Livro: MACHADO, Fábio Cardoso & AMARAL, Guilherme Rizzo. Polêmcia sobre a ação – a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2006. 319 páginas.

 

Apresentação

Não cabe, ao apresentador desta “Polêmica sobre a ação de direito material”, entrar no debate, aderindo a uma ou outra posição. Muito menos lhe cabe a posição de juiz, como se tivesse uma sabedoria superior à dos que se digladiam.

Poderia limitar-me, então, a traçar o perfil de cada um dos autores, à semelhança do que ocorre nas lutas de box: “À minha direita, Fulano, 90 kg., campeão gaúcho...”.

Mas a disputa, aqui, é de idéias e, por isso, a apresentação deve ser de idéias, mais do que das pessoas que as sustentam, como se tivessem existência independentemente de qualquer sujeito.

Trata-se de uma polêmica e, portanto, de escritos que compõem uma unidade, partes que se complementam e ao mesmo tempo se contrapõem.

Apresento-as como no “menu” de um “DVD”, em que cada capítulo é representado por um ícone ou por um “frame” dos muitos que o constituem. Tem-se, então, uma foto, que não é um resumo, nem uma síntese, mas um instante significativo. Perde-se a noção do movimento, porque a foto é estática. Mas há um ganho nessa perda. Surpreende-se, no salto do atleta, o momento em que paira no espaço, com suspensão do curso do tempo.

Não há, pois, nesta apresentação, nem julgamento, nem sucessão lógica, mas pedaços de explicações e de argumentos.

O tema começa sendo apresentado por Ovídio A. Baptista da Silva, em “Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação”:  há duas espécies de ação: a de direito material, contra o obrigado, e a processual, contra o Estado. A ação de direito material é o agir do titular do direito para a realização do próprio direito, independentemente da vontade do obrigado. Observa que o juiz, no processo, exerce duas ordens de atividade: a primeira, de certificação do direito, através da qual investiga se as afirmações feitas pelo autor coincidem com a realidade e o direito material afirmado; a segunda, se afirmativa a primeira, desenvolvendo a ação de direito material que o autor não pôde realizar, porque vedada a defesa privada. Nessa linha de pensamento, é na execução que se encontra a essência da jurisdição, mais do que na sentença em que ela se funda.

A sentença produz efeito no plano do direito processual ou material? Eis o problema enfrentado por Carlos Alberto de Oliveira em “O problema da eficácia da sentença”. Sendo abstrata a ação processual, não tendo, portanto, substância, por ser igual a si mesma, e concedida a todos,  indistintamente, como explicar seja, às vezes, declaratória e outras, condenatória ou constitutiva? Uma resposta possível seria a apresentada por Pontes de Miranda e Ovídio A. Baptista da Silva: na ação processual há, embutida, a ação de direito material e é no plano que lhe corresponde que a relação jurídica é declarada ou constituída. Mas Oliveira rejeita essa explicação, porque, no plano do direito material, a declaração de seu direito, pelo próprio interessado, não passaria de um flatus vocis; por não haver, tampouco, pretensão atendível independentemente do processo, nas ações constitutivas necessárias e, ainda, porque a condenação constitui fenômeno tipicamente processual, o que levaria à exclusão da categoria das ações condenatórias.

Em “Direito material e processo”, Ovídio responde, dizendo temer (na verdade, afirmando), que Carlos Alberto não foi capaz de desvendar o misterioso desaparecimento das eficácias da sentença, que não estariam nem no direito material e nem no processo! Retoma o conceito de ação de direito material, definindo-a como a faculdade de iniciativa que a ordem jurídica confere ao “sujeito tutelado” para, em caso de transgressão da norma, realizar o que fora por ela originariamente determinado, afirmando, outrossim, sua correspondência com a teoria “civilista” da ação”, que não constitui uma errônea compreensão da ação processual, mas corretíssima definição da ação de direito material! Ainda que, para argumentar, admita-se que as pretensões declaratórias e constitutivas não se possam realizar fora do processo, isso não demonstra que elas não existam antes ou fora do processo. Ignora-se, quando se argumenta deste modo, a distinção lógica entre “carecer do processo” para realizarem-se e “não existirem” fora, ou antes dele. Quando se diz que a declaração necessita do processe para realizar-se, proclama-se, por contingência lógica, que essa declaração, enquanto “direito exigível” (pretensão), existia antes do processo” Tanto existia antes, que o processo foi concebido para realiza-la.

