Estudo de um texto de Ovídio A. Baptista da Silva

 

Haroldo Almeida Soldatelli

Visa o presente comentário a estudar a obra Jurisdição e Execução na Tradição Romano-canônica, de autoria de Ovídio A. Baptista da Silva, impressa pela Editora Revista dos Tribunais e publicada em 1996.

Trabalho erudito, de forte compromisso histórico, revela o espírito combativo de Ovídio à ordinariedade do processo de conhecimento. Ainda que editado em 1996, suas idéias, já divulgadas de longa data, serviram à criação, pouco antes, em 1994, da antecipação da tutela, a qual – segundo Ovídio – ainda que represente notável evolução, não basta por si só.

A obra compõe-se de 16 capítulos, tendo como objetivo principal revelar, a partir da tradição jurídica romano-canônica, os pressupostos doutrinários que acabaram mantendo, no direito moderno, o conceito romano de jurisdição, entendida como declaração de direito. Busca, ainda, romper o que Ovídio denomina o paradigma doutrinário que sustenta o processo de conhecimento, impeditivo a concessões de liminares.

 

Destinando-se o capítulo 1, intitulado Noções Preliminares, a uma breve apresentação da obra, o presente estudo desenvolver-se-á a partir do capítulo 2.

 

2. O estado da questão na doutrina brasileira

Inicialmente, Ovídio delimita a classificação das ações e sentenças segundo a carga de eficácia, destacando que a doutrina moderna não aceita a existência de uma classe de ações e sentenças executivas, reconhecendo a existência de somente três ações, as declaratórias, constitutivas e condenatórias.

Ao tempo em que referenda o ineditismo de Pontes de Miranda quanto ao reconhecimento da existência das ações executivas e mandamentais, também o critica, pois dizer que “está assente na ciência do direito”[1] a classificação das ações e sentenças em cinco espécies é, segundo Ovídio, “no mínimo, um exagero, se não for uma inocultável falsidade científica. Ao contrário, o que está solidamente ‘assente’ na doutrina processual é o entendimento de que somente existem as três ações.”

Para Pontes “a ação de condenação supõe que aquele ou aqueles, a quem ela se dirige tenham obrado contra o direito, que tenham causado dano e mereçam, por isso, ser condenados (condamnare)”[2].

Esta conceituação, insiste Ovídio, “além de ambígua, é insuficiente. Se ‘obra contra o direito’ fosse razão para dar lugar à condenação, então teríamos – contra as próprias lições de Pontes de Miranda– de incluir dentre as condenatórias, as ações possessórias sempre que a vítima de esbulho fosse titular de algum direito à posse, ofendido em virtude de violência. Igualmente o administrador público teria ‘obrado contra o direito’ ao responder a ação de mandado de segurança, em que se alegue e demonstre a ilegalidade do ato administrativo.”

Abordando outra passagem de Pontes - ao tratar das ações executivas – segundo a qual  “executiva é aquela pela qual se passa para a esfera jurídica de alguém o que nela devia estar, e não está. Segue-se até onde está o bem e retira-se de lá o bem (ex-sequor, ex-secutio)”[3], Ovídio igualmente não lhe poupa censura:

“Tal fundamentação, feita aliás por quem estava gravado pelo ônus da prova – posto que o jurista isoladamente opunha-se à doutrina consagrada - é notoriamente insuficiente e extremamente pobre, incapaz sequer de abalar a convicção, fruto de uma construção milenar, da existência das três ações apenas, como expressão exaustiva do fenômeno jurisdicional.

(...)

Mesmo atingindo o ponto crucial da diferença entre sentenças condenatórias e executiva, não investigou Pontes de Miranda e nem o fizeram Satta[4] e Carnelutti[5], as razões históricas e ideológicas que impuseram o obscurecimento dessa clara distinção entre as duas formas de tutela jurisdicional, contentando-se todos em permanecer no terreno do puro dogmatismo, onde sequer é possível a construção de um conceito aceitável e coerente de condenação, como o tem demonstrado as inúmeras tentativas feitas pelos juristas contemporâneos.

No que diz respeito aos processualistas filiados à corrente tradicional, a defesa por eles oferecida da existência de apenas três ações – declaratórias, constitutivas e condenatórias - é ainda mais incoerente, seja porque não conseguem explicar a notória diversidade que eles próprios reconhecem entre exemplares arbitrariamente reunidos sob a mesma denominação; seja porque, em determinadas circunstâncias, muito deles acabam aceitando a existência das ações executivas que, no plano institucional, insistem em negar.

Como exemplos citam-se Alfredo Buzaid e J. Frederico Marques. Buzaid, ao tratar da ação de despejo, considerou-a executiva[6]. Frederico Marques, por sua vez, ao deparar-se com a ação de despejo, viu-se obrigado a transigir: “a natureza executiva do processo que se instaura com a ação de despejo é indiscutível, como bem o demonstra Pontes de Miranda”[7].

É célebre a lição de Liebman, segundo a qual a ação condenatória ‘morre por consumação’ ao proferir-se a sentença, sendo a execução, de que ela não prescinde, um ‘novo e separado processo’[8].

Mas para compreender a natureza da sentença condenatória, de modo a resgatar a classe das ações executivas e mostrar que as duas espécies não se confundem, é indispensável investigar a genealogia dos conceitos, revelando as determinantes históricas.

3.    Conceito romano de jurisdição e jurisdição na doutrina moderna

 

 

Francesco De Martino mostra que a partir do período clássico, o campo da iurisdictio compreendia exclusivamente a função de declaração do direito. Esta concepção estreita é conseqüência da oposição dos conceitos de iurisdictio e imperium, de modo que a jurisdição acabou limitada ao procedimento ordinário - procedimento do ordo judiciorum privatorum[9].

 

Atenta Ovídio ao fato de que ordenar não era faculdade ou poder que se incluísse no conceito de iurisdictio. Esta era a razão que impedia a inclusão dos interditos no conceito de jurisdição: a emanação dos interditos representava um ato de vontade do pretor, mais do que o ato de inteligência, que pudesse corresponder a uma declaração de existência do direito.

 

Segundo Liebman “não é função do juiz expedir ordens às partes e sim unicamente declarar qual é a situação existente entre elas segundo o direito vigente”[10].

Outrossim, para comprovar o caráter privado da iurisdictio, em contraste com o imperium, é significativo contrastar a função do magistrado romano nos processos que envolvessem interesses do populus romanus, como o processo penal e os que se pudessem indicar como administrativo. Nestes não havia nem ius dicere, nem iurisdictio, conforme a lição de Pugliese[11].

 

Prossegue Ovídio:

 

“O conceito de jurisdição que nos foi legado pelo direito romano pressupunha a distinção clara e radical entre a função declaratória do direito, enquanto ius dicere; e o facere com que o magistrado haveria de socorrer o litigante, impondo uma ordem, a ser cumprida pelo demandado, vale dizer, se o direito não fosse ‘da se sufficiente’ para realizar-se através de uma atividade própria e exclusiva do titular. Se, todavia, o direito se mostrasse ‘plenum et sufficiens’, então bastava declará-lo exercendo, neste caso, atividade jurisdicional, enquanto ius dicere, confiando em que o demandado, ante a exortação (rectius, condenação), cumprisse a sentença.

(...)

Nosso interesse limita-se, com efeito, a demonstrar que, conservando o direito moderno as instituições próprias do direito privado romano – relativas, porém, apenas ao procedimento da actio, com a supressão dos interditos -, e reproduzindo inteiramente a estrutura de tal procedimento, com a separação entre cognição e execução, provocada pela preservação da sentença condenatória -, não se terá como evitar a adoção de uma compreensão análoga do fenômeno jurisdicional (...) parece-nos que o pensamento moderno ao conceber a jurisdição como declaração de direitos, separando julgamento e ordem – além de reduzir as ações as três espécies formadoras do Processo de Conhecimento (declaratórias, constitutivas e condenatórias) – produtoras de conseqüências exclusivamente normativas, e não fáticas -, presta tributo excessivo àquele pressuposto teórico, autêntico paradigma como tentaremos mostrar.

Este compromisso fica bem visível quando se investiga as razões pelas quais os romanistas modernos excluem os interditos do âmbito da jurisdição”.

Transparece com suficiente clareza da lição de Luzzatto o fato de recusar a doutrina a natureza jurisdicional dos interditos por serem eles decretados pelo magistrado com base num “sommario esame delle circostanze”, capaz de permitir apenas um “accertamento istruttorio”, sujeito a ser revisto, no subseqüente judicium secutorium, sempre que a contraparte impugnasse sua legitimidade[12].

Como um tal ‘accertamento’ é o produto de um juízo de verossimilhança, capaz de ser revisto no procedimento subseqüente, então não poderá ele ser uma decisão e nem possuir caráter jurisdicional.

