Ação e direitos fundamentais

José Maria Tesheiner

 

Para a proteção dos direitos fundamentais, o Estado deve editar normas proibitivas de condutas que os violem (atividade legislativa), assim como tomar providências concretas para que sejam respeitados e recompostos, se violados (atividades administriva e judicial).

A ação é uma dos modos possíveis de efetivação de direitos fundamentais: o de liberdade, mediante habeas corpus, por exemplo; direitos sociais, como no caso das ações propostas contra o Estado e contra o Município, para a obtenção de remédios indispensáveis à saude do autor; direitos de proteção, como no caso dos direitos do consumidor. Pode constituir, também, exercício do direito de participação, como nos casos de ação popular e de ação coletiva proposta por associação em defesa do meio ambiente.

A falta de lei, para a proteção de um direito fundamental, configura lacuna legal, que o juiz pode e deve suprir, no caso concreto, na forma da Lei de Introdução ao Código Civil.[1]

Diz Marinoni  que a ação “é um direito fundamental não apenas à tutela dos direitos fundamentais, mas sim à proteção de todos os direitos, como o direito de receber quantia em dinheiro devida em razão de um empréstimo ou como o direito de cobrar os aluguéis que não foram pagos pelo locatário” [2]. “O direito fundamental de ação obriga o Estado a prestar tutela jurisdicional efetiva a todo e qualquer direito que possa ter sido violado ou ameaçado. Ela não é um direito que exige que o Estado atue para protegê-lo, mas sim um direito que requer que o Estado exerça a função jurisidicional de maneira adequada ou de forma a permitir a proteção efetiva de todos os direitos levados ao seu conhecimento. [3]

Nessa linha de pensamento, todos os direitos, quando reclamados por via de ação, tornam-se direitos fundamentais, já que a ação é direito à tutela efetiva do direito nela reclamado. Prossegue o Autor:

Na perspectiva da necessidade de técnicas processuais, o direito fundamental de ação pode ser concebido como um direito à fixação das técnicas processuais idôneas à efetiva tutela do direito material. Trata-se de um direito que vincula o legislador, obrigando-o a traçar as técnicas processuais capazes de permitir a proteção das diversas situações conflitivas (p. 207).

Ora, como o direito fundamental de ação incide especialmente sobre a jurisdição, é óbvio que a omissão de lei não justifica a omissão do juiz. Até porque a omissão do legislador, nesse caso, também estaria negando ao juiz o poder necessário para esxercer a sua função. Na verdade, a ausência de técnica processual para a tutela dos direitos constitui, a um só tempo, violação do direito fundamental de ação e obstáculo à atuação da jurisdição. Portanto, para que o cidadão possa efetivamente exercer o direito de ação e para que a jurisdição não se apresente destituída dos meios necesários para atuar, não há como negar ao juiz a possibilidade de suprir a ausência de lei que inviabilidade a efetiva tutela jurisdicional do direito.

O direito fundamental de ação, portanto, incide diretamente sobre o juiz, obrigando-o a suprir a omissão legislativa para poder exercer a sua função de maneira adequada. [4]

É preciso, porém, negar essa transubstanciação, que acabaria por descaracterizar o próprio conceito de direito fundamental, assim como o acréscimo de poderes judiciais que dessa doutrina resulta. Pode-se admitir que o juiz supra omissão da lei ou mesmo negue eficácia a lei que constitua obstáculo ao exercício de direito fundamental, diretamente decorrente da Constituição. Tratando-se, porém, de direitos meramente legais, valem as restrições legais, porque a lei que os cria pode também restringi-los. Assim, por exemplo, não pode o juiz, a pretexto de tutelar adequadamente direito meramente legal, optar pela execução específica, havendo previsão expressa de conversão em perdas e danos, em caso de inadimplemento.

De outro modo, estaremos construindo um sistema jurídico em que o juiz se superpõe à lei.

---

[1] Lei de Introdução ao Código Civil, Decreto-Lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942, art. 4º: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

[2] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1, p. 205).

[3] Ibidem, p. 205-6.

[4] Ibidem, p. 212.