por isso, em algumas hipóteses, nas quais BARBOSA MOREIRA considera como unitário o litisconsórcio, para OVÍDIO não o seriam. Isto se daria em todos os casos de litisconsórcio facultativo unitário, nos quais Ovídio não reconhece a unidade da relação jurídica, justamente por haver, segundo ele, uma “cumulação objetiva de lides”,[26] em que se tem “tantas relações jurídicas quantos sejam os respectivos titulares ou obrigados”.[27]
Contudo, para efeitos deste trabalho, seguir-se-á a posição de BARBOSA MOREIRA, a qual se coaduna com a maioria da doutrina e da jurisprudência. Leciona o Mestre: [...] É possível, então, definir litisconsórcio unitário como aquele que se constitui, do lado ativo ou do passivo, entre pessoas para as quais há de ser obrigatoriamente uniforme, em seu conteúdo, a decisão de mérito.[29]
Acrescente-se, ainda, as palavras de DINAMARCO:
O litisconsórcio unitário, diferentemente, é aquele em que o destino que tiver um dos litisconsortes haverá de ser consentâneo com o que será dado aos demais (como anular o casamento de um dos cônjuges, sem anulá-lo quanto ao outro também?). Por isso é que, ali, os atos e omissões que beneficiarem a um há de beneficiar invariavelmente a todos na mesma medida, não se permitindo que se criem situações desfavoráveis a um dos litisconsortes, sem que sejam desfavoráveis a todos eles. Tal é o regime especial caracterizado como litisconsórcio unitário, presente sempre por incindível a relação jurídico-material que figura como res in judicio deducta.[30]
Ora, se unitário é o litisconsórcio onde a decisão, em face da relação jurídica, tem de ser decidida homogeneamente para as partes que litigam no mesmo pólo, simples é aquele em que a decisão pode ser heterogênea, ou seja, não necessariamente a mesma. Isso ocorre porque a relação jurídica é cindível (exemplo).
Agora, além dessa classificação, podem ocorrer as mais diversas combinações, existindo litisconsórcio: facultativo simples, facultativo unitário, obrigatório simples e obrigatório unitário. Tendo vem vista o objetivo do trabalho, dar-se-á, daqui para a frente, a máxima atenção para a segunda classificação.
Ponto imbricado, e de maior relevância ao tema a ser enfrentado, é o que diz respeito à existência do litisconsórcio facultativo unitário. Para Ovídio essa espécie não existe, dizendo que “não há, portanto, segundo nosso ponto de vista, litisconsórcio que seja, ao mesmo tempo, facultativo e unitário, no sentido próprio de unitariedade. [31]
Em sentido contrário, BARBOSA MOREIRA, entende que, embora o litisconsórcio seja facultativo, a sua unitariedade permanece íntegra.[32] E, pelo brilhantismo da lição, insta transcrevê-la:
O estatuto de 1973, no art. 47, dá a entender que a obrigatoriedade de solução uniforme do litígio importa sempre a exigência de demanda ativa ou passivamente conjunta; em outras palavras, que todo litisconsórcio unitário é, ipso facto, necessário. Essa, contudo, é uma proposição insustentável, porque divorciada da realidade que a vida nos põe diante dos olhos. Decerto não se vai pretender que sejam forçados a litigar em conjunto os acionistas que queiram fazer anular uma deliberação da assembléia social, nem os herdeiros que desejem propor ação de sonegados, nem as pessoas estranhas à sociedade conjugal a quem a lei civil permita promover em juízo a declaração de nulidade do casamento; mas é incontestável que, na hipótese de litigarem juntas duas ou mais dessas pessoas, com igual fundamento, em qualquer dos casos mencionados a sentença de mérito há de ter, para todas, teor homogêneo, sendo inconcebível que se julgue procedente o pedido de uma e improcedente o de outra. Na prática, não se poderá deixar de submeter a regime especial semelhante litisconsórcio, que é unitário, embora facultativo, diga o que disser o art. 47.
Incontestável, portanto, a existência do litisconsórcio facultativo unitário, mas para aparar as arestas é preciso, mais uma vez, com base na doutrina, arrolar alguns exemplos de suportes fáticos dessa espécie: [33] a) ação reivindicatória de coisa comum (art. CC, art. 623, inc. II); [34] b)ação para haver de terceiro a universalidade da herança (art. 1580, parágrafo único); [35] c) ação de dissolução de sociedade (art. 1218, inc. VII do CPC, e Lei 6.404, de 15.12.76, art. 206).
Outro também não é o entendimento da nossa jurisprudência, tendo o STJ trazido à baila o caso em que a  um dos co-compositores de música foi permitido “pleitear a quebra do vínculo contratual de edição”, [36] sem a presença dos demais. Caso de litisconsórcio unitário, pois a relação jurídica a ser julgada não pode ser desmembrada, ou seja, o contrato ou vige para todos ou não, além disso é facultativo, já que não há obrigatoriedade de todos os figurantes dessa relação jurídica estarem presentes para o desenrolar da demanda. Na mesma linha, o TRF da quinta região reconheceu a figura do litisconsórcio facultativo unitário[37].
Assim, foram assinalados os principais conceitos e as principais classificações que são imprescindíveis para a compreensão do próximo capítulo, quando serão abordados os efeitos, para os terceiros, do litisconsórcio facultativo unitário na sentença de improcedência.
II DECISÃO DE IMPROCEDÊNCIA NO LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO UNITÁRIO: OBSTÁCULO AO DIREITO DE AÇÃO?
As situações fáticas impõem a investigação de soluções que se coadunem com a ordem jurídica, harmonizando todos os institutos. E a hipótese em análise, qual seja, a decisão de improcedência no litisconsórcio ativo facultativo unitário, é uma delas, pois numa relação jurídica unitária em que os legitimados ativos não ajuízem suas ações em conjunto, tem-se de saber se os que não participaram da relação serão atingidos pela coisa julgada. Nessa senda, diante da possibilidade de um só autor vir a discutir a relação litigiosa, na hipótese de improcedência dessa ação, e da respectiva extensão da coisa julgada, poder-se-ia argumentar a existência de ofensa ao direito de ação[38] dos demais legitimados e ofensa ao contraditório, [39] pois nas palavras do professor OVÍDIO, citando M. CAPPELLETI,
As modernas posições doutrinárias que procuram explicar o conceito de ação e definir os contornos da demanda que ela contém, fazem-na descender de um princípio constitucional de defesa, segundo o qual nenhuma controvérsia, seja entre particulares, seja entre estes e os poderes estatais, poderá ser sonegada à livre e soberana apreciação dos órgãos jurisdicionais. [40]
Com efeito, por exemplo, poderia ocorrer de o número de ausentes ser francamente maior do que o de presentes, e que o direito do autor, visto por determinado prisma, seja infinitamente menor do que o dos ausentes. E, mesmo assim, a relação jurídica de que participam os sujeitos será examinada definitivamente.