Segundo Ovídio “este é, na verdade, o paradigma doutrinário que ainda hoje sustenta o Processo de Conhecimento, com sua orgânica e essencial ordinariedade, a impedir a concessão de liminares, tornando os provimentos judiciais baseados em juízos provisórios e provas sumárias, simples decisões interlocutórias, nunca de mérito!

A identificação que a doutrina faz entre decidir e julgar é talvez o testemunho mais eloqüente de que a jurisdição resume-se numa pura declaração. Com efeito, julgar, enquanto ato intelectivo, e apenas o antecedente lógico, ou o pressuposto, para a decisão, que é ato de vontade. A não ser que se parta, portanto, da premissa de que o magistrado não possui vontade própria, sendo apenas ‘a boca que pronuncia as palavras da lei’ (Montesquieu) – e que, para ela, decidir confunde-se exclusivamente com a “pronúncia”  das palavras contidas na lei – seria impossível equiparar decisão a juízo.”

No entanto, todo o Processo de Conhecimento – ao reproduzir o espírito e a estrutura do procedimento da actio do direito privado romano – assente-se no pressuposto de que os provimentos que antecedem a sentença não contêm decisões  sobre o meritum causae.

Percebe-se que o magistrado, ao decretar o provimento consistente numa ordem, a que se resumia o interdito, não proferia um juízo; ou emitia um juízo baseado em mera probabilidade de que a situação probatória que a sustentava fosse verdadeira. Neste caso, tendo em vista o direito romano, para a doutrina moderna a ordem, não é conteúdo do ato jurisdicional, mas quando muito seu efeito.

A doutrina moderna, guardando absoluta fidelidade aos princípios do direito privado romano, particularmente universalizando as ações, em detrimento dos interditos, com a conseqüente e necessária universalização do procedimento ordinário, resultante da instituição do Processo de Conhecimento – sem executividade simultânea, na mesma relação processual – preservou também a distinção radical entre decisão e ordem, de modo a conceber o ato jurisdicional típico (sentença) como constituído exclusivamente de juízo, sem que a ordem integre o seu conteúdo.

Escreve Buzaid, procurando esclarecer a natureza do mandado de segurança, depois de advertir sobre as controvérsias da matéria:

“O defeito capital (...) está em conceituar a segurança pela executividade de seu mandado, o que significa explicar o todo por apenas uma de suas partes. Não se pretende com isso dizer que a executividade seja de pouca monta; mas ela é um posterius, do qual o prius é a sentença que reconhece o direito líquido e certo do seu titular ofendido ou ameaçado por ato ilegal o de abuso do poder praticado pela autoridade coatora. Entre um e outro há um nexo de interdependência, não sendo legítimo atribuir ao efeito importância maior que a causa que o determinou. A decisão é, pois, o antecedente necessário; o mandado, o conseqüente lógico. Este não existe sem aquele. Em suma, considerá-lo uma contramedida de execução será ver o fenômeno jurídico apenas em um dos seus aspectos, ou seja, o efeito da decisão, desprezando os demais, nomeadamente, a eficácia da sentença que resolve a lide entre o impetrante da segurança e a autoridade reputada coatora. A mandamentalidade não é, em conseqüência, um objetivo autônomo apto a criar uma nova categoria de ação, ao lado da declaratória, constitutiva e condenatória. (...) O mandado de segurança é uma ação de conhecimento, que começa com uma petição inicial (Lei 1.533, art. 6º) e termina com uma sentença, que põe termo ao processo, julgando ou não o mérito (Lei 1.533, arts. 8º e 12). O que determina e qualifica a natureza da ação de segurança é o pedido formulado pelo impetrante, que  pode ser: a) meramente declaratório; b) constitutivo; ou c) condenatório”[13].

A doutrina sustentada – diz Ovídio - é uma das tantas manifestações que confirmam o entendimento de que o conteúdo do ato jurisdicional não deve conter ordem, não pode ser imperativo. O juiz, como dissera Montesquieu, tem por missão exclusiva ‘pronunciar as palavras da lei’[14]. Esta é a proclamação de Liebman, ao dizer que não é função do juiz dar ordens às partes.

Cita também Carnelutti e Calamandrei. Francesco Carnelutti, ao escrever sua obra-mestre[15], ainda considerava jurisdicional somente o processo declaratório, dito Processo de Conhecimento. Outro exemplo deste modo de conceber a jurisdição como simples declaração – conseqüência do dogma da separação de poderes – é o modo como Calamandrei, um dos maiores, senão o maior processualista italiano do século, conceituava jurisdição:

“El juez ejerce función jurisdiccional solamente cuando, de conformidad con el precepto de derecho procesal subtendido en toda norma jurídica, decide sobre la existencia de voluntades concretas de la ley de las que son destinatários los sujetos de la relación controvertida y no cuando ejecuta voluntades de ley que nacen de las normas jurídicas, directa y expresamene dirigidas a él. En este segundo caso, la actividad ejercida por el juez no es jurisdicional, sino administrativa”[16].

A concepção romana de jurisdição, enquanto oposição entre iurisdictio e imperium, conforme Luzzatto, é suficiente para demonstrar a redução do campo jurisdicional apenas a seu momento declaratório.

Conclui Ovídio que como o praetor romano, ao conceder o interdito, não decidia de modo a ‘componere i litiganti’, através de uma declaração de direito, então o processo interdital não poderia ser considerado jurisdicional.

4.    Direito real e obrigação, categorias constantes desde o direito romano

 

Nesse capítulo Ovídio parte da premissa de que a generalização da ação condenatória, tanto para o direito de propriedade quanto para os direitos de crédito, exigiu a redução de todo o Direito material a uma relação obrigacional de débito-crédito.

Para que Chiovenda pudesse dizer que ação e obrigação se equivalem, teve de pressupor que toda ação de direito material deriva de ‘direito a uma prestação’[17]. Ora, tem direito a uma prestação o credor do Direito das Obrigações, não, pelo menos originariamente, o proprietário em sua relação com o objeto do domínio.

Para descobrir como foi possível esta singular redução de todos os direitos ao direito obrigacional, sabido como é que, em direito romano, apenas a obligatio gerava direito a uma prestação – traduzida na fórmula das ações in personam  pelo vocábulo oportere –  Ovídio entende ser necessário investigar o conceito de obligatio e sua ligação com as actiones in personam.

A primitiva obligatio era um vínculo eminentemente pessoal, a ligar o devedor ao credor, ou seja, a relação obrigacional era destituída de qualquer caráter de ‘patrimonialidade’. Ao contrário do direito moderno, no direito romano preponderava o sentido do dever, na relação obrigacional, sendo inexistente, ou desprezível, o componente patrimonial, caracterizado pela responsabilidade.

No primitivo direito romano, denominado Ius Quiritium, a relação obrigacional não continha qualquer implicação econômica, somente mais tarde introduzida através da Lei das XII Tábuas[18].

Relevante para o objetivo do estudo do texto é ter presente que a incoercibilidade, determinante da natureza e função da condemnatio – a pressupor o espontâneo cumprimento do executado – conserva seus traços no direito moderno, não obstante a natureza patrimonial de nossa execução e seu caráter jurisdicional, a prescindir inteiramente da vontade do executado.

Nosso Código é expresso ao conceder a tutela executória somente contra o condenado que espontaneamente deixe de cumprir o julgado.

Sendo a execução obrigacional romana, decorrente da actio, exclusivamente pessoal, enquanto derivada de uma obligatio, ao contrário do que acontece no direito moderno, onde a função executória desenvolve-se sobre os bens do condenado, é indispensável investigar como, havendo ocorrido esta profunda transformação estrutural da relação obrigacional, preservou o direito moderno as formas e procedimentos utilizados pelo direito romano.

Emilio Betti mostra a diferença entre negócios obrigacionais e reais, consistente na exigência de uma manifestação negocial positiva, por parte do obrigado, ao passo que nos negócios relativos à transferência de um direito real, o alienante limitava-se a oferecer “adesione com una cooperazione meramente passiva all’altrui affermazine di diritto”[19].

Entre nós, Pontes de Miranda, tratando do conceito de vindicare reproduz o mesmo entendimento[20].

Adverte Ovídio que “mesmo que a doutrina moderna tente reduzir, e muitas vezes anular, a distinção entre direito real e obrigação, não é possível obscurecer a óbvia diferença entre as duas categorias herdadas do direito romano e conservadas em toda a história do direito romano-canônico, até nossos dias.

Como disse Carnellutti, seria impossível obscurecer o tratamento que a ordem jurídica dispensa ao devedor que deve pagar com o que lhe pertence e o usurpador ou ladrão que terá de restituir o que não é seu[21].

