Soluções práticas e direitos fundamentais

José Maria Tesheiner

Marinoni aponta como caso de omissão de lei, suprida pela jurisprudência, a admissão de embargos de declaração com efeitos infringentes. Diz:

Embora a supressão de falta de lei possa parecer improvável, a verdade é ela não é incomum, ocorrendo em casos em que a prática não chega sequer a suspeitar. Veja-se, por exemplo, a hipótese dos embargos de declaração com efeitos infringentes. Talvez ninguém imagine que os tribunais, nesse caso, venham suprindo a omissão da legislação processual em nome dos direitos fundamentais de ação e de defesa. Aliás, esse procedimento parece ser quase que inconsciente, pois os tribunais aí não teorizam sobre a ausência de lei e possibilidade de supressão da omissão legal a partir dos direitos fundamentais. [1]

Posso confirmar a assertiva, porque era juiz de tribunal, quando se introduziu essa jurisprudência. Recordo-me, por exemplo, de havermos admitido embargos de declaração para modificar decisão de não-conhecimento de recurso, por intempestividade, porque no julgamento não nos déramos conta de que havia recaído em feriado local o que nos parecera o último dia do prazo. E, tal como preconizado por  Marinoni, abríamos vista à parte adversa, se nos inclinávamos pela provimento do recurso, com reforma da decisão.

Posso confirmar, também, que a criação dessa jurisprudência não decorreu como dedução dos direitos fundamentais. Tratava-se de problemas práticos que exigiam solução prática.

Ligava-se, sim, a um princípio a audiência da parte adversa, não por exigência constitucional, mas em função da natureza dialética do processo.

Disso tudo, o que se pode concluir é que muitos, senão a maioria dos problemas jurídicos, constituem problemas práticos, que são e devem ser resolvidos pela razão prática, e não por dedução teórica.

A invocação, a posteriori, de princípios constitucionais, geralmente contropostos, e de sua harmonização mediante a aplicação do postulado da proporcionalidade, com ou sem preservação do núcleo essencial do princípio desconsiderado, constitui mera racionalização, processo psicológico pelo qual o sujeito apresenta uma explicação, coerente do ponto de vista lógico, para uma ação ou sentimento cujos verdadeiros motivos não se revelam.

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[1] MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 343-7