1. A SUBMISSÃO DO JUIZ À LEI; 2. O JUIZ INTÉRPRETE (CRIADOR DO DIREITO); 3. OS JUÍZES E AS TUTELAS DE APARÊNCIA; 4. A DITADURA DO JUDICIÁRIO; 5. O JUIZ E A PUBLICIDADE.

O presente estudo visa a estudar, em breves linhas, os poderes dos juízes. Para tanto, será feita uma breve abordagem histórica, uma análise das disposições legais e doutrinárias e uma reflexão sobre as conseqüências possíveis.

1. A SUBMISSÃO DO JUIZ À LEI

A teoria clássica da tripartição dos poderes, criada por Montesquieu, possui clara inspiração na filosofia política liberal. Este filósofo objetivou construir as linhas fundamentais de organização política a fim de garantir a liberdade ao cidadão. Para Montesquieu, os Poderes devem estar separados, com rígida atribuição de funções, partindo da premissa que liberdade não é fazer o que se quer, mas “fazer tudo aquilo que as leis permitem”[2]

Havia uma preocupação em vedar o arbítrio do juiz, como esclarece Luiz Guilherme Marinoni: ”Como os magistrados anteriores à Revolução Francesa eram considerados aliados da nobreza e do clero, a burguesia nutria justificada desconfiança em relação aos juízes. Daí mais uma razão para pretender manter o Judiciário submisso ao Legislativo e destituído de poderes de execução”.[3]

Anteriormente à tripartição, tínhamos a bipartição dos poderes, que teve em John Locke seu principal doutrinador. Este refere a existência do Poder Legislativo com a função de elaborar as leis para dirigir a soberania da República. O outro poder seria o do Rei, ou Executivo em sentido Lato, acumulando as funções executiva, federativa, e, embora não referido expressamente, o Poder Judiciário. Por exemplo, na Inglaterra, somente com o Ato do Estabelecimento de 12 de junho de 1701, houve determinação explícita que magistrados conservar-se-iam em seus cargos, independente da vontade real, desde que mostrassem zelo no desempenho de seus deveres funcionais, somente podendo ser afastados de seus cargos por decisão de ambas as casas do Parlamento.[4]

Filósofos racionalistas do século XVII,    dentre os quais, Leibiniz e Locke, e, posteriormente, Savigny, recomendavam o abandono do exame dos casos concretos, devendo o juiz meramente interpretar as regras gerais.[5] O racionalismo limitou a tarefa judicial em mera descoberta da “vontade da lei”, que seria única, retirando o espaço da compreensão hermenêutica e da retórica forense.[6]

Ovídio Baptista denomina de “geometrização” do Direito esta corrente racionalista que sustenta que a lei contém apenas “uma” vontade, restando ao julgador unicamente a tarefa de descobri-la, como quem resolve um problema algébrico.[7]

Tal forma de compreender o Direito, obviamente, pressupõe uma lei criada por um legislador iluminado; não trabalha com a hipótese de leis anacrônicas, lacunosas, mal redigidas ou injustas no momento de sua aplicação. Esse tipo de interpretação não admite duas ou mais compreensões hermenêuticas legítimas, embora entre si antagônicas.[8]

A lógica da submissão do juiz à lei, ou “geometrização do Direito”, pode ser percebida no nosso sistema em diversos pontos, dentre os quais, por exemplo, nos ônus sucumbenciais, na cadeia recursal, ou ainda na dificuldade de admissão das tutelas preventivas.

Segundo Chiovenda, o autor sucumbente jamais tivera o direito que sustentara ter, da mesma forma que o réu sucumbente resistira indevidamente à ação do autor. O processo, segundo Chiovenda, existe em razão daquele que sem ter direito torna-o necessário.[9] Nesse sentido, esclarecedoras são as palavras de Ovídio Baptista: “Dizendo sem rodeios: o litigante que sucumbe deve considerar que o resultado foi devido a sua má-fé ou, se não, à insensatez ou imbecilidade que lhe impediu de compreender que o direito, tão claro e evidente, não o amparava.”[10]

O sistema recursal explica-se pela mesma lógica. Os graus superiores de jurisdição justificam-se para que a sentença esteja de acordo com a vontade do legislador. Não é por outra razão que o recurso especial, por exemplo, é admitido quando a decisão contrariar lei federal (art. 105, III, “a”, CF/88).