Retorna Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em “Efetividade e tutela jurisdicional”, dizendo que declarar, constituir, condenar, mandar e executar não passam de tipos ou formas de tutela jurisdicional. É preciso romper de vez com concepções privatísticas atrasadas, que não correspondem às exigências atuais e desconsideram o constitucionalismo desenvolvido ao longo do século XX. Ocorreu o declínio do normativismo legalista, assumido pelo positivismo jurídico, assumindo posição predominante, na aplicação do direito, os princípios, conceitos jurídicos indeterminados e juízos de equidade, com toda sua incerteza, porque correspondem a uma tomada de decisão não mais baseada em um prius anterior ao processo. A coercibilidade do direito subjetivo só por exceção se realiza no plano do direito material, nos raros casos admitidos de tutela privada. De regra, não havendo cumprimento voluntário da obrigação, a realização do direito dá-se no plano jurisdicional. Claro, pode-se denominar “ação de direito material” a força realizadora do direito, mas nada se ganha com esse desdobramento do conceito de ação processual, já que a “ação de direito material”, uma vez julgada procedente a demanda, confunde-se com o resultado do processo. Além disso, proclamada a necessária estatalidade do efeito mandamental, não há como enquadrá-lo no plano do direito material.

No texto que subscreve, Guilherme Rizzo de Amaral trata de explicar em que consiste a ação de direito material, conforme a formulação de Pontes de Miranda, com um exemplo, a partir de uma simples relação de crédito e débito:

Firmo um contrato de empréstimo, entregando determinada quantia a meu devedor, e estabelecendo um determinado prazo para pagamento. Quando da conclusão do contrato, surgiu, já, o (meu) direito subjetivo ao crédito, que me coloca em posição estática, porém, de vantagem perante o devedor. Findo o prazo para pagamento, surge a pretensão, dado que agora é exigível a quantia emprestada, ou ainda, é exigível a conduta do devedor no sentido de solver o débito. Exercendo a pretensão, notifico meu devedor que, no entanto, não me paga a quantia que lhe emprestei, constituindo-se, portanto, em mora, e assim fazendo surgir a ação de direito material, que nasce em meu favor. Como não posso, de mãos-próprias, obter junto ao meu devedor o que me é devido (vedação à auto-tutela), me socorro da ação processual, afirmando a existência da ação de direito material perante um magistrado investido do poder jurisdicional estatal.

Fica claro, no exemplo acima utilizado, que o surgimento de uma chamada “ação de direito material” está ligado à frustração de uma pretensão devidamente exercida (ou, ainda, à resistência à tal pretensão).

Fazendo a crítica dessa concepção, afirma não se encontrar, no plano do direito material, pretensão à declaração, constituição ou condenação. Volta a exemplificar:

Tício adquire de Caio um cavalo, e paga a este o preço. Estando Caio em mora, e ante a absoluta ausência do Estado e do binômio jurisdictio e imperium, quais seriam as ações (de direito material) imagináveis para a satisfação do direito de Tício à prestação de Caio? Poderia o primeiro buscar tomar à força o animal, e se no embate com o segundo saísse vencedor, veria o seu direito subjetivo material satisfeito. Poderia Tício ameaçar Caio de aplicar-lhe, ou aos seus familiares, ou mesmo a seu patrimônio, castigos físicos ou morais, e se o último cedesse a tal assédio e lhe entregasse o cavalo prometido, o primeiro, por sua ação pessoal, veria satisfeito seu direito.