Adiante se verá que tudo dependente da doutrina seguida e dos critérios por ela apontados.

A) O resultado da demanda e a parte ativa legtimada não interveniente
Em sendo a relação jurídica incindível, conforme o resultado do demanda, podem ocorrer conseqüências diversas para  aqueles que poderiam demandar, mas não quiseram ou não souberam da existência do processo.
A.1) Improcedência e procedência: posição da doutrina
Nem sempre, a relação processual, em caso como apontados de litisconsórcio facultativo unitário, será formado por todos os legitimados, já que a lei não faz essa exigência.  A fim de explorar esses casos são lúcidas as palavras de BARBOSA MOREIRA:
Com efeito. Se uma das situações unitárias a que nos referimos é submetida à cognição judicial, pode suceder que:
a) todos os co-interessados participem do processo, ou porque se vejam forçados a fazê-lo, ou simplesmente porque, sem que isso fosse indispensável, propunham juntos a ação ou sejam demandados em conjunto; b) um só dentre eles figure, ativa ou passivamente, no feito; c) parte deles esteja presente e outra parte fique ausente.[41]
Com isso, cria-se o problema: poderão os ausentes ser atingidos pela coisa julgada na sentença de improcedência?  
Para LIEBMAN, somente em caso de procedência  é que os demais co-legitimados submeter-se-iam à coisa julgada e, na improcedência (efeito declaratório), não ocorreria o fenômeno.
Aquilo que se estende aos terceiros, isto é, aos outros legitimados à impugnação é só o efeito da sentença e precisamente a anulação do ato impugnado: porque o petitum de cada ação inclui necessariamente, dada a unidade e a indivisibilidade do ato que se impugna, também o objetivo de todas as outras ações concorrentes, e assim o acolhimento de uma dessas tem de fato a conseqüência que também para todos os outros interessados o ato não existe mais. Mas este resultado não implica de fato extensão da coisa julgada além dos seus consentidos limites subjetivos; isso se produz legitimamente para todos, porque a todos se estende a eficácia da sentença, na sua objetiva consistência, determinada pelo conteúdo da pronúncia, em virtude de ser um ato do estado. Entende-se que, inversamente, a sentença de rejeição da ação proposta ( e por isso de acertamento da legitimidade do ato impugnado) vale para todos, mas aqueles entre os legitimados a impugnação que não participaram do juízo, e que, portanto, não são sujeitos a autoridade da coisa julgada, poderão demonstrar a injustiça, coincidente com a fundamentação de suas próprias ações de impugnação[42].
E para DINAMARCO:
Casos também há em que são dois ou vários os titulares de uma relação jurídico-substancial indivisível, mas a lei e o próprio sistema, conferindo legitimidade a cada um deles individualmente, acabam por permitir que o julgamento favorável obtido pelo autor beneficie os demais legitimados. Exemplo típico é a ação de anulação de deliberação de assembléia societária, que já referida (cfr. Supra, n. 54.2, nota 146, n. 54.3, letra h, nota 166). Em casos assim, sem que se possa falar em autoridade da coisa julgada projetada além das partes e secundum eventum litis, o que acontece é a perda de interesse de agir pelos legitimados não demandantes, uma vez que já produzido o resultado a que sua eventual futura demanda poderia conduzir (já anulada a deliberação por sentença, que outra anulação poderiam postular?). Sendo julgada improcedente a demanda, não ficam os demais legitimados atingidos nem pela coisa julgada, nem por essa situação de carência de ação apontada, sendo-lhes lícita a propositura de demanda para o mesmo fim não obtido (CPC, art. 472).[43]
Como se observa, LIEBMAN e DINAMARCO afirmam ser os limites subjetivos da coisa julgada o fator impeditivo da extensão da coisa julgada aos terceiros,[44] ou seja, os litisconsortes ausentes não são alcançados pela sentença de improcedência, tendo, por isso, a chance de demandarem novamente. Ao contrário, na sentença de procedência, afirmam eles que aos terceiros não assistiria interesse em demandar, por isso não poderiam repropor a ação. Na mesma linha é o posicionamento do Ministro ATHOS GUSMÃO CARNEIRO[45].
O sempre lembrado PONTES DE MIRANDA, ao menos no trato de direito privado, averbera que, na hipótese de um dos condôminos virem “reivindicar a coisa”, “não representa” ele os demais, mas “exerce poder próprio, que o Código Civil lhe atribuiu. Por isso mesmo, a decisão sobre a questão da propriedade dos outros condôminos não prejudica esses.”[46] Pelo que se constata, a posição de Pontes é similar a dos autores antes alinhados, pois  a sentença de improcedência não prejudicaria o ajuizamento das demais ações pelos outros condôminos, que são litisconsortes facultativos, com o regime decisório unitário.   
MONIZ DE ARAGÃO, por sua vez, critica veementemente as posições retroreferidas e lembra da hipótese em que, por exemplo, não seja do interesse de todos os sócios a anulação da assembléia, já que alguns pretenderiam a sua manutenção. Caso não solucionado por Liebman, pois o mesmo diz, como ressaltado, que se a sentença for de procedência aos demais legitimados não assistiria interesse de agir para contradizer a decisão judicial.[47] Diante disso, o autor busca uma solução, e lança a seguinte contribuição:
A solução legal para esse problema contém-se no art. 47: se, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme pra todas as partes... a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo”. Trata-se do litisconsórcio doutrinariamente qualificado de unitário. [...] Seguramente haverá dificuldades práticas para convocar ao processo todos os sócios (suponha-se o quadro de acionistas de um banco), mas o problema pode ser equacionado e resolvido com o emprego da citação edital (como sucede, por ex. no processo de usucapião), cujo cabimento para esse fim é recomendado se forem muitos os citandos – propter multitudinem citandorum. Dificuldades também haverá, e maiores, se inúmeros sócios, cada um por sua vez, ajuizarem múltiplas ações, visando o mesmo fim, até que um (ou nenhum) o alcance. E mais: sem o chamamento de todos os sócios, o resultado obtido poderá ser vão (“por causa da natureza e estrutura incindível do ato impugnado, que só pode permanecer ou cair por completo), pois terá sido infringida a regra do art. 47 e a sentença (por isso inutiler data) para ninguém valerá.[48]
Porém, a doutrina de MONIZ DE ARAGÃO não é a melhor, já que o art. 47 do CPC, quando fala em citação, refere-se tão somente aos integrantes do pólo passivo – réus, e não a autores, pois aqueles são citados e estes, no máximo, intimados. Em assim sendo, como se demonstrará no tópico seguinte, foi BARBOSA MOREIRA quem examinou a questão.