No que concerne à tutela preventiva, a dificuldade na sua concepção, segundo os ideais iluministas, reside no fato de que somente a sentença final poderá trazer a “vontade da lei”. Assim, em casos de tutela preventiva, onde há apenas probabilidade de direito, a certeza matemática cede espaço aos juízos de verossimilhança. Em outras palavras, abre-se a possibilidade de decisão fundada na “vontade do juiz”, caso em que haveria uma decisão injusta, segundo Hobbes.[11]

Podemos resumir que o ideal de Direito do século XVII era de um Judiciário subordinado ao Legislativo, com a impossibilidade de contrariedade à Lei, com a tarefa de apenas descobrir sua vontade unívoca. Isso supostamente garantiria a liberdade do cidadão contra o arbítrio do Estado-juiz.

Os pontos de contato do nosso direito processual com o noticiado paradigma racionalista ainda são muitos. De fato, mantemos a responsabilidade objetiva na distribuição dos ônus sucumbenciais, a exaustiva cadeia recursal, e a cognição exauriente como regra.

Entretanto, vivenciamos uma época de mudança paradigmática. A interpretação sistemática do direito indica que não existe apenas uma resposta correta dentro do sistema jurídico,[12] havendo, portanto, de ser afastada a idéia de descoberta da vontade unívoca do legislador, e a submissão do juiz à lei.

2. O JUIZ INTÉRPRETE (CRIADOR DO DIREITO)

Há em nosso sistema a chamada “constitucionalização do direito”, que, em síntese, significa que o juiz não só pode, mas deve fazer valer todas as garantias previstas na Magna Carta, podendo inclusive afastar leis que estejam em confronto com princípios constitucionais.

Rui Portanova sustenta que o juiz deve ser a expressão da democracia, não havendo razão para enclausurar o julgador em cubículos formais de procedimento com pouca liberdade criativa. Ao contrário, este deverá afastar a lei injusta aplicando os princípios gerais, a dialética, a transdogmática e a Constituição. Segue afirmando que o juiz deve se libertar do império da lei aproximando-se da realidade fazendo emergir um direito mais voltado à justiça e menos à legalidade.[13]

O juiz já não deve ter a preocupação de “cumprir” a lei, e sim, de fazer justiça ao caso concreto. Nesse sentido a lição de Eduardo Couture: “Teu dever é lutar pelo direito, porém, quando encontrares o Direito em conflito com a justiça, luta pela justiça.”[14]

Portanto, conclui-se que o Poder Judiciário não é submisso ao Legislativo (exercem funções distintas). O Legislativo deve criar leis e o Judiciário fazer justiça ao caso concreto.

O juiz exerce poder criativo do direito, no sentido de que adapta as leis às novas realidades, aplica princípios de direito, exerce o controle de constitucionalidade, e, principalmente, resolve o caso concreto.

Isso não significa a liberdade infinita aos juízes, nem, tampouco, a negação total às leis. Compete ao Legislativo e não ao Judiciário a criação das leis. Este, por sua vez, deve afastar a lei que não esteja em sintonia com o nosso sistema jurídico, não mais que isso. Em outras palavras, não deve o juiz concordar ou discordar do mérito de uma lei editada pelo Legislativo, e sim, restringir-se a verificar a sua adequação frente à constituição e aos princípios.

Fábio Cardoso Machado exemplifica com o caso das filhas solteiras que tem direito a pensão pela morte do pai. Poderá nesse caso o juiz negar a pensão à filha solteira que viva em união estável a fim de resguardar o objetivo da lei. Por outro lado, não poderá o juiz negar a pensão por não concordar com a lei. Deixe-se claro que não havendo inconstitucionalidade, incompatibilidade principiológica ou inaplicabilidade em razão de uma mudança social, etc., a lei deve ser aplicada.

Ultrapassar os limites da interpretação legítima, sob o pretexto de fazer justiça, além de se mostrar como uma indevida invasão das esferas de Poderes, apresenta-se como uma danosa arbitrariedade.

