Recuso cabível da decisão denegatória de liminar, em mandado de segurança impetrado no 1º grau de jurisdição

Se é verdade que há juízes geniais, e os há, não menos certo é que, coletivamente, os tribunais têm proferido decisões irracionais.

Deixemos de lado aspectos formais e vamos ao fundo da questão.

O que está em jogo, na questão do recurso cabível da decisão denegatória de liminar em mandado de segurança, é o poder do tribunal, de substituir a decisão do juiz de 1º grau, pela sua própria.

Isso afasta, desde logo, a tese da inimpugnabilidade da decisão denegatória da liminar, pois ninguém nega o cabimento de apelação, da decisão denegatória de segurança. Nessas condições, afirmar-se que o tribunal não pode rever a decisão liminar, implica dizer-se que somente pode se pronunciar depois de consumada, talvez irreversivelmente, a lesão a direito líquido e certo. O que é absurdo.

Abrem-se, pois, dois caminhos: o agravo de instrumento ou novo mandado de segurança, este contra a decisão denegatória da liminar.

É conhecida a orientação dos tribunais superiores, no sentido do descabimento de agravo. Mas há divergências notórias. Num mesmo tribunal, como o do Estado do Rio Grande do Sul, há desembargadores que negam o agravo e admitem mandado de segurança; outros que afirmam o cabimento de agravo e, por isso, não admitem o mandamus, confirmando a assertiva de que, coletivamente, nossos tribunais não têm conseguido atuar com racionalidade. Isoladamente, cada decisão apresenta-se bem fundamentada, mas o conjunto das decisões, ainda que sobre temas banais, apresenta-se caótico.

O advogado, tendo que impugnar decisão denegatória da liminar em mandado de segurança impetrado contra juiz de primeiro grau, fica perplexo. Dirige-se ao tribunal, com agravo, responde-lhe o relator que cabe mandado de segurança; impetra mandado de segurança, responde-lhe outro relator, dizendo cabível agravo.

Ora, examinada a questão em seu aspecto essencial, constata-se que a diferença entre o agravo de instrumento e o mandado de segurança é mais de palavras do que de substância. Trata-se, em ambos os casos, de um requerimento, ao tribunal, para que reexamine a decisão de juiz de 1º grau, antecipando, se necessário, os efeitos da decisão substitutiva. Há diferença relevante apenas quanto ao prazo, que pode eventualmente ser desconsiderada, supondo-se impetrado o mandado de segurança no prazo do agravo.

Tratando das ações da Lei do antigo Direito romano, disse Gaio que elas se tornaram odiosas, porque o mínimo erro formal determinava a perda do direito. [1]

Essa crítica pode ser repetida, porque os tribunais conhecem ou deixam de conhecer de matéria que lhes compete, simplesmente porque a parte deu, à sua impugnação o nome “errado” de “mandado de segurança” ou de “agravo de instrumento”.

Se, não obstante, devo tomar partido nessa pendenga, digo: dado que da irrecorribilidade decorre o cabimento de mandado de segurança, segue-se que cabe agravo.

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[1] 30. Sed istae omnes legis actiones paulatim in odium uenerunt. namque ex nimia subtilitate ueterum, qui tunc iura condiderunt, eo res perducta est, ut uel qui minimum errasset, litem perderet; itaque per legem Aebutiam et duas Iulias sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta uerba, id est per formulas, litigaremus.

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