A.2) A Contribuição de Barbosa Moreira: a mirada certeira
A contribuição de BARBOSA MOREIRA para a ciência processual brasileira é imensurável e, no assunto aqui tratado, não foi diferente. Aborda o autor que os efeitos da sentença atingem as partes ausentes, e não apenas isso, a própria coisa julgada as atingirá,[49] isso porque a relação jurídica, por ser unitária, está posta em juízo e a mesma será julgada.
A posição de BARBOSA MOREIRA é clara e vem vazada nos seguintes termos:
Na verdade, porém, quando as posições jurídicas individuais se inserem de maneira homogênea na situação global, em relação a determinado efeito que sobre ela se pretenda operar, essa homogeneidade necessariamente subsiste em relação ao efeito contrário. Daí ser indiferente o resultado do processo: quer seja o pedido julgado procedente, quer improcedente, a regra jurídica concreta formulada na sentença terá de aplicar-se de modo uniforme a todos os interessados.[50]
No mesmo giro, a posição do autor é peculiar e de extrema gravidade, eis que de uma certa forma estar-se-á subtraindo dos co-legitimados não intervenientes o direito de ver analisada a sua relação jurídica material. Tal conseqüência não passou despercebida pelo autor, sendo que  BARBOSA MOREIRA reconhece a gravidade da adoção da extensão da coisa julgada ao dizer que “a extensão do vínculo da coisa julgada a terceiros é medida de conseqüências cuja gravidade seria inútil querer dissimular”.[51]
Outrossim, além de BARBOSA MOREIRA contrariar a posição de LIEBMAN, lança crítica a este doutrinador afirmando, com toda a razão, que “admitir que essa extensão da autoritas rei iducatae se manifeste apenas quando acolhida a primeira impugnação seria abrir a porta à eventualidade, que cumpre a todo custo evitar, de coisas julgadas contraditórias em relação à mesma pessoa”.[52]
Outra não é a posição de parte da doutrina italiana, dizendo FABRINI:
[...]Mas se reassume sem dúvida, uma vez que a sentença seja passada em julgado, sendo impossível um qualquer novo provimento de mérito, independentemente do seu conteúdo. [...] é tolhida a possibilidade de uma nova pronúncia de mérito, de modo que qualquer interessado poderá opor ao sócio sujeito à extensão da eficácia disciplinada da sentença a exceção ne bis in idem e, na falta disso, o juiz mesmo poderá de ofício revelar desde já a consumação da ação. [53]
Precisas também foram as palavras de ALFREDO ROCCO ao doutrinar que:
A sentença ainda obtida contra a sociedade por um sócio, na sua qualidade de sócio, faz estado contra todos os sócios, também não comparecidos pessoalmente em juízo. Por isto, se um sócio impugna a validade ou a legalidade de uma deliberação da assembléia geral, a sentença que ele obtém é eficaz respeito a todos os sócios[54].
Ou como leciona CHIOVENDA :
O caso típico é o direito de impugnação às deliberações da assembléia, correspondente a todo sócio (Cód. Comercial, art. 163). Observei (n. 109) que nesse caso, como nos semelhantes, conquanto haja diversidade de pessoas e, pois, diversidade de ações, a coisa julgada, formada sobre a ação de um só, impede tôda nova ação.[55]
Dessa feita, as cartas estão postas, tem-se até aqui a posição da doutrina. Para finalizar o trabalho serão abordadas duas formas de solver o problema. Mas, adianta-se, desde já, que a posição de BARBOSA MOREIRA é a que melhor se adapta à prática processual.
B) À guisa de uma solução
Afigura-se necessário estabelecer duas soluções que pareçam mais razoáveis, mas sempre tendo como alvo a segurança jurídica em detrimento a outros princípios da mesma grandeza, como o direito de ação.
B1) Extensão da coisa julgada
No mais das vezes a coisa julgada[56] não atinge terceiros não intervenientes na demanda (art. 472 do CPC). Porém, embora esta  seja a regra, a mesma admite exceções, por exemplo, a Lei da Ação Popular (Lei 4.717/65) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90).
Outrossim, é necessário referir que se está seguindo, no que tange à coisa julgada, a doutrina de BARBOSA MOREIRA, o qual afirma que  a autoridade da coisa julgada abarca  todo o conteúdo da sentença, não sendo “privativa do elemento declaratório da sentença a aptidão para alcançar a auctoritas rei iudicatae”.[57]  Fica evidente, com isso, que o autor entende que a autoridade da coisa julgada engloba não apenas a eficácia declaratória, mas a constitutiva, inclusive o que torna imutável todas as cargas eficaciais.[58] No mesmo sentido, está o pensamento de PAULO VALÉRIO DAL PAI MORAES.[59]
Por isso, posta em julgamento uma relação jurídica unitária, onde é impossível uma decisão heterogênea, o único caminho, tanto na sentença de procedência como de improcedência, é a extensão da coisa julgada aos ausentes[60] (independentemente da eficácia). Artificial é o argumento de que isso aconteceria tão-somente na sentença de procedência (eventual efeito constitutivo). Isso não passa de uma coisa julgada segundo o resultado da lide, a que se atribuem  outros nomes.
É linear a doutrina de BERENICE DIAS, pois a mesma abordou com tranqüilidade o tema, doutrinando que, sendo analisada a relação jurídica material única dos contendores, “acertará de modo definitivo perante todos os titulares, mesmo que ausente do juízo. A postura de um absorve e consome as ações concorrentes, que são atingidas via repercussão.[61] Na mesma senda, a Desembargadora gaúcha Berenice Dias foi enfática ao afirmar que “como a relação jurídica de direito material já foi apreciada, o resultado de procedência ou improcedência veta sua volta a juízo, ainda que por mão de outro titular”.[62]
Em vista disso, poder-se-ia argumentar que o fato da extensão da coisa julgada a terceiros ofenderia o contraditório ou o direito de ação, ou seja, no que pese não terem sido informados que a sua relação jurídica estava sendo posta em juízo serão por ela atingidos.[63] Contudo, esse problema é facilmente solucionado, utilizando-se, para tanto, o critério da proporcionalidade.[64]
Desta forma, como se vê,  tem-se a colisão de princípios: de um lado o princípio do devido processo legal,[65] de outro a segurança jurídica,[66] a paz social. É bom que se frise, seguindo-se a doutrina de ALEXI, que:
Tanto as regras com os princípios são normas porque ambos decidem o que deve ser. Ambos podem ser formulados com a ajuda das expressões deônticas básicas do mandato, a permissão e a proibição. Os princípios, igual às regras são razões para juízos concretos de dever ser, ainda quando sejam razões de um tipo muito diferente. A distinção entre regras e princípios é pois uma distinção entre dois tipos de normas[67].