A distinção entre domínio e obrigação resta bem clara na obra de Ovídio: “mesmo que os juristas do direito material tentem aproximar os dois conceitos, ao processualista não será lícito obscurecer a notória diferença entre o domínio e a obrigação. Como poderia o direito processual – criado para servir de instrumento realizador do direito material - conceder contra o devedor, que será executado para ‘pagar com o que lhe pertence’, uma sentença idêntica a que terá reservado ao titular do domínio, contra o usurpador,  já declarado pela sentença possuidor ilegítimo do bem sobre o qual incidirá a atividade executória?”

 

O direito moderno, diríamos melhor, a linha evolutiva seguida, a partir do direito romano, pelos sistemas da Europa continental, herdeiro do direito romano-canônico, não modificou e muito menos aboliu a estrutura básica da obligatio, limitando a acrescentar-lhe, como uma alternativa contra a resistência, a execução forçada sobre seu patrimônio, no caso de o condenado não cumprir espontaneamente a condenação.

Um dos fatores que determinaram este resultado foi a preservação do conceito romano de jurisdição, como pura declaração, o que determinou a supressão da tutela interdital, que era justamente a que, em direito romano, continha a execução  e a ordem, raízes das modernas ações executivas e interditais, ferozmente negadas pela ciência processual.

5. Obligatio, actio, condemnatio

 

Consoante a lição de Ovídio “para termos uma compreensão adequada da equação que vincula, de modo essencial e permanente, a condemnatio à obligatio por meio da actio, é indispensável ter presente que, no primitivo direito romano, a vindicatio opunha-se à actio, constituindo uma forma a esta equivalente, porém diversa, de tutela judicial.

 

a) a actio dizia respeito exclusivamente às pretensões nascidas do direito das obrigações; b) o direito real era tutelado pela vindicatio; c) a execução era privada e deveria ser levada a efeito pelo autor vitorioso, com a proteção e auxílio do pretor, mediante a concessão de um interdito que não fazia parte propriamente da iurisdictio.

 

Ovídio indaga, então, como a vindicatio tornou-se uma actio de modo a resultar numa condenação monetária? Vimos que este fenômeno foi o resultado do alargamento do conceito de obrigação que, tendo originariamente como fonte exclusivamente o contrato e o ilícito estendeu-se a todas as relações jurídicas, com a criação das obligationes ex lege.

 

Insista-se na distinção entre a posição do demandado nas ações in personam, cujo resultado era a condemnatio, e dos demandados nas ações in rem, os quais deveriam suportar a tomada de posse por parte do autor vitorioso na reivindicatória.

A ordem que o magistrado dava, diz Scherillo[22] era uma decisão de mérito, mas reconhecia e impunha ao demandado uma obligatio de restituir a coisa, como depois pretenderam os compiladores justinianeos. A ordem era para que o possuidor permitisse a tomada de posse  por parte do dono, omitisse qualquer resistência: em suma, para que o demandado suportasse a ação do autor.

Pasquale Voci descreve o fenômeno da absorção das ações in rem pelas ações in personam, nas quais a litis contestatio, segundo a opinião aceita pelos romanistas, ‘consumia’ a obligatio que lhe dera origem, sujeitando o demandado a um novo vínculo de natureza processual[23].

Finaliza Ovídio afirmando ser “claro que a deturpação do conceito de litis contestatio é resultado de um longo processo histórico, para o qual concorreram outros fatores de real significação, sendo ingênuo supor que os romanistas tenham simplesmente transferido do direito romano para o moderno, o instituto da litis contestatio, dando-lhe, porém, uma interpretação equivocada, sem a intermediação de um amplo universo conceitual, com a formação simultânea de outras categorias e instituições, ideologicamente formadas ao longo dos séculos que nos separam das fontes romanas”.

 

 

6.    Natureza e função da litis contestatio

 

Segundo Ovídio, embora uma corrente de romanistas admita a existência da litis contestatio no período das legis actiones, a função por ela desempenhada aparece mais compreensível no processo formulário, com a bipartição da relação processual entre procedimento in jure e apud judicium, quando a litis contestatio passa a corresponder ao ato de encerramento da primeira fase do processo, desenvolvida perante o pretor.

A litis contestatio, originariamente, tinha relação com as ações pessoais, que tinha origem numa obligatio:

“Se alguém estivesse vinculado como devedor, em virtude de um contrato de mútuo, estaria obrigado a cumprir a prestação devida em virtude do contrato; depois da contestação da lide, ele não mais prestaria em virtude da obrigação originária, mas por ter se obrigado em juízo. Antes de submeter-se a julgamento, a causa da obrigação era o contrato. Esta relação obrigacional, porém, era extinta, de modo análogo ao que se daria com a novação, e o primitivo mutuário agora deveria prestar em virtude da litis contestatio; finalmente, se ele viesse a ser condenado, embora continuasse mutuário, haveria de prestar não em virtude do contrato e sim em razão da sentença ou da nova relação processual criada pela litis contestatio.

 

A função da litis contestatio, como ato processual pelo qual se definia o objeto litigioso (res deducta), de tal modo que as alegações e defesas não contidas na fórmula ficavam igualmente consumidas, a partir deste momento processual, sendo impossível ao credor valer-se da obrigação primitiva – agora “novada” – para sustentar uma segunda ação, vem exposta por Gaio, no passo seguinte de suas Instituições (3, 180).

 

Mesmo equiparável a uma novação, a litis contestatio não era um contrato, não podendo ser confundida com uma obrigação no sentido substancial, como erroneamente às vezes se imagina, equívoco este, como afirma Pugliese, só possível “per influenza di una longa tradizione” que acabou dominante entre os juristas modernos, segundo a qual ela criaria uma nova relação obrigacional, mesmo nos casos em que a demanda não tivesse como causa uma obrigação, a ponto de afirmar Chiovenda que o processo ignora o direito real, tratando-o como um direito pessoal do autor contra o réu.

Interessa-nos registrar a influência exercida pela litis contestatio -, ou pela concepção dada pelos juristas modernos a este instituto, reduzido a um “quase-contrato” – para a transformação das ações reais em pretensões e ações obrigacionais, vale dizer, condenatórias.

 

É possível afirmar que a “aplicação monstruosa”, feita pelos juristas do período bizantino, do conceito de obligatio, seja o “elo perdido”, através do qual a actio romana, com seu consectário lógico – a condemnatio ­– impôs-se definitivamente no direito moderno, dando-lhe seu irremediável caráter privado, tornando a sentença de condenação uma conquista quase romântica. Mas é necessário ter presente que a compreensão moderna da litis contestatio como um quase-contrato é antes uma conseqüência do sentido obrigacional do processo, do que uma de suas premissas.”

7.    Metamorfose da obrigação

 

 

No entendimento de Ovídio “é necessário complementar a análise deste fenômeno decisivo, através do qual a obligatio romana absorvendo os interditos e a vindicatio, assumiu o domínio absoluto dos direitos, pretensões e ações no direito romano moderno”.

Michel Villey, que além de romanista, é um dos mais importantes filósofos do direito, no capítulo ‘Metamorphoses de l’obligation’, tece importantes considerações sobre o fenômeno, mostrando como o direito moderno afastou-se dos autênticos conceitos e institutos do direito romano, ao menos do Direito Romano Clássico[24].

Como advertem certos juristas mais atentos a este singular desvirtuamento de conceitos romanos, cometidos por sistemas que se arrogam a condição de seu herdeiro, - como o fez Jhering – o predomínio avassalador do direito obrigacional é confundido com a idéia de progresso do direito.

Conclui Ovídio:

“Se os romanistas entendem como um “preconceito” a ser abandonado a distinção entre direito real e obrigação; os civilistas e outros juristas e filósofos do Direito aceitam como uma evidência de desenvolvimento e progresso o império do direito obrigacional, em todos os setores da vida jurídica; aos que, como nós, estão preocupados com o direito processual e com sua função instrumental e realizadora do Direito Material, essas concepções podem perfeitamente ser considerada “res inter alios”, desde que tais falsificações não penetrem sorrateiramente no campo da doutrina processual civil, para deturpar e aviltar a função peculiar do processo, tornando-o inoperante e carente de efetividade.”

 

 

8. Ônus reais e obrigações propter rem

Partindo do conceito de direito real, “tendo como objeto de nossa percepção a propriedade como a expressão mais eminente desta classe de direitos, comparando-o com uma espécie igualmente típica de direito obrigacional, digamos o direito nascido de um contrato de mútuo, certamente não teríamos a menor dificuldade em separar conceitualmente as duas realidades”, Ovídio faz algumas indagações:

“Porém, como haveremos de classificar os deveres e obrigações denominados propter rem, que são numerosos em determinados setores do direito, como se dá com os direitos de vizinhança?

A ação para impedir o mau uso da propriedade seria uma ação real ou pessoal?

