EXCESSO DE FORMALISMO?

Hans Ulrich Walder, in Freiheit und Zwang, Festchrift zum 60. Geburtstag von Professor Dr. iur. Dr. phil. Hans Giger, Verlag Stämpfli & Cie AG Bern, 1989, p. 729-734.

Tradução do alemão pelo Professor Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Titular da Faculdade de Direito da UFRGS

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NOTA DO TRADUTOR: A tradução e divulgação do presente ensaio prende-se a sua importância atualíssima para a prática judiciária brasileira, que tende a ser excessivamente formalista, não considerando princípios fundamentais abordados no texto e que já constituem moeda corrente na prática dos tribunais suíços.

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Em 5 de agosto de 1987, o participante de um acidente de transito foi multado pelo Tribunal da Polícia de Lausanne  em conseqüência de violação de regra de trânsito. Seu advogado fez chegar ao Tribunal (como iudex a quo) as razões do recurso, tendo todavia esquecido de assiná-las. O documento foi protocolado no Tribunal de Polícia em 7 de agosto de 1987, três dias antes do decurso do prazo do recurso. Por decisão prolatada em 28 de outubro, o Presidente do Tribunal de Cassação de Waadt (o iudex ad quem) considerou inadmissível o recurso .

Assinalou ele que as razões do recurso não estavam subscritas e que a declaração não havia sido submetida ao Presidente do Tribunal de Polícia em virtude de estar o mesmo de férias, observando ainda que os funcionários do Tribunal não tinham constatado o erro. Assim o recurso não poderia ser admitido nem a autoridade administrativa censurada por conduta contrária à boa-fé e lealdade. O vencido e seu advogado interpuseram recurso pedindo a anulação da decisão. O Tribunal Federal proveu o recurso do multado, mas não admitiu o advogado[1].

A respeito da procedência do recurso o Tribunal Federal reportou-se, em primeiro lugar, a sua decisão publicada em BGE 111Ia 169ss. Lá, a p. 172 e 174, havia afirmado que não seria arbitrário considerar, na perspectiva do recurso,  como necessidade formal a assinatura; todavia, na declaração dessa ausência, a autoridade recorrida seria obrigada a se comunicar com o interessado de maneira a proteger o interesse deste de tutela jurídica material. “A conduta da autoridade, que encurta ou impossibilita o recurso de uma das partes, ainda que  haja outra possibilidade conforme a lei, não se mostra compatível com o art. 4º da Constituição Federal” (nota do tradutor: esse dispositivo alberga o princípio da igualdade).  Por conseqüência, o juiz  ou o secretário do Tribunal, ao verificarem a tempo  um defeito de forma facilmente reconhecível  numa petição, devem agir de modo a permitir à parte prejudicada a eficaz reparação da falta[2], “pois devem servir à administração da Justiça e conseqüentemente, sendo ainda possível a sanação do erro, não podem impedir pelo silêncio a apreciação do caso por uma instância superior(...) Esperar o Tribunal com paciência, até que a falta se torna insanável, acarretando possa mais tarde vir a parte a sofrer as conseqüências daí decorrentes, corresponde a um formalismo excessivo, não admitido em face do art. 4º da Constituição Federal[3].

O caso apresenta duas particularidades:

a) A repartição, na qual a petição deu entrada e na qual foi processada, não tinha poder para decidir sobre o mérito;

b) A falta constante da petição  permaneceu desconhecida pela repartição (na ausência do Presidente).

Em relação à letra “b”, o Tribunal Federal observou que o procedimento da autoridade deve se pautar segundo critérios objetivos (trata-se de saber se a declaração da falta era ou não difícil em tese e não pelas particularidades  fáticas do caso concreto)[4], bastando a possível tomada de conhecimento pelo ofício ou pelo funcionário que recebeu a peça escrita inicialmente, sem que o Presidente (aqui não substituído por um representante) ou o funcionário da repartição precisasse ter tido conhecimento a respeito. Ademais,  objetivamente teria sido possível informar telefonicamente o advogado no último dia do prazo.

Maiores dificuldades oferece o ponto mencionado na letra “a”. O incorreto processamento da petição decorreu de se ter considerado o Tribunal de Polícia como o iudex a quo. No entanto, foi anulada a decisão do Tribunal de Cassação, que era o iudex ad quem. Assim sendo, a decisão que foi anulada pelo Tribunal Federal, em razão de uma violação do art. 4º, 1, da Constituição Federal,  foi a prolatada no Tribunal de Polícia e não no juízo de 1º grau. Por último, diz-se que haveria o dever de “satisfaire aux obligations qui découlent de l'interdiction du formalisme excessif et du principe de la bonne foi”[5].

A solução dessa aparente contradição pode ser resolvida de duas maneiras, a seguir expostas.