Nesse quadrante, é importante aduzir que, em havendo colisão de dois princípios, ao julgador cabe harmonizá-los. Não suprimindo um em face do outro, “modalidade do tudo ou nada”,[68] mas sim os hierarquizando à luz do caso concreto,[69] “mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível”.[70]  Explicita, desta feita, ALEXY que “ os conflitos de regras se levam a cabo na dimensão da validez; la colisão de princípios – como só podem ocorrer entre princípios válidos – tem lugar mas na dimensão de peso[71] .
É imprescindível, dada a relevância do tema, abrir-se, a partir de agora,  um parêntese para explicitar, com mais vagar, o princípio da proporcionalidade.
Nessa senda, o princípio da proporcionalidade “significa que existe a obrigação de sacrifício do mínimo e preservação máxima do direito”.[72] Segundo Leila Carioni Barbosa “a proporcionalidade é mais método de interpretação do que princípio, o qual busca a efetivação constitucional ótima, usando os valores constitucionais”.[73]
Tal princípio, também chamado por CANOTILHO de princípio da “proibição de excesso”,[74] subdivide-se, segundo ALEXY, nas “máximas parciais da adequação, necessidade (postulado do meio mais benigno) e da proporcionalidade em sentido estrito (postulado da ponderação propriamente dito).[75] Para explicitá-los são importantes as palavras do professor HUMBERTO ÁVILA, que assim se refere:[76]
[...] uma medida é adequada quando se revela apta a alcançar o resultado desejado[...], uma medida é necessária quando, dentre todas as medidas disponíveis e igualmente eficazes para atingir um fim, é a menos gravosa em relação aos direitos atingidos. [...] uma medida é proporcional em sentido estrito ou correspondente quando não for considerada excessiva relativamente ao fim buscado. [...] Nesse caso, deverá ser analisado se a medida leva à realização da finalidade (exame da adequação), se a medida é a menos restritiva aos direitos envolvidos dentre aquelas que poderiam ter sido utilizadas para atingir a finalidade (exame da necessidade) e se não é desproporcional relativamente ao fim buscado (exame da correspondência).
No mesmo giro, para ilustrar, convém lembrar o exemplo citado na introdução do trabalho, em que três pessoas são titulares de uma pensão por morte, e apenas uma, e por ironia do destino, a companheira (segundo núcleo familiar), venha a postular a revisão da renda mensal do benefício e a ação seja julgada improcedente. Há, em se coactando as outras duas pessoas (primeiro núcleo familiar) o direito de verem discutida a relação material, uma colisão entre o direito de ação e do contraditório e o da segurança jurídica. Qual deve prevalecer?
Ousa-se afirmar que, nesse caso, é a estabilidade, segurança jurídica. E de que forma? Com a extensão da coisa julgada aos ausentes da relação processual, até porque, nas palavras de CANOTILHO, “a segurança jurídica dos actos jurisdicionais aponta para o caso julgado”.[77] Em assim não se agindo, criam-se situações esdrúxulas, já que a mesma relação jurídica material poderá ser julgada duas vezes, com possível contradição prática, o que é inadmissível. A respeito disso assinala FABRINI:
[...] No caso que só alguns dos co-titulares tenham assumido a qualidade de parte, o acertamento obtido na sentença se estenderá integralmente das partes aos terceiros co-titulares, ou vice-versa, se isso não devesse ser possível, isso não se produziria nem entre as partes, no modo de realizar, então, ou em senso positivo, o em senso negativo, esta absoluta identidade de tratamento dos co-titulares que é postulada pela situação substancial[78]. 
Ou ainda, há o caso também em que dez condôminos ajuízem, sucessivamente, dez ações reivindicatórias, uma em cada ano, nove julgadas improcedentes e apenas a última, procedente. Segundo a tese prevalente, a última decisão, por ser de procedência, aproveita aos demais, contudo as de improcedência não. Nem mesmo é razoável tal situação. Em outro caso, o Superior Tribunal de Justiça seguiu o posicionamento aqui preconizado[79].
Lembrando-se, ainda, como já fora agudamente ressaltado por EDUARDO SILVA DA SILVA,[80] “que todos os direitos constitucionais, incluindo as garantias  à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (artigo 5º, caput, da Constituição Federal), não são absolutos em  si mesmos”. Não seria diferente, nessa linha, com o direito de ação, o qual pode ser restringido em nome da segurança jurídica.
Assim, a alternativa encontrada é a extensão da coisa julgada àqueles que não integraram a lide, seja a sentença de procedência como de improcedência, no afã de preservação da segurança jurídica.  

B.2) De lege ferenda
A controvérsia também poderia ser solucionada obrigando-se as partes que participam de relação jurídica unitária a postularem em conjunto num verdadeiro litisconsórcio ativo obrigatório.
OVÍDIO BAPTISTA, ao doutrinar acerca da facultatividade do litisconsórcio e sua problemática, inclusive no que diz respeito ao direito constitucional de ação, aponta semelhante solução ao afirmar que “na verdade, somente o legislador poderá evitar esse embaraço, tornando necessário, nestes casos, o litisconsórcio.[81]
Outrossim, o antigo Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, pela sua Terceira Câmara Cível, num acórdão da lavra do Desembargador ARAKEN DE ASSIS,[82] decidiu, no caso em que um mutuário do Sistema Financeiro da Habitação buscava consignar prestações, tendo em vista a equivalência salarial, extinguir o processo por falta de integração do pólo ativo. A fundamentação foi fulcrada no litisconsórcio unitário ativo obrigatório (CPC, art. 47), pois a renda que serviu de base para o reajuste era de dois mutuários e não somente a do autor da consignatória; o julgamento, portanto, deveria ser uniforme aos dois, daí a obrigatoriedade da litisconsorciação. Dessa feita, o referido desembargador gaúcho, ao menos neste caso, já propalou a idéia, mesmo sem a existência da lei. Pela admissão, também, em certos casos, DINAMARCO.[83] 
Porém, escodado na opinião de BARBI, THEODORO JUNIOR[84] refuta a idéia de se “constranger” alguém a demandar em juízo, já que “o direito de ação é faculdade e não obrigação”. A propósito, BARBI[85] busca alguns motivos para sua idéia ao afirmar que para se propor uma ação tem-se que verificar “as possibilidade de êxito”, a “disponibilidade de provas” e a “verba honorária”.