E a ação para fazer valer a servidão, seria real ou pessoal?”

Assim como a posse passou a ser tratada através de uma ação pessoal, uma confusão análoga fez com que as verdadeiras ações reais acabassem contaminadas de elementos pessoais, como ocorreu com res vindicatio utilis concedida para pedir-se a restituição da coisa objeto de uma doação, cuja causa não se tivesse verificado, como o futuro matrimônio não ocorrido.

O exemplo mais notável dessa confusão é a reinvindicatória. Mesmo quando a pretensão exercida pelo dono se limitasse a exigir do usurpador indenização pela perda ou deteriorização da coisa, a ação competente passara a ser a reivindicatória, não obstante a natureza pessoal dessa pretensão. Sabemos que a reivindicação é uma ação dominial, nunca uma pretensão ou ação obrigacional, assim como temos a compreensão de que a condenação pressupõe a existência de uma obrigação como causa.

Após analisar as vicissitudes a que foi submetida a reivindicatória, e com ela as demais ações reais, desde o Direito Romano – passa Ovídio a algumas observações a respeito de determinantes culturais que inspiraram a formação do direito romano do último período.

9.    Direito romano cristão do período bizantino

 

Tem-se a impressão de que, a partir de Constantino, o primeiro imperador cristão, uma ampla transformação operada no Direito Romano, torna impossível uma investigação histórica que compreenda, numa mesma unidade orgânica, o direito romano clássico e o direito de Justiniano. Com estas considerações, inicia Biondo Biondi, um dos mais notáveis romanistas, sua obra, formada por três alentados volumes[25].

É interessante, porém, observar que a profunda revolução operada no período romano bizantino é lenta e silenciosa, pois a legislação que se inicia com os imperadores cristãos vale-se de grande parte do acervo legislativo dos períodos anteriores do direito romano, reproduzindo as lições de seus grandes jurisconsultos, como se houvesse entre essas duas grandes formações culturais uma perfeita unidade de princípios e valores.

Diz Wolfgang Kunkel[26]  que a obra legislativa de Justiniano orienta-se para o passado numa tentativa de restaurar o Imperium Romanum, mas na realidade foi ele um dos fundadores do Estado bizantino, o qual não é romano, nem mesmo é antigo. Como observa Kunkel, a utilização do Digesto na experiência forense tornava-se difícil, a começar pelo latim para uso de um império que falava grego.

O Cristianismo penetrou tão profundamente o direito romano bizantino, criando um autêntico divórcio entre o mundo romano oriental e a tradição jurídica clássica que, no final do séc. VI, ser romanus significava ser catholicus[27].

Justiniano e seus compiladores, mesmo que imbuídos do propósito de enaltecer e perpetuar o antigo direito romano, tinham percepção da distância cultural que os separava do direito romano clássico.

O conjunto desses valores culturais do cristianismo teve influência decisiva para a universalização da ação condenatória, e a supressão das ações executivas do direito germânico medieval.

Com relação propriamente ao processo civil, afirma Biondi:

“Io penso che, a parte dettagli e singole instituti, il processo civile giustinianeo abbia una netta impostazione religiosa”[28].

No que respeita ao critério a ser seguido na realização da justiça, o novo ordenamento processual, iluminado por esses valores e inspirado na benevolência e compaixão cristãs, prescreve formas infamantes e que possam constranger a pessoa do devedor.

Neste ambiente cultural, é compreensível – segue Ovídio - que o procedimento romano, agora inspirado pelos valores cristãos, haja suplantado o rude e pouco desenvolvido sistema germânico, assim como foi natural a supremacia da condemnatio sobre as ações executivas que predominaram durante tempo no direito medieval, por influência do direito germânico.

É igualmente explicável o predomínio da actio sobre os interditos, ocorrido no momento em que o Império Romano desaparecia cedendo lugar a cultura medieval. O desaparecimento das ações executivas e mandamentais, sufocadas pela tutela condenatória, teve causas mais políticas do que jurídicas. Com a queda do Império Romano, desapareceu o império do magistrado, consagrando-se a jurisdição como notio, não mais como imperium, de que os interditos foram, em dado momento, uma expressão relevante no direito romano clássico.

10. O racionalismo moderno e a ciência do processo

 

 

Seria impossível determinar todos os fatores culturais que favoreceram a preservação, nos sistemas jurídicos da Europa continental, da estrutura do procedimento da actio do direito privado romano, com seus corolários, correspondentes ao alargamento do conceito de obrigação; e o conseqüente procedimento ordinário, como instrumento universal de tutela processual.

A busca de certeza do direito, como ideal do racionalismo, exarcebada pela desconfiança com que a Revolução Européia encarava a magistratura, em virtude de seus compromissos com o Ancien Régime, que conduziu à era das grandes codificações do direito europeu, acabaram criando um sistema burocrático de organização judiciária que, por sua vez, contribuiu para a assimilação da função judicial à carreira de um funcionário público comum, submetido ao controle das cortes judiciárias superiores quanto, especialmente, dos órgãos do Governo[29].

Com o objetivo de impedir o arbítrio judicial e garantir a segurança da liberdade civil, as leis haveriam de determinar-se de tal modo que a função judicial reduzir-se-ia à pura aplicação do texto legal. Uma indeterminação do sentido da lei, que permitisse ao juiz converter-se em criador do direito, em última análise em legislador, afigurava-se contraditória com a doutrina da divisão de poderes[30].

Tendo em conta as novas idéias, nascidas do racionalismo sobre o direito, é possível isolar dois princípios: o predomínio absoluto do valor segurança, em detrimento ao valor justiça.

É de observar como esse predomínio que, na Europa continental, deu ensejo à era das codificações, foi igualmente uma constante na doutrina jurídica inglesa, embora a Inglaterra tivesse procurado idêntica segurança para o direito no sistema dos precedentes, evitando a codificação.

Sustenta Ovídio que se considerarmos a afinidade existente entre o mito da neutralidade do juiz e a filosofia da ordinariedade que orientou o pensamento europeu, é possível reconhecer significação a estes dois modos de encarar o problema da segurança jurídica.

O princípio que prescreve a neutralidade do juiz é o mesmo que impede a existência simultânea de conhecimento e execução, pois o eventual conteúdo executório, numa ação que, pela doutrina haveria de ser de conhecimento, permitiria a concessão de tutela executiva antecipada, sob forma de liminar, como ainda hoje se dá com as ações possessórias interditais. Isto seria atribuir ao juiz uma faculdade incompatível com a exigência de sua neutralidade. Seria conceder-lhe poder para ordenar, antes de aplicar a lei. Seria outorgar-lhe discricionariedade inconciliável com a função que o Estado lhe reserva. A concessão de uma medida executiva liminar, numa demanda de conhecimento, e que na sentença final resultasse revogada, pela improcedência da ação, corresponderia para a exigência de neutralidade do juiz, ao exercício de um poder arbitrário, a proteção, ainda que provisória, de alguém a quem a ordem jurídica estatal não atribuíra o direito de que o juiz fizera derivar conseqüências, ao conceder a liminar.

A força do mesmo paradigma como fundamento para a ordinariedade, é que impediu a Calamandrei de aceitar a idéia de que uma execução precedesse a cognição, pois, para a doutrina, executar antes de conhecer seria uma forma de permitir que o juiz julgasse com base em simples verossimilhança, outorgando tutela a quem na realidade não fosse titular do direito. Em última instância, abandonando sua neutralidade de órgão encarregado de pronunciar as palavras da lei (Montesquieu).

A busca de segurança, tão constante no séc. XVII, contribuiu para o abandono definitivo, nos séculos posteriores até nossos dias, do pensamento clássico, de origem aristotélica, para o qual a compreensão do direito haveriam de ser contingentes, sujeitas a juízos de verossimilhança, nunca a juízos de certeza, próprios das ciências da natureza, inaplicáveis à moral e ao direito, enquanto ciências do espírito.

Thomas Hobbes, o paladino máximo do ideal da segurança jurídica, teve os seus livros queimados pelos estudantes de Oxford, justamente onde o filósofo tivera sua formação nominalista[31].

É Norberto Bobbio a conhecer a influência exercida sobre o filósofo pelas circunstâncias históricas:

“Para Hobbes, a paz se tornara um problema fundamental: ele viveu numa época de feroz e prolongada guerra civil, de uma forma de guerra que, mais do que qualquer outra, dá a idéia da ‘guerra de todos contra todos’”[32].

A busca da segurança jurídica foi o ethos a caracterizar a filosofia política do séc. XVII. Hugo Grocio, em seu célebre “Direito da guerra e da paz”, escreveu ser possível uma dominação ilegítima a uma guerra civil[33]. O predomínio do valor segurança já estava presente como preocupação dos legisladores dos sécs. IV e V da era cristã,  a partir de Thodosio II[34], cuja legislação serviu depois de inspiração à formação do direito canônico.