Mas, perguntamo-nos se poderia Tício declarar, para todos ouvirem, que é credor de Caio, e se essa declaração de algo valeria, ou se o suposto devedor não poderia bradar já ter quitado sua obrigação e nada dever ao contrafeito credor? Ou poderia Tício, oralmente ou por escritura, constituir em caráter perene e incontestável a relação de direito material com Caio, de forma que não pudesse ser posteriormente contestada? Ainda: poderia Tício declarar não apenas ser credor de Caio como, a sua faculdade de executá-lo, atividades estas que somadas equivaleriam à condenação (aliás, já vimos que isto sequer seria necessário, ante a execução direta viável na ausência do poder jurisdicional estatal)? A resposta há de ser negativa para tais indagações!

A declaração, constituição e a condenação constituem categorias que pertencem ao plano processual, não havendo como imaginar uma ação particular capaz de outorgar a mesma certeza jurídica definitiva (e não aquela obtida pela formação de um contrato, ou de um casamento, por exemplo) que outorga a tutela jurisdicional estatal.

Conclui, afirmando que a formulação de Pontes, defendida por Ovídio Baptista da Silva, não identifica corretamente o fenômeno de comunicação entre o direito material e o processo. Inexiste ação de direito material fora das hipóteses (raríssimas, aliás) previstas em lei. O que há, no máximo, são pretensões que, uma vez resistidas, geram o interesse na busca da tutela jurisdicional. E a busca da tutela jurisdicional estatal se dá com a ação processual, que ensejará o emprego, pelo juiz, de diferentes técnicas de tutela jurisdicional, de acordo com as necessidades e peculiaridades do direito subjetivo material tutelado e do caso concreto.

Alegrando-se que nós, brasileiros, estejamos finalmente pegando o gosto pela polêmica, pela crítica franca, fazendo do diálogo academio um hábito, entra na liça Daniel Francisco Mitidiero, afirmando saltar aos olhos a confusão de quem, como Rizzo, afirma a inexistência, no plano do direito material, de pretensão à declaração, constituição ou condenação. Por acaso o plano do direito material, para existir em um dado ordenamento jurídico, precisa da vedação à justiça de mão própria? Quer dizer que não existe, no plano do direito material, pretensão à declaração? Não existe, no plano do direito material, direito à submissão de alguém à vontade de outrem? Não existe, no plano do direito material, pretensão à condenação?

Imaginemos que “A” contrate com “B” a entrega de cinco sacas de arroz em um prazo determinado mediante o pagamento de dada quantia em dinheiro. Pergunta-se: por força do direito material, tem “A” direito e pretensão a que “B” reconheça a existência do negócio jurídico entre ambos? O fato de estar vedada a autotutela interfere na equação do problema? Por força do direito material, tem “A” o direito de resolver o contrato com “B”, acaso esse não venha a adimplir a sua obrigação, já tendo “A” prestado da maneira como fora negociado? O fato de estar vedada a autotutela interfere na equação do problema? Por força do direito material, tem “A” direito e pretensão ao crédito, já tendo prestado a sua parte na obrigação, contra “B”? O fato de estar vedada a autotutela interfere na equação do problema? As perguntas, como se pode facilmente perceber, são auto-explicativas: é evidente que, em todas as situações elencadas, “A” tem uma situação de vantagem contra “B” por força do direito material, fato que Guilherme Rizzo Amaral procurou refutar, mas sem, em nossa opinião, lograr êxito. O embaraço de nosso processualista talvez resida no fato de que todas essas ações são essencialmente normativas, só podendo ser pensadas e compreendidas nessa sede. O agir para satisfação, nesses casos, pressupõe uma ação normativa.

Em defesa de Ovídio A. Baptista da Silva acode também Fábio Cardoso Machado, atribuindo a Carlos Alberto Alvaro de Oliveira o equívoco de confundir a ação processual com a ação de direito material, entre a actio romana e a ação, tal concebida pela doutrina do direito abstrato de agir. Afirma a importância do conceito de ação de direito material, para restabelecer, dogmaticamente, o perdido vínculo entre o direito material e o processo. Diz:

Afirmar que a ação de direito material se exerce através do processo não significa, porém, que a " ação" processual a tenha substituído, mas justamente, ao contrário, que a percepção da existência da " ação" , como expressão do direito à prestação jurisdicional, não poderia ter contribuído para suprimir aquela categoria de direito material. Pelo simples fato de que a ação de direito material, sob a perspectiva da dogmática jurídica, é a razão de ser da " ação" processual[1]. Mas, lamentavelmente, a doutrina baniu do seu horizonte a ação de direito material, e assim encobriu o " sol do sistema" [2], rompendo o vínculo do processo com o direito material: o escopo jurídico do processo é a realização da ação de direito material, e sem ter em vista este escopo o processo perdeu o rumo, como o instrumento que não sabe a que fim serve.