Como se vê, tal solução também não se afiguraria imune à crítica, porque a simples imposição de demandar terminaria por violar o direito de ação, porém não haveria mais riscos de decisões contraditórias. A sociedade não pode conviver com o conflito de decisões, ou seja, uma mesma situação sendo julgada procedente e improcedente ao mesmo tempo.
Com efeito, o mandamento em litigar em conjunto evitaria o mal maior que é o risco das decisões conflitantes quando do exame da mesma relação jurídica. 
CONCLUSÃO
Abordou-se no presente trabalho uma pequena ponta do ice-berg. O tema do litisconsórcio é abrangente e procurou-se aqui explorar apenas o litisconsórcio facultativo ativo unitário na sentença de improcedência.
O problema encontrado era saber se a sentença de improcedência atingiria os ausentes da demanda. As soluções, como se verificou, são diversas. Mas a que mais se coaduna com a realidade prática atual foi a preconizada por BARBOSA MOREIRA, qual seja: os ausentes da relação jurídica processual também ficam jungidos à coisa julgada.
JUAREZ FREITAS, em artigo luminar,  disse que “jurista é aquele que, acima de tudo, sabe manejar princípios, entendendo-os no sentido de diretrizes supremas, que compõem a tábua de critérios aptos a presidir todo e qualquer trabalho de aplicação do Direito[86]”. Desta feita, tentou-se para equacionar os problemas gerados pela extensão subjetiva do julgado, fazer uso do princípio da proporcionalidade, regra imprescindível na ponderação gerada pela colisão de princípios. Chegou-se a conclusão de que se deveria dar prevalência à segurança jurídica, através da extensão da coisa julgada a terceiros. Em segundo plano, também foi dito, que a lei poderia obrigar a formação do litisconsórcio em sendo o mesmo unitário.
Por fim, é importante ressaltar que nenhuma resposta encontrada é definitiva, o que ocorre são soluções ideais à luz do caso concreto, tendo em vista as regras e princípios existente.
REFERÊNCIAS
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[1] Afirmação feita por José Carlos Barbosa Moreira em e-mail recebido dia 18.06.03, às 11:22.
[2] BARROSO, Luis Carlos; BARCELOS, Ana Paula de. Direito Constitucional: o começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Interesse Público, Porto Alegre, n.19, p. 51-80, 2003. p. 52.
[3] A relação processual civil, que constitui propriamente o processo, é uma relação jurídica de Direito Público que se forma entre o pretenso titular do direito, que o mesmo alega carecer de proteção estatal, e o Estado, representado pelo juiz. Como qualquer outra relação jurídica, também ela se forma entre dois sujeitos, em forma linear, ligando o autor – aquele que age exigindo o auxílio estatal – e o Estado (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Curso de Processo Civil : processo de conhecimento. 3. ed. Porto Alegre: Fabris. 1996. p. 8.). Quanto ao fato da relação jurídica ser linear ou triangular, não estou me posicionando, até porque não interessará para o desenrolar do trabalho.
[4] ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p.159). Conceito similar é exposto por THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio Janeiro: Forense, 1997. v.1. p. 105.
[5] ASSIS, op. cit. p. 160
[6] Ovídio Baptista é um dos melhores autores que explora o conceito de ação material, e que doutrina: “A ação de direito material é um novo poder que surge depois do exercício infrutífero da pretensão e corresponde, como dissemos, à faculdade, inerente a todo o direito, que tem seu titular de agir para sua realização. A todo o direito exigível (pretensão) há de corresponder uma ação. (SILVA, O. Curso de Processo... p. 65).
[7]Acerca da inter-relação entre ação e litisconsórcio, o Código de Processo Civil português assumiu a seguinte posição:
Art. 29.  No caso de litisconsórcio necessário, há uma única acção com pluralidade de sujeitos; no litisconsórcio voluntário, há uma simples acumulação de acções, conservando cada litigante uma posição de independência em relação aos seus compartes.[8] Para um conceito de parte, consultar a doutrina do professor Ovídio, que diz ser “[...] aquele que pede contra outrem uma determinada conseqüência legal; ou aquele contra quem esta conseqüência é pedida [...]” (SILVA, O., op. cit. p. 200).
[9] DINAMARCO, Cândido Rangel. Litisconsórcio. 7. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 61 (grifo no original).
[10] Desde que, por óbvio, seja respeitado o art. 46, parágrafo único, do CPC, o qual permite a limitação dos litigantes quando estiver comprometida a rápida solução da lide e dificultar a defesa.
[11] DINAMARCO, op. cit. p. 61.
[12] OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Do Formalismo no Processo Civil. 2 ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 68.
[13] A diferença entre decisões práticas e logicamente conflitantes são explicadas por Barbosa Moreira. [...] De ordem prática é, alias, in genere, a finalidade mesma do processo como instituto jurídico. Vale a pena, assim, insistir neste ponto: a simples conveniência de evitar uma contrariedade teórica de julgados não se reputa bastante para legitimar o recurso a qualquer das duas técnicas. É preciso que a regra jurídica concreta formulada na sentença não possa operar praticamente senão quando aplicada às várias posições individuais. (MOREIRA, José Carlos Barbosa. Litisconsórcio unitário. Rio de Janeiro: Forense, 1972. p. 144).
[14] No exemplo antes referido dos funcionários públicos, é comum a existência de decisões conflitantes, pois a hipótese é de litisconsórcio facultativo.
[15] Em processo de sua relatoria, afirmou Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Sem embargo da polêmica doutrinária e jurisprudencial, o tema da admissibilidade ou não do litisconsórcio ativo necessário envolve limitação ao direito constitucional de agir, que se norteia pela liberdade de demandar, devendo-se admiti-lo apenas em situações excepcionais. STJ – Superior Tribunal de Justiça. Classe: Resp – Recurso Especial – 141172. Processo: 199700510298 Uf: Rj Órgão Julgador: Quarta Turma. Data Da Decisão: 26/10/1999 Documento: STJ 000321423. Fonte Dj Data:13/12/1999 Página:150 Rstj Vol.:00133 Página:358.