O iudex ad quem, que não tinha admitido o recurso e não poderia mais corrigir a petição incorreta (e que, conforme a idéia do Tribunal Federal, BGE 111Ia 174 s, também não poderia  mais sentenciar daí em diante por defeito de forma), viu-se na contingência de aceitar a conduta passiva do iudex a quo e de assim ser   não apenas seu “receptáculo” mas o seu braço alongado.  Foi este Tribunal, por decorrência, que no fundamental incorreu em excesso de formalismo. Semelhante entendimento, contudo, não é facilmente compatível com a competência funcional do Tribunal, o que resulta notadamente no exemplo do recurso ao Tribunal Federal em matéria civil: se não fosse restituída para saneamento dentro ainda do curso do prazo, uma petição de recurso ao Tribunal cantonal não subscrita, que tivesse sido recebida conforme o art. 53, I, 1, da OG, esse Tribunal cantonal  teria cometido o erro decisivo. Se o Tribunal Federal não admitisse o recurso, a conseqüência seria um excesso de formalismo, que a mesma Corte não poderia censurar (porque não apresentada por nenhum tribunal cantonal), nem seria pensável transferisse o Tribunal Federal tal responsabilidade ao Tribunal cantonal.                                                        

A segunda solução consiste em colocar o fenômeno em outra categoria jurídica. Estando em discussão a conduta do tribunal, não se cuida de excesso de formalismo, mas (conforme a 2^a. parte da decisão constante de BGE 113 Ia 24, onde se fala de “principe de la bonne foi”) do princípio da boa-fé e da lealdade no processo civil.

Hipótese semelhante foi apreciada em BGE 92 I 17, referente ao caso de uma procuração outorgada ao advogado e no entanto não juntada aos autos. O tribunal enfrentou a matéria levando em conta apenas o que chamou de “formalisme inutile”, embora na segunda decisão fosse já “independente” o dever de atividade da instância cantonal.  Em BGE 102 Ia 35 (prazo não concedido para juntada de petição traduzida na língua do ofício)  falava-se  de novo apenas em “eccesivo formalismo”, enquanto um análogo suporte fático foi entendido como formalismo excessivo em BGE 106Ia 306, sendo apreciado sob a justificativa de lesão à liberdade de linguagem. Uma decisão posterior, relativa ao saneamento de uma peça escrita, foi fundamentada como manejo arbitrário do direito procedimental (BGE 109Ia 100ss). No BGE 111Ia 175 a demora demasiada (“Zuwarten”) é caracterizada de novo tão-somente como “excesso de formalismo”. O BGE 112Ia 305ss (questão envolvendo uma apresentação posterior de registro profissional do advogado) inicia a decisiva consideração contida no § 2º (p. 308) com base na doutrina do formalismo excessivo em razão de contagem de prorrogação do prazo, embora desemboque na consideração do  § 3º na temática da boa-fé e da lealdade e na “tutela da confiança” (p. 310), em conexão com a deficiente instrução do recurso.

O formalismo excessivo só pode ser considerado uma atividade decisória. Assim, os exemplos mencionados no BGE 92 I11 falam de “déclarer”, de “juger” e de “considérer”. Os últimos casos dizem respeito à não admissão do recurso [6] e à falta de procuração que deveria ser outorgada pelo participante de processo[7].

Todavia, quando não esteja em discussão a aplicação jurídica em si mesma considerada, mas a conduta em face do jurisdicionado, possibilitada por tal aplicação, o formalismo como tal não é posto em questão, sua eficácia é que é pura e simplesmente eliminada, em vista da conduta da autoridade. Por isso, dispensa-se a assinatura do libelo e a reprodução do procedimento[8], permanecendo eficaz o recurso interposto sem concessão de processamento processual.

Se os casos apreciados são classificados na categoria do formalismo excessivo é porque a vinculação da autoridade ao princípio da boa fé, como participante do processo, alcançou importância atual e decisiva em razão de novos desenvolvimentos doutrinários. Por mais de 100 anos, Ordenança Processual de Zurique só compeliu as partes a manejar meios lícitos na persecução de seus direitos [9]. Já o § 50, 1, da Ordenança Processual de 1976 passou a exigir de “todos os participantes do processo” comportamento conforme à boa fé e lealdade. O órgão judicial também está também vinculado a essa determinação [10].

Já em 1943 Max Guldener posicionava-se na mesma direção [11] e depois Paul Schwartz, nos estudos em homenagem ao mesmo Max Guldener[12].