Tanto as leis escritas como as não escritas – que Hobbes dizia constituírem as “leis naturais”, em oposição às escritas que seriam as “leis civis” -, “extraem sua força da vontade da república”; sendo as leis “as regras do justo e do injusto”[35], teremos consagrado o absolutismo do estado, cuja lei deveria ser aplicada por seus magistrados servidores.

O Estado Moderno, concebido por Hobbes e pelos filósofos contratualistas dos sécs. XVII e XVIII, era uma organização política sem qualquer compromisso religioso ou filosófico, neutra e superior às sangrentas disputas ideológicas que tornavam insegura a convivência política.

A doutrina do Estado Absoluto, proposta por Hobbes, onde as leis são produtos, não da razão, mas da vontade do soberano, foi a primeira condição para que a função judicial se conservasse limitada à pura declaração e aplicação das leis, sem que aos magistrados fosse reconhecido, sequer, o poder de interpretá-las, como depois ocorreu, no séc. XIX, na França.

No capítulo “Homem artificial” para descrever o que Hobbes considerava ser a natureza do Estado, escreve Bobbio:

“Numa passagem de De Homine, Hobbes distingue entre as ciências demonstráveis, a priori, ou seja, de modo rigoroso, e as não demonstráveis. Demonstráveis são aquelas cujos objetos são criados pelo arbítrio do homem.  Ora, a geometria é demonstrável porque ‘nós mesmos criamos as figuras’, ao passo que a física é não demonstrável ‘já que as causas das coisas naturais não estão em nosso poder, mas sim na vontade divina’. Como a geometria também são demonstráveis a ética e a política, ‘na medida em que os princípios graças aos quais se conhece o que são o justo e o equânime e, ao inverso, o injusto e o iníquo, ou seja as causas da justiça, as leis e os pactos, foram feitos por nós’”[36].

Estas premissas ideológicas – o Estado artificialmente criado pelo Homem, para preservá-lo da insegurança do “estado da natureza”; a lei como exclusiva medida da justiça; a demonstrabilidade dos problemas morais e jurídicos, análoga à demonstrabilidade das equações geométricas -, foram decisivas para a  preservação do conceito e limites da função jurisdicional, no estado moderno. O abandono das concepções clássicas, de vertente aristotélica, o menosprezo pela dialética, em favor dos juízos lógicos, formam o Processo de Conhecimento, cuja natural conseqüência são os juízos definitivos de certeza e o repúdio aos juízos de verossimilhança. O processo interdital romano, em oposição a actio, fundava-se essencialmente em juízos de verossimilhança[37].

A decisão judicial baseada em juízos de verossimilhança, pressupõe que o magistrado tenha poder de império para criar alguma forma de tutela processual em favor de alguém que, como depois se irá constatar pela sentença de improcedência, não dispunha de direito algum. Esta foi a razão de Calamandrei em não aceitar a natureza executiva das liminares, pois, segundo ele, a execução deve seguir, nunca anteceder, à cognição. A partir desta vertente doutrinária que os julgamentos baseados em verossimilhança passaram a ser não-julgamentos.

Não se pode obscurecer que a submissão à autoridade, seja da Igreja, seja dos textos romanos, estabeleceu-se em toda a Idade Média, de modo que o positivismo legalista que se manifesta em Hobbes, continuou o pensamento tradicional perante o Estado laico[38].

Hobbes é categórico ao estabelecer a subordinação da magistratura às leis e, especialmente, ao poder do soberano:

“ O juiz subordinado deve levar em conta a razão que levou o soberano a fazer determinada lei, para que sua sentença seja conforme a esta, e nesse caso a sentença é uma sentença do soberano, caso contrário é dele mesmo e é injusta[39]” (Leviathan, XXVI).

Se é o soberano que julga, sendo o “juiz subordinado” seu oráculo, ocorre, na doutrina de Hobbes, uma antevisão da concepção posterior de Montesquieu, para quem o juiz nada mais haveria de fazer senão aplicar a lei, sob pena de tornar-se legislador, com grave risco para a liberdade dos cidadãos, se lhe fosse dado expressar suas opiniões particulares[40].

O Processo de Conhecimento, como processo declaratório e ordinário – em que a verdade é proclamada, depois de amplo debate judicial, como resultado de um juízo de certeza – será indiscutivelmente o instrumento capaz de abrigar essa espécie de filosofia política que tem, na ideologia da “separação de poderes”, sua base de sustentação[41].

A doutrina de Hobbes ofereceu contribuição decisiva para a sustentação do conceito romano de jurisdição, como função subalterna, atribuída aos “magistrados servidores”, a fim de que estes fossem o oráculo do soberano, pronunciando os comandos claramente contidos na lei.

Conclui Ovídio que a jurisdição romana, praticada pelo iudex, através da ordo judiciorum privatorum, transmitida pelo Processo de Conhecimento, responsável pela supressão do processus executivus medieval, de que conservávamos ainda exemplares, no Código de 1939, teve pressupostos políticos mais relevantes do que estritamente jurídicos.

11. “Pessoalização” do direito real na ciência do processo

Narra Ovídio que o direito, em seu sentido original, não se confundia com a lei, e, menos ainda, como hoje se passou a concebê-lo, com o poder que o titular terá para impor sua vontade contra outrem. Esta concepção moderna de direito, como direito subjetivo, corresponde a uma autêntica ‘revolução copernicana’, como a provocada por Kant, na mesma linha da revolução por ele operada na filosofia moderna.

Como propõe Stuart Mill, teríamos de admitir que o simples ato de obedecer à lei (Estado) qualificaria o agente como um homem justo, mesmo que ele o fizesse por ser ganancioso, ou por covardia, ou por simples temor de sanção. Para Aristóteles, no entanto, o homem ganancioso é, necessariamente, injusto[42].

A completa inversão de sentido ocorrida no direito moderno a respeito do conceito de justiça foi acompanhada de uma análoga transformação do conceito de direito, através do qual o direito, separando-se da moral, passou a ser definido como uma relação de poder conferido ao sujeito a fim de que ele submeta à sua vontade a de outro sujeito, tido por obrigado.

Mill reproduz o entendimento comum, ao indicar o conceito de direito como sinônimo de lei, ou de um conjunto de regras. Para Aristóteles e a filosofia clássica, o direito correspondia à quota atribuída ao titular na partilha dos bens existentes e disponíveis numa coletividade humana.

Como é natural, essa nova maneira de conceber o fenômeno jurídico teve conseqüências decisivas na preservação da tendência herdada do direito romano, de redução dos direitos reais a obrigacionais, com reflexos no domínio do direito processual[43].

O caráter individual do direito subjetivo, enquanto relação bilateral de poder, torna-se transparente, quando Chiovenda afirma que o processo faz surgir um novo direito “contra determinada pessoa”, quando violado e, em virtude da violação, submetido a uma relação processual.

Se o direito será sempre uma relação bilateral, então a noção de direito real estará comprometida. Ele nada mais poderá ser, para essa doutrina, do que um direito obrigacional com “sujeito passivo total”. A pessoalização do direito real, assim teorizada, cimentou ainda mais a ação condenatória, posto que essa relativização do direito real torna-o obrigacional e o liga à obligatio, fonte das ações condenatórias.

A doutrina medieval, fonte dos modernos direitos subjetivos, ainda não havia, no entanto, produzido suas conseqüências, quando Immanuel Kant propôs a questão de saber se poderia haver uma relação jurídica que se pudesse definir entre um homem e uma coisa, tendo em vista o conceito de direito real[44].

Para a doutrina moderna, um homem só, que não se possa relacionar com os demais, não terá como adquirir direito sobre as coisas “exteriores”, porque a relação jurídica será sempre interpessoal, nunca entre pessoa e coisa. Somente serei proprietário de meus bens se encontrar alguém de que possa exigir o reconhecimento de minha propriedade, impondo-lhe que a respeite. Se ninguém mais houver, contra quem seja possível impor minha vontade, então o direito de propriedade desaparece.

A origem do conceito moderno de direito real, como direito pessoal com “sujeito passivo total”, que se veio formando desde o direito romano, através da ampliação ilimitada do conceito de obrigação, conta, a partir do último quartel do séc. XVIII, com a poderosa influência de Kant.

É íntima a relação entre a doutrina que concebe o direito real como um direito pessoal (obrigacional), com sujeito passivo total, e a universalização da ação condenatória.

12. Títulos executivos extrajudiciais e autonomia da execução

Segundo Ovídio o Tratado das ações de Pontes de Miranda, cujo 5º volume é dedicado às ações condenatórias, ao contrário do que seria de esperar, oferece contribuição muito modesta para o esclarecimento do conceito de condenação.