3. OS JUÍZES E AS TUTELAS DE APARÊNCIA

Os juízos de aparência são vedados pela doutrina que defende a subordinação do juiz à lei. Isso se deve ao fato de que o juiz que concede tutela antes da sentença final, em que a vontade do legislador é desvendada, pode estar tutelando aquele que não tenha direito, ou em outras palavras, aplicando a vontade do juiz.

O Código de 1973 optou pelo procedimento ordinário de cognição exauriente, a fim de propiciar decisão fundada no mais alto grau de convencimento, evitando tutela de quem não possuísse direito. Nas palavras de Teori Zavascki: " a tutela jurisdicional prometida na Constituição é tutela de cognição exauriente, que persegue juízo o mais aproximado possível da certeza jurídica; é tutela definitiva, cuja imutabilidade confere adequado nível de estabilidade às relações sociais; é, em suma, tutela que privilegia o valor segurança" .[15]

Por outro lado, as reformas processuais passaram a prestigiar o juiz oferecendo a possibilidade de oferecer tutela fundada em verossimilhança (art. 273 e 461) em prejuízo das tutelas de certeza, a fim de que se oferecesse maior efetividade à jurisdição. Existe agora, também, a ampla possibilidade de o juiz fixar multa como forma de coerção para o cumprimento de seus provimentos (art. 14 § Único, 287, 461§ 4º do CPC).

Em resumo, pode-se dizer que as recentes reformas contribuem para a quebra do paradigma de submissão total do juiz à lei oferecendo prestígio e poder ao Judiciário.

4. DITADURA DO JUDICIÁRIO?

O aumento dos poderes do juiz que já não guarda total submissão às leis e que deve ter a preocupação na busca da justiça, traz consigo a questão: corremos o risco de uma ditadura do judiciário?                                         

A ampla possibilidade de interpretação oferece perigos. Se por um lado a lei poderá ser injusta quando da sua aplicação, por outro, uma interpretação aberta, oferece margem à arbitrariedade.

Rui Portanova defende que “não se deve temer a ditadura do Judiciário, pois, além de não haver qualquer registro histórico de tal evento, trata-se de um poder desarmado e transparente pela motivação de suas decisões e pela fiscalização técnica das partes.”[16]

Ovídio Baptista sustenta que a fundamentação das sentenças deve ultrapassar as razões que inclinaram o julgador a decidir de tal maneira, devendo o mesmo refutar as razões pelo qual não decidiu de forma diversa.[17]José Maria Tesheiner assevera que “essa exigência assenta num duplo engano:  um, o de que o juiz possa apontar, linearmente, na sentença, as múltiplas impressões que holisticamente formaram a sua convicção; outro, o de que o juiz, em todos os casos, possa não apenas acolher a versão de uma das partes, como demonstrar a inconsistência das razões da outra. Inúmeras vezes,  as razões de ambas são igualmente consistentes, e o juiz opta por uma delas simplesmente porque a Lei proíbe o non liquet.”[18]

O tradicional controle da constitucionalidade das decisões judiciais (art. 93, IX da CF) hoje se mostra ultrapassado. A simples fundamentação, apesar de essencial, já não é suficiente para afastar a arbitrariedade. Ora, em um sistema que autoriza o juiz a aplicar a lei facultativamente, simplesmente exigir a fundamentação de uma decisão significa dar carta branca ao juiz que poderá decidir livremente e não encontrará maior dificuldade em buscar fundamentação em princípios.

Assim, a decisão judicial, nesse novo panorama de poderes do juiz, além de ser fundamentada, deverá primar pela coerência, que poderá ser aferida através das decisões prolatadas ao longo da carreira do juiz.

O juiz deve ser coerente com as posições que adota, não podendo apresentar posições flutuantes. Isso não significa que não possa haver mudança de posicionamento, mas que, quando tal ocorra, deixe-se consignado na decisão tal mudança.

Somente dessa forma fica, ao menos em tese, reduzida a possibilidade de arbítrio judicial.

5. O JUIZ E A PUBLICIDADE

As decisões judiciais são públicas (art. 93, IX, da CF/88). Trata-se de uma conquista elevada a principio constitucional.

Porém, além da publicidade garantida na Constituição, é importante que os Tribunais e os juizes trabalhem para que as decisões do Judiciário sejam públicas a sociedade por outras vias, a fim de oferecer instrumentos de controle da coerência das decisões judiciais.

