Criação judicial do Direito

José Maria Tesheiner

Até pouco tempo, o princípio da legalidade, aplicado ao juiz, significava, em essência, dever de obediência à lei, salvo inconstitucionalidade flagrante. Mantém-se hoje o princípio, mas entendido como de legalidade substancial, no sentido de que a norma legal aplicável deve ser interpretada de conformidade a Constituição, seus princípios explícitos e implícitos e os direitos fundamentais nela consagrados.

Outra mudança importante diz respeito à concepção da jurisdição, não mais como atividade essencialmente declaratória da incidência anterior de uma norma jurídica, mas como atividade de criação do Direito. Em vez de operadores do Direito, temos, agora, construtores do Direito.

Na verdade, sempre houve criação judicial do Direito, porque a lei, concebida como norma geral e abstrata, não pode ser aplicada senão mediante um procedimento de concretização, que implica a criação de uma nova norma, concreta.

Quanto maior o grau de abstração de uma norma, maior o espaço para a criação de normas concretas.

Fique claro que, por lei geral e abstrata, não se pode entender lei aplicável a todos em qualquer circunstância. As leis especiais, que se contrapõem às leis gerais, são também elas normas gerais e abstratas. Tem-se lei em sentido apenas formal, se ela é tão especial que se aplique unicamente a uma pessoa ou a pessoas determinadas, como no caso da que concede pensão especial.

A criação do Direito, ou melhor, a alteração do Direito pode decorrer da edição de novas leis, gerais ou especiais, das decisões judiciais e também de atos contratuais, como os contratos coletivos celebrados entre sindicatos e até mesmo por contratos individuais, que criam normas restritas às partes que os celebram.

Nada disso constitui novidade. Assim, a contraposição entre a atividade judicial declaratória e a atividade de criação do Direito é mais uma questão de ênfase, do que de mudança paradigmática.

Os juízes que exercem a jurisdição integram o Poder Judiciário. Essa expressão “poder”, conduz a uma outra ordem de considerações.

Uma autoridade tem tanto maior poder, quanto maior o âmbito de discricionariedade de que se revestem seus atos.

Sob esse ponto de vista, o juiz do passado, preso ao princípio da legalidade formal, era quase destituído de poder, daí Montesquieu ter afirmado de que sua função política era de certo modo nula.

A doutrina da vinculação do juiz ao princípio da legalidade substancial aumentou expressivamente os poderes do Juiz, porque lhe possibilita a escolha da norma ou princípio aplicável, à luz da Constituição, que raramente tem sentido unívoco.

Substituiu-se, assim, o juiz servo da lei pelo juiz senhor da lei.

Cabe, então, perguntar: o juiz é um prestador de serviço, um servidor do povo, ou senhor do povo, titular de um poder?

Também aqui não cabe uma escolha por uma por outra alternativa. Trata-se, qualquer que seja a escolha, de uma questão de ênfase.

Seja como for, é de se desejar que as autoridades processuais, e aqui incluo os integrantes do Ministério Público, não se distanciem a tal ponto do povo, em direitos e vantagens patrimoniais, que venham a constituir uma “nomenklatura”.

 

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