A constatação de Liebman, de que a condenação, no plano do direito material, “não passa de uma condenação”[45], é o indício para a conclusão de que inexiste uma pretensão a condenação, capaz de gerar uma ação (material) de condenação, não passando a sentença de uma bela fantasia ideológica, preservada pelo direito moderno, para ocultar a extrema debilidade da função jurisdicional.

Liebman viu-se obrigado a fundamentar a autonomia dos títulos cambiários, a que se deveria dar instrumento processual exclusivamente executivo, livrando-o do processo prévio cognitivo, pois concebeu-se a cambial como negócio jurídico abstrato.

Procurando estabelecer a distinção entre ações executivas de nosso antigo direito e a execução de sentença, mostra Liebman a influência francesa na equiparação entre sentenças e títulos executivos extrajudiciais:

“A princípio – como assinalamos nas páginas precedentes - foi reconhecida aos instrumenta guarentigiata uma eficácia  executória igual à da sentença. Deles se desenvolveu, depois, lentamente, a figura da ação executiva, cujo principal ponto de diferenciação era dado pela necessidade de oferecer maiores possibilidades de defesa do devedor, visto não ter havido um prévio processo de cognição em que as razões das duas partes tivessem podido ser cumpridamente examinadas. O direito francês ( cujo ordenadamente separado dos oficiais de justiça, os quais ficavam diretamente encarregados da atividade executiva, era pouco propício a um processo misto de cognição e execução) voltou ao conceito primitivo e equiparounovamente, na figura dos titres exécutoires, a sentença e os títulos extrajudiciais; seguiram-lhe o exemplo, no curso do século XIX, as leis de quase todos os países europeus e, recentemente, o Código Português”[46].

Diz Liebman que, sendo reconhecida, a partir do direito medieval, eficácia executória aos denominados instrumenta guarentigiata, cabia ao direito processual dar-lhes o processo correspondente, de modo que essa eficácia executiva se tornasse efetiva; e, ao mesmo tempo, fosse preservada a natureza abstrata do título, a dispensar a prévia certificação do direito neles representado. Como, no entanto, atender a esta necessidade, senão reconhecendo a autonomia desses títulos, tornando-os fundamento exclusivo de uma demanda executória que dispensasse a prévia cognição.

Ora – indaga Ovídio -, se as cambiais, sendo negócios jurídicos abstratos capazes de gerar um processo executório autônomo que prescindisse de prévia cognição, por que não haveria a sentença condenatória de ter  a mesma virtude, podendo legitimar igualmente um processo executório independente?

Não resta dúvida de que a preservação da sentença condenatória, pelo direito moderno, gera situações contraditórias e ambíguas. Veja-se,  exemplifica Ovídio, o que acontece com a carência de executividade da sentença declaratória.

A incongruência determinada pela força executiva de um documento privado negocial e a ausência de executividade na sentença declaratória é um problema surgido no direito moderno, pois o direito romano, ignorando a ação declaratória, como demanda dotada de autonomia, certamente não o enfrentou.

Novamente perscruta Ovídio:

“Hoje, porém, dispondo o direito moderno de duas ações declaratórias, pois a condenatória, sob o ponto de vista substancial, “não passa de uma declaração”(Liebman, Embargos do executado, p. 132), como explicar que apenas esta tenha a virtude de ensejar a execução e não as sentenças meramente declaratória? Se o juiz, atendendo ao pedido do autor, declará-lo credor, e devedor o réu; ou, declarar que o devedor, em razão da existência do débito, deve  satisfazê-lo sua sentença não terá eficácia capaz de legitimar uma ação de execução dessas sentenças. Será indispensável que o juiz, à declaração da existência do dever de prestar, acrescente à sua declaração o verbo mágico condenar, para que as portas do processo executivo se abram”.

A necessidade de outorgar aos títulos negociais uma ação de execução, sem prévio processo de cognição, exerceu papel decisivo para a autonomia da ação de execução.

 

 

 

13. O “mundo jurídico” e o direito como relação

A neutralidade quanto a valores, herança das correntes filosóficas do século XVII, depois acolhida por Kant, foi um dos pilares sobre as quais se construiu o “mundo jurídico”, como um mundo conceitual, puramente normativo, distante e sem compromisso com a realidade social.

Interessa a Ovídio, na investigação de tais pressupostos ideológicos, mostrar como a teoria jurídica, através dessas premissas filosóficas, acabou cimentando ainda mais profundamente a separação entre cognição e execução que, no fundo, corresponde à herança cartesiana da separação absoluta entre teoria e prática[47].

Não é de estranhar, portanto, que o direito esteja hoje separado do fato, e as únicas ações que a doutrina reconheça sejam aquelas que operam no mundo normativo, as declaratórias, condenatórias e constitutivas, considerando meras conseqüências do ato jurisdicional as eventuais repercussões fáticas da sentença, como seus efeitos executivos e mandamentais que, sendo fáticos, não seriam mais jurídicos.

Tendo em conta esses dois pressupostos, a alienação dos juristas, confinados ao “mundo jurídico”; e o direito como uma relação interpessoal de poder, autênticos paradigmas do pensamento jurídico contemporâneo, é possível compreender a lição de Chiovenda quando afirma que todo direito transforma-se numa obrigação ao penetrar nos umbrais dos processos[48].

Torna-se compreensível a resistência oposta pelos processualistas às ações executivas, posto que elas ao mesmo tempo em que operam no “mundo jurídico”, possuem eficácia de fato, capaz de transformar a realidade empírica, que, para nossa ciência, não seria mais um fenômeno jurídico, mas fato puro.

Essa dificuldade de ver o direito no fato – relata Ovídio - é que levou Buzaid a cometer o erro de transformar a ação de mandado de segurança em uma demanda declaratória, porque para ele, o efeito de mandamento, enfim a ordem, não faria parte do ato jurisdicional, correspondendo apenas ao seu efeito (de fato, não jurídico).

14. “Ação” processual e ação de direito material

 

 

O surgimento do Direito Processual Civil, como uma disciplina autônoma com princípios, instituições e metodologias próprias teve lugar em meados do séc. XIX, recebendo ao nascer todo o peso da herança cultural formada pelos séculos anteriores, a partir da tradição medieval romano-canônica.

O que interessa à nova ciência é o estudo da relação processual, enquanto tal, através do exame das condições que lhe determinam o nascimento e das regras sobre as quais a relação jurídica de direito público desenvolve-se.

A construção teórica da “ação” processual, como dispositivo indispensável na formação da relação processual como impulso da parte, considerada como uma categoria abstrata, na medida em que é atribuída a todos os interessados, independentemente de terem eles o direito alegado no processo, correspondeu à universalização do procedimento ordinário.

A aspiração da nova ciência de tornar-se uma disciplina jurídica autônoma sem o jugo do direito material a que sempre estivera sujeita, contribuiu para fortalecer a tendência para a uniformidade ritual, através da consagração do procedimento ordinário, supondo-se que o direito processual haveria de impor suas regras e princípios ao direito material, dobrando-o as suas exigências técnicas e métodos.

A tentativa de eliminação dos vínculos de ligação entre direito material e processo fez-se com tal eficácia que somente agora, passados mais de cem anos, tornou-se possível, não ainda o resgate, mas uma tímida tentativa de recuperar a idéia de que a jurisdição, e portanto o processo, são instituições criadas pelo Estado com exclusivo fim de realizar a ordem jurídica que ele próprio estabelece. Apenas, atualmente, foi possível à ciência processual pensar na função instrumental do processo.

O desprezo com que a doutrina tratou o tema de classificação de ações e sentenças derivam desse complexo de condicionantes teóricos do conceito de jurisdição como atividade declaratória, correspondendo, tudo que venha depois da sentença de procedência.

A redescoberta, quase sempre penosa, da relação entre direito material e processo fez com que ressurgissem as ações de direito material, através do que a doutrina italiana denomina “tutela differenziata”,  pondo à mostra o equívoco que a ciência processual cometera, ao imaginar que a cada direito não haveria de corresponder uma ação (de direito material), supondo que o art. 75 do Código Civil estivesse revogado ...!

São extremamente indigentes os estudos sobre classificação de sentenças de procedência, por suas cargas de eficácia. Se perguntarmos a um processualista o que deverá conter a sentença, obteremos a seguinte resposta: a sentença deverá conter relatório, fundamentação e decisão. A sentença para ele é pura forma. Para o processualista fiel ao paradigma de sua ciência, todas as sentenças são iguais.

Segundo Ovídio o lado trágico desta visão é que, não tratando os processualistas de investigar o conteúdo substancial das sentenças de procedência, dele igualmente não cuidam os juristas do direito material por entenderem, com razão, que isto não seria tarefa de suas disciplinas, mas incumbência dos processualistas.