Admite que não há ações de direito material que se possam qualificar de condenatórias ou mandamentais, ponto em que Pontes de Miranda foi incoerente, por não levar suas premissas às últimas conseqüências. Reafirma a existência de ações (de direito material) declaratórias e constitutivas. “Continua aberto para os opositores de Pontes de Miranda o desafio de demonstrar que estas ações, inconfundíveis com a ação processual, não pertencem ao plano do direito material”.

Em “A teoria circular dos planos (direito material e direito processual)”, Hermes Zaneti Junior adere às posições de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, primeiro, porque nem sempre se supõe a pré-existência de direito subjetivo, pois a tendência atual é de ampliação do direito de ação, para atingir todas as “posições jurídicas judicializáveis”: o processo cria direito, principalmente quando não tem mais um conteúdo determinado estritamente pela norma (v.g., princípios e cláusulas gerais); segundo, porque o direito material se torna incerto no processo: “A tal ponto de caracterizar-se naturalmente como afirmação, portanto, sempre estará ali in status assertionis, jamais como verdade insofismável, imutável”; “pode-se afirmar que esta é a sua lógica própria, o direito discutido no processo é sempre incerto, é sempre problemático”. Defende

a aceitação das eficácias das ações como eficácias processuais sentenciais,[3] tutelas jurisdicionais processuais capazes de proporcionar a adequada e efetiva realização do direito material porque contém em potência os efeitos materiais que deverão alterar as relações e situações jurídicas subjacentes. Esta a característica instrumental do processo, retornar direito material, trabalhado em contraditório amplo (juiz e partes), ao Lebenswelt (mundo da vida). Uma relação circular, um círculo hermenêutico.

Luiz Guilherme Marinoni encerra o debate, com formulação original. Observa que ninguém, ainda que falando em ação de direito material, nega a existência de um direito de ação autônomo em relação ao direito material. Mas a pretensão processual tem duas faces: pretensão à sentença e pretensão à tutela jurisdicional do direito, tendo esta, e apenas esta, conteúdo variável, capaz de influir sobre a utilização das técnicas processuais, por exemplo, o meio executivo mais adequado. Estão no plano do direito material as formas de tutela do direito material (inibitória, para impedir a prática de ato ilícito; de remoção do ilícito, ressarcitória na forma específica ou pelo equivalente monetário). As formas de tutela dos direitos constituem atributo indispensável à própria existência do direito. Assim, ainda que proibida a ação de direito material, certo é que o direito material é acompanhado de alguma forma de tutela, quando mais não seja, a ressarcitória pelo equivalente monetário. São as tutelas jurisdicionais dos direitos que expressam os resultados que o processo produz no plano do direito material. Condenação e mandamento são técnicas processuais, não são formas de tutela do direito material, tanto que a condenação não satisfaz e a sentença mandamental tanto pode servir à tutela inibitória, como à de remoção do ilícito ou mesmo à ressarcitória. A categoria da ação de direito material, ao contrário da categoria do direito à tutela jurisdicional do direito, é inadequada, por exemplo, ao fenômeno dos direitos difusos, pois todos têm direito à tutela do meio ambiente, mas ninguém possui pretensão de direito material ou ação de direito material contra o poluidor. A não aceitação da teoria da ação de direito material implica assumir a responsabilidade pela construção de outra que possa explicar de forma dogmaticamente coerente as relações entre o processo e o direito material. Tal teoria, além de ter que dar conta do que se garante no plano do direito material, deve evidenciar o modo como o direito material influi sobre o processo para permitir a obtenção do que é por ele prometido. Daí entender que o conceito de tutela jurisdicional deve ser buscado nas formas de tutela do direito material, e que a pretensão à tutela jurisdicional do direito influi na conformação da ação adequada. Há pretensão à tutela jurisdicional do direito e há direito à construção da ação adequada à tutela do direito e ao caso concreto.  Se não se pode aceitar a perfeição dogmática da idéia de ação de direito material, também é indiscutível que a teoria da ação abstrata e única - ou de demanda indiferente ao direito material, caso se prefira – não está de acordo com o Estado constitucional, os direitos fundamentais e a própria legislação processual. Conclui afirmando a existência de um direito à construção da ação adequada à tutela do direito material e ao caso concreto, o qual é obviamente autônomo em relação ao direito material, mas tem a sua legitimidade dependente da tutela jurisdicional de direito reclamada.