Em tempos mais recentes, Beatrice Weber-Dürler suscitou a questão numa dimensão mais ampla[13], aprofundando o conhecimento da doutrina processual em todos os domínios pertinentes a essa matéria. Como demonstrado em sua monografia, trata-se da confiança que deve ser oferecida pela autoridade, de modo que se revela indispensável a invocação do formalismo excessivo [14], não no sentido de serem colocadas ou manejadas as prescrições formais delimitadas em BGE 112Ia 308, § 2º, mas para que a autoridade estenda um mão ao jurisdicionado. Nessas condições, o desvio de rota não deve prejudicar o jurisdicionado nem  uma prescrição de natureza formal, que em si mesma seria justificada, pode lhe resultar fatal, pois os seus efeitos danosos somente podem ocorrer de maneira excepcional.

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[1] BGE 114 Ia, 20ss. A decisão apoiou-se em que o representante da parte não seria atingido pessoalmente pela decisão (v. 21 s). Que, como se diz ali, seja um “intérêt de f ait”  a rejeição da própria responsabilidade é com certeza meia verdade: no processo civil quase sempre aquele que tem de se preocupar com o direito de regresso decorrente do resultado do processo possui, em regra, um interesse jurídico e não meramente fático, o que lhe autoriza a intervir como assistente. Em contrapartida, mostra-se acertado afirmar que o interessado somente indiretamente não pode intervir como parte principal (nesse sentido, BGE 105 Ia 58, letra “b”, 108 Ia 285, 112 Ia 94).

[2] Se a reforma não é mais possível dentro do prazo do recurso que está em curso, conforme o BGE 111Ia 174s, 4 c, não se verifica, afronta ao art. 4º da Constituição Federal, se na interposição de um recurso é exigida  como condição de validade a forma escrita (inclusive a assinatura de próprio punho) nem  se na ausência da assinatura nenhuma prorrogação de prazo é concedida, que supere o prazo legal do recurso. Ambas as hipóteses justificam-se não apenas com a necessidade de segurança jurídica, mas também por uma questão de igualdade jurídica.  Não merece aplausos a conclusão de que “A parte descuidada não deve ter um melhor resultado pela concessão de prazo que tenha excedido uma determinação legal do que a parte cuidadosa” . Se a parte atingida ainda pode  corrigir a falta, deve ser-lhe ser dada em primeiro lugar ciência para tal.  Se ela exige essa ciência antes do decurso do prazo do recurso, isso constitui um fundamento para o saneamento da falta, salvo a se pretender considerar como erro grosseiro a assinatura não realizada. Por último, não se afeiçoa com o dever estabelecido pela prática, fazer-se o recorrente ciente do erro, se isso é possível ainda dentro do prazo. Na possibilitação da assinatura depois do decurso do prazo não ocorre por igual nenhuma prorrogação de prazo, pois à parte não é concedida a oportunidade de mudar o conteúdo dos documentos ou de completá-los (uma tentativa nesse sentido pode ser impedida sem maiores problemas mediante prévia fotocópia do expediente),  mas apenas de validar uma petição inválida. Se, de outro lado, nada acontece durante o andamento de um prazo ainda pendente, determina a apreciação do recurso, mesmo não assinado,  a admissão da inconformidade; não é evidente, portanto, porque esta não pode ser realizada depois, quando o tempo não foi suficiente para o recebimento.

[3] BGE 111 Ia 175.

[4] BGE 114Ia 24, 2b, conforme indicação de Beatrice Weber-Dürler, ob. cit. na nota 13, p.79 s.

[5] BGE 114Ia, 25 acima.

[6] BGE 112 Ia 84 ss. Aqui o recurso foi rejeitado.

[7] BGE 112Ia 944ss. Aqui o recurso foi provido.

[8] BGE 96 I 319, alínea 2.

[9] Assim, por último, o § 90 da ZPO de 1913.

[10] Sträuli/Messmer, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, 2. Aufl., Zürich, 1982, nota 4 ao § 50.

[11] Max Guldener, Treu und Glauben im Zivilprozess, SJZ 39(1942/43)389ss, e 405 ss. Embora o ensaio não se ocupe com a conduta das partes processuais, já contém o cerne da atual temática ao afirmar na p. 392 (coluna da direita) que “Quando aqui (fala de restabelecimento de prazos)  o direito processual auxilia de uma maneira especial, mostra ele certamente que em regra não corresponde a sua essência  uma  ilimitada vinculação do juiz a regras inflexíveis como no direito privado.”

[12] Paul Schwartz, Die Bedeutung von Treu und Glauben im Prozess- und Betreibungsverfahren nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung, Festschrift zum 70.Geburtstag von Max Guldener, 291ss. Este autor coloca já a decisão BGE 92I 16 na perspectiva da boa fé e lealdade. Resulta principalmente das considerações de p. 304-306 a conclusão da grande proximidade entre ambos os domínios.

[13] Beatrice Weber-Dürler, Vertraensschutz im öffentlichen Recht, Basel/Frankfurt a.M., 1983.

[14] Assim, Schwartz, ob. cit., 308.

 

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