Os tribunais já disponibilizam pesquisas de jurisprudência e noticias sobre julgamentos. Tal tipo de serviço é fundamental e, na medida do possível, deve ser ampliado para que abarque todas as decisões proferidas.

Os juizes, quando publicam livros e artigos, contribuem não só com a comunidade acadêmica, mas também, tornam públicas suas idéias e posicionamentos.

  A mídia também tem papel fundamental nos dias de hoje. Através dos jornais e programas televisivos a população pode conhecer seus direitos, como a sociedade pode exercer o controle de coerência das decisões judiciais.

Em síntese, a publicidade, em sentido amplo, é indispensável no controle da coerência das decisões judiciais.

                                                BIBLIOGRAFIA

COUTURE, Eduardo. Os mandamentos do advogado. Porto Alegre. 1979, Ed. Sérgio Antônio Fabris.

FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4ª ed. São Paulo. 2004, Ed. Malheiros.

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo. 2004, Ed. Revista dos Tribunais.

MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. O espírito das leis. 2ª ed. 1995. Brasília. Ed. Universidade de Brasília.

PORTANOVA. Rui. Motivações ideológicas da sentença. 5ª ed. Porto Alegre. 2003, Ed. Livraria do Advogado.

SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e Ideologia. 2004. Rio de Janeiro, Ed. Forense.

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SOUZA JÚNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder. São Paulo. 2002, Ed. Memória Jurídica.

TESHINER, José Maria Rosa. Exame de uma proposta do Prof. Ovídio A. Baptista da Silva. http://www.tex.pro.br/. Acesso em 02/06/2006.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 3ª ed. São Paulo, 2000, Ed. Saraiva.

[1] Advogado, especialista em Direito Processual Civil pela UFRGS, mestrando em Direito pela PUC-RS.

[2] MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Brède et de. O espírito das leis. 2ª ed. 1995. Brasília. Ed. Universidade de Brasília, p. 118.

[3] MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo. 2004, Ed. Revista dos Tribunais, p. 38.

[4] SOUZA JÚNIOR, César Saldanha de. O Tribunal Constitucional como Poder. São Paulo, 2002, Ed. Memória Jurídica, p. 48, 49, 53.

[5] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e Ideologia. 2004. Rio de Janeiro, Ed. Forense, p. 38.

[6] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e Ideologia. 2004. Rio de Janeiro, Ed. Forense, p. 97.

[7] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e Ideologia. 2004. Rio de Janeiro, Ed. Forense, p. 97.

[8] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e Ideologia. 2004. Rio de Janeiro, Ed. Forense, p. 205.

[9] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e Ideologia. 2004. Rio de Janeiro, Ed. Forense, p.  203.

[10] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e Ideologia. 2004. Rio de Janeiro, Ed. Forense, p. 210.

[11] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Processo e Ideologia. 2004. Rio de Janeiro, Ed. Forense, p. 99.

[12] “A interpretação sistemática deve ser entendida como uma operação que consiste em atribuir, topicamente, a melhor significação, dentre as várias possíveis, aos princípios, às normas estritas (ou regras) e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias em sentido amplo, tendo em vista bem solucionar os casos sob apreciação. FREITAS, Juarez. A Interpretação Sistemática do Direito. 4ª ed. São Paulo. Ed. Malheiros, 2004, p. 80.

[13] PORTANOVA. Rui. Motivações ideológicas da sentença. 5ª ed. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado, 2003, p. 123 - 133.

[14] COUTURE, Eduardo. Os mandamentos do advogado. Porto Alegre. Ed. Sérgio Antônio Fabris, 1979, p 37.

[15] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de Tutela. 3ª ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2000, p. 24.

[16] PORTANOVA. Rui. Motivações ideológicas da sentença. 5ª ed. Porto Alegre. Ed. Livraria do Advogado, 2003, p.129.

[17] SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Fundamentação das sentenças como garantia constitucional. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil. Porto Alegre, v. 10, jan/fev. 2006. p. 6-29.

[18] TESHINER, José Maria Rosa. Exame de uma proposta do Prof. Ovídio A. Baptista da Silva. http://www.tex.pro.br/. Acesso em 02/06/2006.

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