[16] Não será abordada profundamente a classificação dos litisconsórcios, já que não é este o objeto do presente trabalho. Contudo, no que diz respeito ao regime decisório, em especial à unitariedade do regime decisório, abordar-se-á com mais cuidado.
[17] MOREIRA. Litisconsórcio... p. 12.
[18] Em sentido contrário Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery para quem a extinção do processo se dá por ausência de pressuposto processual, legitimatio ad processum. (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor: atualizado até 01.08.1997. 3 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 327)
[19] MOREIRA, op. cit. p. 11.
[20] ARTIGO 27.º (Litisconsórcio voluntário). 1. Se a relação material controvertida respeitar a várias pessoas, a acção respectiva pode ser proposta por todos ou contra todos os interessados; mas, se a lei ou o negócio for omisso, a acção pode também ser proposta por um só ou contra um só dos interessados, devendo o tribunal, nesse caso, conhecer apenas da respectiva quota-parte do interesse ou da responsabilidade, ainda que o pedido abranja a totalidade. 2. Se a lei ou o negócio permitir que o direito seja exercido por um só ou que a obrigação comum seja exigida de um só dos interessados, basta que um deles intervenha para assegurar a legitimidade.
ARTIGO 28.º (Litisconsórcio necessário). 1. Se, porém, a lei ou o negócio exigir a intervenção dos vários interessados na relação controvertida, a falta de qualquer deles é motivo de ilegitimidade. 2. É igualmente necessária a intervenção de todos os interessados quando, pela própria natureza da relação jurídica, ela seja necessária para que a decisão a obter produza o seu efeito útil normal. A decisão produz o seu efeito útil normal sempre que, não vinculando embora os restantes interessados, possa regular definitivamente a situação concreta das partes relativamente ao pedido formulado.
[21] ASSIS. Cumulação de... p. 172.
[22] NERY JUNIOR; NERY. Código de Processo... p. 324.
[23] Estes exemplos encontram-se na obra do Desembargador ASSIS, op. cit. p. 163.
[24]O professor diz que “o problema volta, portanto, a centrar-se em dois pontos decisivos. O primeiro é saber se necessário será todo o litisconsórcio cuja formação seja indispensável; ou, ao contrário, se deveríamos reservar a esta categoria somente os casos em que o litisconsórcio estivesse sujeito ao regime especial, nos quais a solução da lide devesse ser idêntica para todos os legitimados; o segundo problema diz respeito à compreensão do que seja uma relação de direito substancial unitária, partindo-se do pressuposto de que a unidade de juízo, ou unidade de convencimento que venha a determinar uma sentença substancialmente idêntica é inteiramente irrelevante para qualificar a relação jurídica litigiosa como unitária. (SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Comentários ao Código de Processo Civil: do processo de conhecimento, arts. 1º a 100. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000. v.1. p. 226. v. 1.).
[25] Doutrina o autor: Para verificar se deve ser forçosamente uniforme o tratamento dos litisconsortes na sentença definitiva, tem-se pois de atentar na estrutura da situação jurídica substancial e no efeito que sobre ela se visa a produzir por meio do processo. Se as diversas posições individuais dos co-litigantes se inserem homogeneamente – ao menos sob certos aspectos – na situação global, e se o efeito visado se destina a operar sobre algum ponto em que a inserção é homogênea, a decisão de mérito só pode ter o mesmo teor para todos eles, e unitário é o litisconsórcio. (MOREIRA, Litisconsórcio... p. 145).
[26] SILVA, O. Comentários ao Código... p. 226. v. 1. Para completar a idéia do autor far-se-á a citação completa do texto: “A unitariedade não se irá determinar por dever o julgamento ser idêntico para os eventuais litisconsortes, mas, inversamente, a impossibilidade de ser facultativo o litisconsórcio é que poderá indicar a unitariedade da relação litigiosa. Esta conclusão decorre da premissa, que nos parece inegável, de conter todos litisconsórcio facultativo um cumulação objetiva de lides. E, havendo mais de uma lide, certamente não se deverá falar em relação unitária, sob o ponto de vista material.
[27] Silva, Ovídio Baptista. Sentença e Coisa Julgada: ensaios. 3. ed. Porto Alegre: Fabris, 1995. p. 199.
[29] MOREIRA. Litisconsórcio... p. 129.
[30] DINAMARCO. Litisconsórcio. p. 68.
[31] SILVA, O. Comentários ao Código.... v. 1.
[32] MOREIRA., José Carlos Barbosa. Comentários ao Código De Processo Civil. 7. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1998. v.5. p. 377.
[33] Os exemplos foram retirados da obra de DINAMARCO. Litisconsórcio. p. 191-193. Ressalte-se que não será feita uma lista extensa, porém, no decorrer da exposição, quando necessário, serão dados mais exemplos.
[34] O novo Código Civil repetiu a regra no art. 1314.
[35] O novo Código Civil não repetiu a regra, porém em ocorrendo a hipótese concreta qualquer dos herdeiros pode reclamar a universalidade da herança ao terceiro.
[36] STJ – Superior Tribunal de Justiça. Classe: Resp. – Recurso Especial – 88079. Processo: 199600093750 uf: rj órgão julgador: quarta turma. Data da decisão: 4/11/1997 documento: stj 000193818. Fonte        dj data:15/12/1997 página:66415 lexstj vol.:00106 página:160 rstj vol.:00105 página:324. Relator(a) Sálvio de Figueiredo Teixeira.
[37] Ementa Processual Civil e Previdenciária. Sucessores do Segurado. Desnecessidade da presença de todos os sucessores no pólo ativo para o ajuizamento da ação. I – É parte legítima para figurar no pólo ativo da ação filha de segurado falecido do INSS, que postula recebimento de diferenças decorrentes da edição da portaria 714/93 Mpas, ainda que não comprovada ser única herdeira do de cujus. II – Comprovada a qualidade de sucessor, e em se tratando de litisconsórcio facultativo unitário, não é o caso do chamamento de todos os herdeiros no pólo ativo da questão, haja vista o que dispõe o art. 1.580, Parágrafo Único do Código Civil. III – Não provimento aos Embargos de Declaração. Acordão Origem: Tribunal – Quinta Região. Classe: Edac – Embargos De Declaração Na Apelação Cível – 238378. Processo: 200082000068479 Uf: Pb Órgão Julgador: Quarta Turma. Data Da Decisão: 16/10/2001 Documento: Trf500052280. Fonte          Dj – Data: 14/3/2002 - Página: 749. Relator(a) Desembargador Federal José Baptista de Almeida Filho. Decisão Unânime. Data de Publicação 14/3/2002.