O vácuo doutrinário que se cria com relação a classificação das ações e sentenças confirma a ideologia da ordinariedade, com sua vocação para a plenariedade das demandas como se ordinariedade procedimental determinasse a supressão das ações materialmente sumárias. Como se a relação processual se encerrasse  com a sentença e o resto, o que viesse depois, como conseqüência do ato jurisdicional, fosse um mero posterius externo e indiferente ao seu conteúdo.

Mostra Ovídio que é falsa, portanto, a equação de Chiovenda: “cognição ordinária” = “cognição ampla e completa”. Os exemplos das ações possessórias, da ação de depósito, da ação de imissão de posse, para ficarmos apenas nas executivas, demonstram a falácia da identificação, posto que, sendo materialmente sumárias, podem perfeitamente ter como veículo um procedimento ordinário.

A tentativa de aproximar o processo do direito material, recuperando sua função instrumental, de modo que o instrumento se amolde às determinações do objeto que lhe cabe tornar efetivo, é tarefa difícil para os juristais fiéis ao paradigma dominante.

Mencione-se a distinção que o processo não poderá ignorar entre uma ação divisória e uma ação de cobrança, que devem ser tratadas diferentemente porque o direito material as concebeu de modo diferente, cremos que a existência das duas categorias fundamentais do direito real e da obrigação determinarão diversidades rituais importantes, não apenas no que diz respeito ao momento final executório, mas igualmente na fase preliminar declaratória.

Demonstra Ovídio que o sistema italiano, como o nosso, alcançou a desejável “atipicità” do “remédio judicial”, por exemplo, na tutela cautelar. Temos, como efeito, ao lado das inúmeras formas de tutela cautelar “tipizzate”, a ação cautelar inominada. Não temos, mas poderíamos ter um processo de execução inominado, ou atípico; não, todavia, enquanto conservamos a sentença condenatória e a universalidade da execução obrigacional. A principal diferença entre as cautelares e a nossa sentença condenatória é que a primeira é mandamental, e não resultado de uma relação obrigacional, cuja incoercibilidade é uma herança romana que se mantém viva no direito moderno, como o confessa Liebman (Embargos do executado), sendo, assim, o condenar e confiar no cumprimento voluntário da condenação (art. 580, par. único do CPC) é uma contingência de que não nos poderemos livrar enquanto a condenação nos acompanhar ...!

Tendo os processualistas reduzido apenas a três as espécies de ações e sentenças – somente aquelas que operam no “mundo normativo” -, proclamam que suas eficácias são criações do direito processual, independentemente da natureza dos direitos litigiosos que lhe cabe instrumentalizar. Quer dizer, uma ação seria declaratória ou constitutiva porque o legislador do processo assim o quer, não em razão da diversidade das pretensões de direito material que lhes provém.

 

15. Função executiva e tutela interdital

 

A intenção básica de toda a análise precedente foi dirigida contra o que Ovídio denomina “universalização” da ação condenatória, o que outra coisa não é senão o correspondente predomínio absoluto da actio romana e de seu procedimento, com supressão da tutela interdital.

A recuperação do conceito de ação executiva significa a reintrodução, em nossa direito, de uma forma de tutela interdital concebida pelo direito romano e exercida pelo pretor.

A doutrina, depois de conceituar o Processo de Conhecimento como forma de tutela jurisdicional declaratória, sem qualquer vestígio de execução, considera como pertencendo igualmente ao Processo de Conhecimento as ações executivas, como o são, por exemplo, a ação de despejo e a ação de reintegração de posse; e as ações mandamentais, como o mandado de segurança.

As declarações provisórias que o juiz porventura fizer, seja no Processo de Conhecimento, seja no Processo de Execução e nos provimentos cautelares, não podem ser consideradas declarações, porque provisórias. Somente a declaração que solucione a lide é verdadeira declaração. Com isso confirma-se a ordinariedade posto que as liminares passam a ser apenas interlocutórias – quando não, como pretendera Calamandrei, cautelares -, sem conteúdo declaratório, capaz de “solucionar a lide”, logo para a doutrina dominante, sem qualquer conteúdo declaratório porque, para o paradigma que sustenta o Processo de Conhecimento, declarar provisoriamente com base em prova de verossimilhança, é o mesmo que nada declarar e nada decidir, já que, para a doutrina, decidir é apenas julgar definitivamente.

Supõe-se que, não estando o mandado no conteúdo da sentença, já que sua expedição e posterior cumprimento ocorrem em momentos desvinculados e subseqüentes ao ato de julgamento, não disponha a sentença de elemento eficacial imperativo, de onde provém o mandado. É intuitivo que a sentença de procedência em ação de mandado de segurança haverá de conter um verbo – expressão jurisdicional da respectiva ação de direito material – ordenando que se expeça mandado. Aqui, o juiz não se limitará a exortar o demandado, proferindo juízo condenatório, a fim de que ele espontaneamente cumpra o julgado. Aquilo que seria uma complexa ação executiva, se a sentença fosse condenatória, sendo ela em si mesmo executiva, tornar-se simples ato executivo, assim como nas mandamentais – tratando-se do cumprimento não de obrigações stricto sensu, mas de deveres de natureza não obrigacionais – “executa-se” o mandado na própria relação processual que produzira a sentença.

Como o Processo de Conhecimento é ordinário, posto que a relação processual “termina com a sentença” (Buzaid), a proclamada igualdade entre as partes torna-se exclusivamente igualdade formal, no sentido de que a ambas as partes a lei assegura as mesmas oportunidades de ataque e defesa, sem levar em conta que, durante o longo percurso do procedimento ordinário, o stato quo ante é mantido, em benefício do demandado, de tal sorte que o custo do processo – correspondente ao tempo necessário que o Estado se convença que o autor tem razão – é descarregado inteiramente sobre o demandante.

Se estou a ajuizar uma demanda com elevado grau de probabilidade de vitória, segundo a avaliação preliminar feita pelo julgador, enquanto há poucos minutos desse momento intenta uma demanda, considerada pelo mesmo julgador de sucesso altamente improvável, ambos desfrutaremos do mesmo procedimento; o ordenamento assegurar-nos-á paridade de armas; ambos teremos o duvidoso privilégio de valermo-nos do procedimento ordinário, independentemente do grau de verossimilhança das pretensões. Por definição, para o Processo de Conhecimento todos os direitos valem zero, até que a sentença final os reconheça! Com isto, acaba-se privilegiando o direito improvável, com sacrifício do direito provável, ao contrário do que mostrara Tommaseo ser a ética dos procedimentos de urgência.[49]

A recente reforma de nosso CPC, com a introdução da tutela antecipatória – fruto das idéias preconizadas por Ovídio, revela com muita clareza a distinção entre tutela – que, para a doutrina tradicional, é outorgada pelo Processo de Conhecimento – e efeitos da tutela somente estes capazes de serem antecipado.

Ovídio observa que a lei separa a tutela de seus efeitos, prevendo que o magistrado somente poderá antecipar algum efeito, nunca a tutela pretendida no pedido inicial. Figuremos um exemplo: o autor esteja a promover uma ação de reintegração de posse. Que seria, nesta ação, a tutela pretendida pelo autor, e quais os seus efeitos, capazes de serem antecipados? Teríamos, então, que a tutela pretendida na ação de esbulho possessório, não seria a recuperação da posse, eventualmente ordenada pelo provimento liminar antecipatório, e sim a simples declaração de que houvera esbulho e que ele, o autor, tinha direito à recuperação da posse. Tutelar a posse corresponderia, na ação de esbulho, a proclamar, em sentença final de mérito, que o autor tem direito à restituição da coisa perdida em virtude do esbulho. A entrega efetiva da coisa, o ato jurisdicional executivo – assim como a ordem nas ações mandamentais -, seriam, para a doutrina tradicional, apenas “efeitos da tutela”, ou como diria Buzaid, simples posterius do ato jurisdicional típico, que seria a declaração do direito. Para essa doutrina, não há julgamento quando o magistrado apóia-se em juízo de verossimilhança. Daí a razão pela qual o art. 273 autoriza a antecipação dos efeitos nunca a antecipação da própria tutela, naturalmente presumindo que antecipar julgamento provisório equivale a não antecipar julgamento algum.

16. Ciência do processo e história

 

Ao processo civil, que é o ramo do direito mais comprometido com a história, não cabe apenas prescrever regras hipotéticas, como faria o jurista do direito material, mas diretamente intervir nos conflitos sociais, impondo uma determinada regra de conduta.

No Brasil tanto mais se enaltecem a perfeição e modernidade do CPC, mais introduzem-se no sistema novas instituições, inspiradas em princípios que mal se harmonizam com as idéias e princípios que o sustentam (Cândido Dinamarco).

