Ação e Constituição

José Maria Tesheiner

Seguindo a tendência atual de vincular qualquer tema jurídico à Constituição, Marinoni trata, no capítulo 4º, de sua Teoria Geral do Processo, do “conteúdo do direito de ação a partir da Constituição”.

Assevera que

... a norma constitucional que afirma que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5º, XXXV) significa, de uma só vez, que: I) o autor tem o direito de afirmar lesão ou ameaça a direito; II) o autor tem o direito de ver essa afirmação apreciada pelo juiz quando presentes os requisitos chamados de condições da ação pelo art. 267, VI, do cpc; III) o autor tem o direito de pedir a apreciação dessa afirmação, ainda que um desses requisitos esteja ausente; IV) a sentença que declara a ausência de uma condição da ação não nega que o direito de pedir a apreciação da afirmação de lesão ou de ameaça foi exercido ou que a ação foi proposta e se desenvolveu ou for exercitada; V) o autor tem o direito de influir sobre o convencimento do juiz mediante alegações, provas e, se for o caso, recurso; VI) o autor tem o direito à sentença e ao meio executivo  capaz de dar plena efetividade à tutela jurisdicional por ela concedido; VII) o autor tem o direito à antecipação e à segurança da tutela jurisdicional; e VIII) o autor tem o direito ao procedimento adequado à situação de direito substancial carente de proteção.

Todos esses direitos demonstram a extensão do direito de ação, que é muito mais do que o ato solitário de invocar a jurisdição ou do que um simples direito ao julgamento do mérito. A ação, diante dos seus desdobramentos concretos, constitui um complexo de posições jurídicas e técnicas procesuais que objetivam a tutela jurisdicional efetiva, constituindo, em abstrato, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva.              

O mérito maior dessa lição está em destacar que a ação não constitui simples “representação” para destravar a atuação da autoridade pública, como ocorre nas ações penais dela dependentes. Ela não se esgota num simples ato, mas constitui direito de alegar, de provar, de receber a sentença, de recorrer e de contra-arrazoar e, eventualmente, o de executar a decisão.

Observe-se, porém, que do artigo 5º, XXXV, da Constituição não se deduzem todas as consequências acima apontadas. Como tantos outros, o Autor põe na Constituição aquilo que nela quer ver.

Não procede, também, a crítica do Autor à doutrina de Chiovenda, apontada como exemplo de isoloamento da ação de qualquer vestígio do direito material. [1] Que Chiovenda tratou de distinguir a ação do direito subjetivo é exato, e não há processualista que hoje não faça essa distinção. Mas que haja isolado a ação de qualquer vestígio material é falso. Recorde-se que, para Chiovenda, só existiria ação se o juiz afirmasse a existência de vontade da lei em prol do autor, ou seja, se existente o direito material afirmado. E a existência dessa vontade da lei era a primeira das condições da ação, que Liebman veio posteriormente a substituir pela condição da “possibilidade jurídica do pedido”, aí sim para separar mais fortemente o direito processual do material.

Também não se pode concordar com o autor quando critica a proibição legal da exceção de domínio nas ações possessórias. Basta que se pense na hipótese de esbulho praticado pelo proprietário e possuidor indireto contra o possuidor direito, para se evidenciar que não é desarrazoada a norma legal.

Rompimento com o passado não deve significar rompimento com a sabedoria do passado.

[1] “O mito da univormidade procedimental, ou da idéia da suficiência de um único procedimento para todas as situações de direito substnacial, deriva da tentativa de eliminar a influência do direito material sobre o direito processual, especialmente quando se inicia a construção da doutrina processual moderna – de que é exemplo o trabalho de Chiovenda sobre o conceito de ação -, tentando-se isolar a ação e os procedimentos de qualquer vestigio do direito material” (p. 218-9).