[38] Não se adentrará na polêmica a respeito do direito de ação. O que aqui se abordará é o direito de ação como um ente abstrato, esculpido no art. 5º, in. XXXV da Carta de Princípios.
[39] Segundo Alexandre de Moraes, “o contraditório [...] é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois, a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou ainda, de fornecer uma interpretação diversa daquela feita pelo autor” (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 12. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 124).
[40] SILVA, O. Sentença... p 121.
[41] MOREIRA. Litisconsórcio... p. 140-141.
[42] Tradução livre (feita por mim). Ciò che si estende ai terzi, cioè agli altri legittimati all’impugnazione, è solo l’effeto della sentenza, e precisamente l’annullamento dell’atto impugnato: perchè il petitum di ciascuna azione include necessariamente, data l’unità e l’indivisibilità dell’ atto che si impugna, anche lo scopo di tutte le altre azioni concorrenti, e cosi l’accoglimento di una di esse porta di fatto alla conseguenza che anche per tutti gli altri interessati l’atto no c’è più. Ma questo risultato no implica affato estensione della cosa giudicata oltre i suoi consueti limiti soggettivi: esso si produce legittimamente per tutti, perché a tutti si estende l’efficacia della sentenza, nella sua oggetiva consistenza determinata dal contenuto della pronuncia, in virtù di un generale principio dovuto alla sua qualità di atto dello Stato. S’intende che, inversamente, ache la sentenza di rigetto dell’azione proposta (e perciò di accertamento della legitimità dell’atto impugnato) vale per tutti, ma quelli fra i legittimati all’impugnazione che non parteciparono al giudizio, e che pertanto no sono soggeti all’autorità della cosa giudicata, potranno dimostrarne l’ingiustizia, ciò che per esse coincide con la giustificazione della fondatezza della loro propria azione d’ impugnazione (grifo nosso).(Liebman, Enrico Túllio. Problemi del processo civile. Milano: Morano. p. 69 - 70. 1962)
[43] DINAMARCO. p. 217-218.
[44] O limite subjetivo da coisa julgada é regulado pelo art. 472 do CPC e tem o seguinte teor: “A sentença  faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros”.
[45] Diz o Athos de Gusmão Carneiro que “com vênia, ficamos entretanto com a orientação preconizada por Liebman [...] (CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 138).
[46] PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2001. v.12. p. 147.
[47] ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz. Sentença e Coisa Julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 303.
[48] Ibidem, p. 304.
[49] MOREIRA. Litisconsórcio... p. 144.
[50] Ibidem, p. 148.
[51] MOREIRA. Litisconsórcio... p. 144.
[52] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Direito Processual: ensaios e pareceres. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971. p. 285–286.
[53] Tradução livre (feita por mim) [...] ma si riassume senz’altro, uma volta che la sentenza sia passata in giudicato, nel rendere impossibili um qualunque nuovo provvedimento di mérito, indipendentemente dal suo contenuto. [...] é tolta la possibilità de una nuova pronuncia di merito, sicchè qualunque interessato potrà  opporre al socio soggetto alla estensione dell’efficacia disciplinatrice della sentenza l’eccezione ne bis in idem e, in mancanza di questo, il giudice stesso potrà, di ufficio, rilevare la ormai avvenuta consumazione dell’azione.(FABBRINI, Giovanni. Contributo alla Dottrina dell’intervento Adesivo. Milano: Giuffrè, 1964. p. 113)
[54] Tradução livre (feita por mim) La sentenza adunque ottenuta contra la società da un socio, nella sua qualità di socio, fa stato contra tuttu i sosi, anche non comparsi personalmente in giudizio.Quindi, se un socio impugna la validità o la legalità di una deliberazione dell’assamblea generale, la sentenza che egli ettiene è eficcace rispetto a tutti i soci. (Doutrina citada em: MOREIRA. Direito... p 278 -279).
[55]CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito processual civil. Tradução J. Guimarães Menegale, Notas Enrico Tullio Libman. Saraiva: São Paulo, 1969. v.1 p. 419.
[56] Para um conceito constitucional de coisa julgada consultar CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 263-264.
[57] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Temas de Direito Processual civil. São Paulo: Saraiva, 1977.p. 85.
[58] Não é oportuno enfrentar a divergência quanto a esse assunto, mas, para quem interessar possa, Paulo Valério Dal Pai Moraes enfrenta a questão com maestria. MORAES, Valério Dal Pai. Conteúdo Interno da Sentença: eficácia e coisa julgada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
[59] O autor conclui que, sem dúvida, se integram o conteúdo mesmo da sentença, e tendo esta adquirido a qualidade de julgada, a autoridade decorrente de tal estado de coisas e atingirá não somente a eficácia declaratória inclusa no conteúdo da sentença, mas todas as demais eficácias. (Ibidem, p. 61).
[60] Liebman faz alusão a uma decisão da Corte de Cassação publicada sulla Revista di dirrito processuale civile, anno 1937, que abona a nossa tese, a qual é vazada nos seguintes termos: Estipulado na constituição do dote o pacto no qual o fundo dotal não poderia ser alienado sem o consenso dos doadores, a hipoteca concedida pelos esposos sem tal concessão pode ser impugnada tanto pelos esposos quando pelos doadores. Todavia se tratando de uma situação jurídica não sujeita a se apresentar única em relação a todos, a sentença que rejeita a ação de nulidade da hipoteca proposta pela esposa estende os efeitos da coisa julgada também aos outros legitimados e preclui portanto a ação de nulidade sucessivamente proposta pelos doadores.
Le massime della senteza erano del seguente tenore: “Stipulato nella consituzione di dote il patto per cui il fondo dotale non può essere alienato senza il consenso dei dotanti, l’ipoteca concessa dagli sposi senza tale consenso può essere impugnata tanto dagli sposi quanto dai dotanti. Tuttavia, trattandosi di una situazione giuridica non suscettiva che di presentarsi unica riguardo a tutti, la sentenza che respinge l’azione di nullità dell’ipoteca, promossa dalla sposa, estende gli effeti della cosa giudicata anche agli altri legittimati e preclude pertanto l’azione di nullità sucessivamente promossa dai dotanti.  (LIEBMAN. Problemi... p. 64 em nota de rodapé)
[61] DIAS, Maria Berenice. O Terceiro no Processo. Rio de Janeiro: Aide, 1993. p. 62 - 63.
[62] Ibidem, p 34.
[63] A doutrinadora gaúcha, Maria Berenice, afirmou que tal violação não ocorre, pois “o direito recebeu a tutela judicial.” Ibidem, p. 62).
