Lei e jurisprudência

José Maria Tesheiner

O positivismo jurídico, na sua forma extremada, reduzia o Direito à Lei, negando à jurisprudência a natureza de fonte do Direito.

Havia, nessa postura, uma contradição fundamental, porque, ao mesmo passo em que se pretendia tornar “científico” o Direito, à semelhança das ciências naturais, fundadas na observação e na experimentação, negava-se o fato da criação judicial do Direito, que não cessou de ocorrer.

Não era uma ideologia desarrazoada. Imaginava-se que, centrado o Direito na Lei, as decisões judiciais, suposta identidade de circunstâncias, seriam iguais para todos.

Na prática, esse resultado jamais se conseguiu, tendo sido ineficazes os intrumentos introduzidos com vistas à uniformização do Direito, como o antigo recurso de revista e o recurso extraordinário (agora especial) fundado em divergência jurisprudencial. O que resultará das súmulas, especialmente das vinculantes, ainda está por acontecer. É possível que não produzam o efeito desejado, porque cada juiz é um rei.

Já há quem se conforme com a aleatoriedade das decisões judiciais, pretendendo estudar o Direito a partir da idéia de caos. [1]

Contrapõem-se, aí, duas exigências: uma, a de tratamento igual de situações iguais; outra, a de abertura para novas soluções. Não por outra razão, tem-se atacado as súmulas, com o argumento de que engessariam o Direito.

Uma síntese possível entre essas exigências contrárias pode encontrar-se na jurisprudência entendida como reiteração de decisões no mesmo sentido, e não com o significado que ultimamente vem ganhando corpo, o de “acórdão”.

Um acórdão isolado, de regra, não faz jurisprudência.

A não ser num regime absolutista, em que a palavra do rei é lei, o Direito supõe consenso. Por isso mesmo, nenhum juiz pode ser o “soldado de passo certo”. Se destoa do conjunto, é porque está desafinado.

Daí decorre um paradoxo. Uma jurisprudência inovadora necessariamente supõe uma decisão primeira, “errada” por destoar de todas as demais, e “certa”, por ser a primeira de uma nova orientação.

Como distinguir, então, decisão errada e decisão inovadora?

A resposta não pode ser dada senão a posteriori, conforme venha ou não a originar uma nova orientação.

Um problema, nosso, é o de que mal se pode falar em “jurisprudência”, no Brasil. A reiteração de julgados num mesmo sentido supõe respeito aos precedentes. Mas os próprios tribunais superiores desrespeitam seus precedentes. O cidadão ou o juiz que se curva aos ditames do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça pode ser surpreendido por uma reviravolta jurisprudencial, decorrente, às vezes, da simples substituição de um Ministro por outro. A opinião pessoal prevalece sobre a jurisprudência estabelecida.

Deixando de observar os próprios precedentes, não podem os tribunais superiores esperar que os observem os órgãos inferiores.

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[1] Por exemplo, Ricardo Aronne, Direito... e Teoria do Caos.

 

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