As pressões, no entanto – critica Ovídio -, não impedem que a doutrina continue a elogiar o Processo de Conhecimento, nem lhe abranda a resistência a ver, por exemplo, uma decisão de mérito no provimento liminar antecipatório, preservando, em razão de seus compromissos com a ordinariedade e os juízos de certeza, como os únicos capazes de manter o juiz na servil condição de mero aplicador “da vontade do legislador”, em considerar todos os provimentos que não encerrem o processo, como decisões interlocutórias, segundo os conceitua o art. 162 do CPC.

É de se observar como a doutrina tradicional convive, sem questionar-se, como a inocultável contradição existente entre o Processo de Conhecimento, definido por nossa lei como procedimento ordinário (arts. 162 e 463 do CPC) e a inclusão nele das medidas antecipatórias (arts. 273 e 461).

A doutrina não consegue renunciar o Processo de Conhecimento, perseverando no entendimento de que os provimentos antecipatórios podem antecipar efeitos da tutela, nunca a própria tutela pretendida no pedido inicial. Raciocina-se como o juiz pudesse antecipar a conseqüência da tutela sem formar sobre ela qualquer julgamento, precisamente porque para a doutrina tradicional, fiel à ordinariedade, julgamento fundado em verossimilhança, julgamento não é: julgar provisoriamente é não julgar. Isto permite que nossa doutrina conviva em duvidosa harmonia com o Processo de Conhecimento, concebido para ser ordinário – como o foi o seu protótipo romano, sem admitir provimentos liminares de tipo interdital -, e as medidas antecipatórias, em geral, que contradizem esse pressuposto.

A dramática distância entre direito e o fato social; o terrível descompasso entre direito e História entremostram-se em toda a sua crueza quando se percebe que a doutrina limita-se a auto-reproduzir-se mecanicamente, sem sequer tematizar os seus grandes fundamentos e sem libertar-se do racionalismo. Constata-se que os regimes democráticos modernos defendam com ardor um instrumento de tutela concebido pelos regimes absolutistas.

Não considera a doutrina a advertência de Max Ernest Mayer de que os conceitos jurídicos são extraídos do processo cultural[50], devendo evoluírem e transformarem-se na medida em que evolui o processo histórico-cultural de cada povo.

Seria impossível negar a importância que a entidade mitológica conhecida como sentença condenatória  teve para o mundo liberal e individualista dos séculos passados, como seria incorreto supor que toda a dimensão imperativa da jurisdição pretoriana, sem dúvida, a mais nobre função do praetor, pudesse conviver em harmonia com o liberalismo individualista do séc. XIX. Contudo, é necessário que nos capacitemos de que o pêndulo da História, nos albores do novo século, inclina-se para outros horizontes apontando e valorizando, não mais a exaltação individual, mas os valores da solidariedade social.

Se o direito é função de ideologias comunitárias dominantes como pretender que o Processo de Conhecimento possa ainda servir a uma sociedade de massas, sacudida por conflitos ideológicos profundos, e por constantes transformações sociais e políticas? Como poderão instituições processuais criadas para uma sociedade que emerge das convulsões sociais do começo da Idade Moderna, para quem o valor supremo era a segurança, depois afinal conseguido pelo mundo de progresso que caracterizou a sociedade do séc. XIX europeu, servir agora para uma sociedade tangida pela pressa, profundamente conflituosa, para a qual o sucesso é o único valor positivo?

Assinala Ovídio que certamente não basta a introdução da tutela antecipatória (art. 273). Não se nega que este instrumento representa evolução que nos liga a tradição dos juízos executivos do direito germânico medieval e aos interditos romanos.

É indispensável formar juristas que não sejam técnicos sem princípios, meros intérpretes passivos de textos,em última análise, escravos do poder[51], pois o servilismo judicial frente ao império da lei anula o Poder Judiciário que, em nossas circunstâncias históricas, tornou-se o mais democrático dos três Poderes, já que, frente ao momento de crise estrutural e endêmica vivida pelas democracias, o livre acesso ao Judiciário, é o espaço mais autêntico para o exercício verdadeira cidadania.

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[1] Tratado das ações. Tomo VII, §1º.

[2] Ob. cit., v. 1, §25, 2, c.

[3] Ob. cit., v. 1, §25, 2, e.

[4] L’esecuzione forzata. 4. ed., 1963, p. 10-11.

[5] Studi di diritto processuale civile. V. 2, 1928, p. 214 et seq.

[6] Da ação renovatória, 1958, p. 444.

[7] Revista dos tribunais 253, p. 629.

[8] Processo de execução, 1946, p. 83.

[9] La giurisdizione nel diritto romano, 1937, p. 149.

[10] Ob. cit., p. 35.

[11] “Fuori del ambito dei processicivile, sai che si trattasse di processo penali (tendenti a stabelire se e quale pena dovesse irrogarsi agli acussati di uno fra i vari crimina) sia si trattasse di processi per così dire administrativi (nei quali un magistrato faceva valere gli interessi del populus romanus nei confronti di un privato e nello stesso tempo decideva la relativa controversia), non si aveva nè ius dicere, nè iurisdictio” (Il processo civile romano, 1º v., 1962, p. 161).

[12] Il problema d’origine del processo extra ordinem, 1965, p. 243.

[13] Do mandado de segurança. V. 1, 1989, p. 72-5.

[14] L’Esprit de lois, Cap. II.

[15] Sistema del diritto processuale civile, 1936.

[16] Studi del proceso civile, 1961, p. 45.

[17] Instituições de direito processual civil. 2. ed., p. 21-2.

[18] Biondo Biondi. Instituzioni di diritto romano, 1972, §85; Guarino, Storia del diritto romano, 1975, n. 70.

[19] Instituzioni di diritto romano. V. 1, 1947, p. 261.

[20] “Vindicare era, originariamente, tomar a coisa; se ambas a tomavam, começava o procedimento contraditório (sacramentum) ... A reivindicatio posterior é o apanhar a coisa petitoriamente, onde se encontra ‘ubi rem meam invenio, ibi vindico’. Tratado de direito privado. Tomo XIV, § 1.572, 2.

[21] Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, p. 214.

[22] “Tornando ad esaminare la posizione del magistrato nel corso dello svolgimento della legis actio sacramentum in rem, notiamo come una conferma della di lui posizione prevalente nel procedimento si trae della emissione dell’ordine di lasciar stare la cosa chè è oggetto della controversia. Instituzioni di diritto romano. V. 2, 1969, p. 114.

[23] Le obbligaioni romane – corso di pandette, 1969, p. 5.

[24] Critique de la penseé juridique moderne, 1976, p. 201.

[25] Il diritto romano cristiano. V. I, 1952, n. 1.

[26] Linee di storia giuridica romana, 1972, p. 240.

[27] Francesco Calasso. Medio evo del diritto, 1954, p. 219.

[28] Ob. cit. V. III, n. 479.

[29] Vittorio Denti. Un progetto per la giustizia civile, 1982, p. 99.

[30] Karl Engish. La ideia de concrécion en el derecho y en la ciencia jurídica actuales. 2. ed., 1968, p. 179.

[31] Max Horkheimer. Historia, matefísica y asceticismo, 1982, p. 60; Hans Welzel. Introducción a la filosofia del derecho, 1974, p. 117.

[32] Thomas Hobbes, 1991, p. 178.

[33] Del derecho de la guerra y de la paz, 1925, Liv. 1º, IV, 19.

[34] Gian Guarberto Archi, Teodosio II e la sua a codificazione, 1976, p. 3.

[35] Leviathan, caps. XXVI e XXVI.

[36] Ob. cit., p. 31.

[37] Biscardi. La protezione interdittale nel processo romano, 1938, p. 33 et. seq.; Remo Martini. Il problema della causae cognitio pretoria, 1960, p. 7.

[38] A. Castanheira Neves. Metodologia jurídica – problemas fundamentais, 1993, p. 86.

[39] Ob. cit., XXVI, 7.

[40] Ob. cit., Liv. XI, 6.

[41] Merrymann. La tradición jurídica romano-canónica, 1979, p. 51.

[42] Ética a Nicómaco, 1.129, b.

[43] Savigny. Sistema de derecho romano actual. V. 1º, 1939, p. 65.

[44] Principios de la doctrina del derecho, 1978, p. 72.

[45] Embargos do executado, n. 70, p. 132.

[46] Execução e ação executiva, p. 75.

[47] Chaim Perelman. Justice et raison, 1963, p. 147.

[48] Instituições de direito processual civil. V. I, p. 25.

[49] Les mesures provisoires en procédure civile, 1984, p. 307.

[50] Filosofia del derecho, 1937, p. 23.

[51] Michel Villey. Lençons d’histoire de la philosophie du droit, 1957, p. 109.

 

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