[64] No que tange à aplicação do princípio da proporcionalidade quando do conflito de direitos, afirma o professor CARLOS ALBERTO: O conflito, por isso mesmo, só pode ser equacionado pela aplicação do princípio da proporcionalidade, que consiste em assegurar a eficácia dos direitos e em dar proteção aos interesses daí decorrentes, mediante a técnica da ponderação dos valores e o equilíbrio dos interesses em jogo no caso concreto (OLIVEIRA. Do Formalismo... p. 241). 
[65] Na sua máxima dimensão.
[66] O princípio da segurança jurídica foi muito bem sintetizado por J.J. Gomes Canotilho, o qual diz: As idéias nucleares da segurança jurídica desenvolvem-se em torno de dois conceitos: (1) estabilidade ou eficácia ex post da segurança jurídica dado que as decisões dos poderes públicos uma vez adoptadas, na forma e procedimento legalmente exigidos, não devem ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável a alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relevantes. (CANOTILHO. Direito Constitucional... p. 263).
[67]Tradução livre (feita por mim)Tanto las reglas como los princípios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados com la ayuda de las expresiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición. Los principios, al igual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de um tipo muy diferente. La distinción entre reglas y principios es pues una distinción entre dos tipos de normas. (ALEXY. Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 83).
[68] BARROSO, BARCELLOS. Direito Constitucional. p. 58.
[69] FREITAS, Juarez. Tendências auais e perspectivas da Hermenêutica constitucional: Ajuris n. 76, p. 406, 1999.
[70] BARROSO, BARCELLOS, op. cit.
[71].Tradução livre (feita por mim). “los conflictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la colisión de principios – como sólo pueden entre en colisión principios válidos – tiene lugar más allá de la dimensión de la validez, em la dimensión del peso. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios Políticos y Constitucionales, 2002. p. 89).
[72] FREITAS. Tendências... p. 398)
[73] BARBOSA, Leila Carioni. Princípio da Proporcionalidade e Direito Fundamentais. Disponível em: <http://www.ccj.ufsc.br/revistadiscente>
[74] CANOTILHO. Direito Constitucional... p.  265.
[75] Tradução livre (feita por mim). “Máximas parciales de la adecuación, necesidad (postulado del medio más benigno) y de la proporcionalidad em sentido estricto (el postulado de ponderación propriamente dicho)”. (ALEXY. Teoria de los derechos... p. 111-112).
[76] ÁVILA, Humberto. Estatuto do Contribuinte. Revista da Associação Brasileira de Direito Tributário, v.3, n. 7, set./dez. 2000. p. 93/94
[77] CANOTILHO. Direito Constitucional... p. 263.
[78] Tradução livre (feita por mim)[...] nel caso che solo alcuni dei contitolari abbiano assunto la qualità di parte, o l’accertamento contenuto nella sentenza si estenderà integralmente dalle parti ai terzi contitolari, o viceversa, se questo non dovesse essere possibile, esso non produrrà effeto neppure tra le parti, in modo da realizzare comunque, o in senso positivo, o in senso negativo, quell’assoluta identità di trattamento die contitolari che è postulata inderogabilmente della situazione sostanzionale. (FABBRINI. Contributo alla dottrina... p. 192).
[79] Processo civil. Ação proposta por netos visando ao reconhecimento Da invalidade de venda realizada pelo avo (falecido) a tio, por Meio de interposta pessoa. Improcedência. Transito em julgado. Novas ações promovidas por outros descendentes do autor da herança buscando, da mesma forma e com base em idêntica "causa petendi", o retorno do bem ao acervo hereditário, extensão subjetiva da "res iudicata" estabelecida na primitiva causa (grifo meu). Substituição processual. Legitimação concorrente. Arts. 6 e 472, CPC. 1.132 e 1.580, parágrafo único, CC. Recurso desacolhido. I  - os descendentes co-herdeiros que, com base no disposto no parágrafo único do art. 1.580,  CC, demandam em prol da herança, como na ação em que postulam o reconhecimento da invalidade de venda realizada pelo seu autor com afronta ao art. 1.132, CC, agem como mandatários tácitos dos demais co-herdeiros aos quais aproveita o eventual reingresso do bem na "universitas rerum", em defesa também dos direitos destes. II - atuam, destarte, na qualidade de substitutos processuais dos Co-herdeiros prejudicados que, embora legitimados, não integrem a Relação processual como litisconsortes ou assistentes Litisconsorciais, impondo-se a estes, substituídos, sujeição a "autoritas rei iudicatae". (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 44925. Rel. Sálvio de Figueiredo.  Quarta Turma. Data da Decisão: 21/06/1994). O inteiro teor da presente decisão está inserta na obra do Ministro Athos Gusmão Carneiro (CARNEIRO. Intervenção... p. 230-239).
[80] SILVA, Eduardo Silva et al. Teoria Geral do Processo. Porto Alegre: Fabris, 2002. p. 34.
[81] SILVA, O. Comentários ao Código... v.1. p. 247.
[82] Julgados. TARGS 77/198.
[83] DINAMARCO. Litisconsórcio. p. 233.
[84] THEODORO JUNIOR. Curso de Direito... v.1. p. 110.
[85] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil: Lei n. 5869, de 11 de janeiro de 1973. Rio de Janeiro, Forense, 1988. v.1. p. 278. v. I.
[86] FREITAS. Tendências Atuais... p. 398.


Comentários dos visitantes

Trabalho de valor. Parabenizo o webmaster pelo espaço dedicado ao assunto e ao seu autor.
Daniel Francisco Mitidiero, em 25.04.04
Este trabalho só poderia vir do Mestre e caro professor Felipe. A matéria, demasiadamente extensa e complexa, tornou-se mais clara para seus alunos da Faculdade de Direito do Centro Universitário Ritter dos Reis (UniRitter), na cidade de Canoas - RS. Tal matéria de relevância para o Processo de Conhecimento, tornou-se mais extensa e completa no novo currículo da Faculdade. O Prof. Felipe inicio o ministério de suas aulas no 1º semestre de 2005, e o fez com maestria. Superou as dificuldades da turma (e provavelmente as suas próprias, simplificou e clareou a matéria como o fez neste artigo.
Parabéns professor e espero que continue trazendo novos adeptos para o Direito Processual Civil.
Parabéns pelas aulas e pelo artigo.
Um abraço, do aluno,
Leonardo Ribeiro
CMC 3º Eixo
UniRitter
Em 28.06.05
Página encerrada para novos comentários em 12.09.07

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