Ao iniciar o parágrafo anterior, afirmei que o texto de Marinoni encerrava o debate, afirmação que logo se revelou falsa, porque neste mesmo livro (que era o que eu tinha em mente, ao usar o verbo “encerrar”) vieram a inserir-se dois outros artigos que, por isonomia, também merecem uma palavra do apresentador.

O primeiro é de Gabriel Pintaúde, com uma visão panorâmica das relações entre processo e direito material, com aportes de filósofos, sociólogos e juristas. Afasta o conceito de ação de direito material como apto a efetuar o liame entre esses planos do ordenamento jurídico, para aderir ao paradigma do formalismo-valorativo, culturalista e constitucionalista, que vem sendo construído por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira e seus discípulos, visualizando o processo civil e a tutela jurisdicional na linha do instrumentalismo de William James, John Dewey e Richard Rorty, para o adequado dimensionamento dos grandes pilares do processo civil contemporâneo: a instrumentalidade e a efetividade.

O segundo constitui réplica de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira a Fábio Cardoso Machado e a Guilherme Marinoni. Busca desferir um último e mortal golpe na idéia de uma ação de direito material, exercida juntamente com a ação processual, elaboração doutrinária que faz recair no direito privado ou material algo que é próprio do direito do direito processual. É no direito constitucional que se encontra a ponte entre esses planos.

Hoje, em que não há mais dúvida quanto à construção do conceito de direito subjetivo público, com a constitucionalização da tutela dos direitos, a ponte entre o direito material e o processual dá-se por meio do direito fundamental de proteção, instrumentalizado pela outorga de jurisdição e respectiva pretensão (ambas situadas no plano direito público).

E assevera: quando se fala em tutela ressarcitória, inibitória etc. está-se no plano do direito material e, portanto, fora do processo.

Eis aí, leitor, um vasto leque de posições sobre este tema fundamental do processo que é o de suas relações com o direito subjetivo afirmado pelo demandante.

Os argumentos são tão bem esgrimidos pelos polemistas que se é tentado a dar razão a todos, não obstante a invencível contradição que isso implicaria.

Talvez, também o leitor prefira não tomar partido, limitando-se a observar a visão do Direito de cada um dos autores. Há, em cada exposição, muito mais do que a questão debatida. Constitui cada uma delas uma aula de Processo Civil.

Prof. Dr. José Maria Rosa Tesheiner

---

[1] Por que através do processo deve-se exercer a ação material, concede-se a todos, tenham ou não direito subjetivo e a ação correspondente, direito à prestação jurisdicional, exercido em concreto através da " ação" processual: " o Estado, para poder realizar o direito material, terá necessariamente de averiguar, antes, a existência do direito cuja titularidade seja porventura afirmada por aquele que o procura para exigir a tutela jurisdicional. Desta contingência decorre a circunstância inevitável de ter-se de conceder 'ação', no plano do direito processual, igualmente ao que não tenha direito, não tenha pretensão nem ação" (Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, v. 1, op. cit., p. 86). Isto significa que a ação material e a " ação" processual devem, no âmbito da dogmática, coexistir.

[2] Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. V, op. cit., p. 479.

[3] Cf. ZANETI JR, Mandado de segurança coletivo, p. 163. 

 

www.tex.pro.br - Páginas de Direito