DECRETAÇÃO DE ANTICONSTITUCIONALIDADE NO CONTROLE DIFUSO (INCIDENTAL) E OS EFEITOS SOBRE A COISA JULGADA EM SEDE DE REAÇÃO DO EXECUTADO

FABIANO TACACHI MATTE[1]

Palavras-chave: controle jurisdicional de constitucionalidade – coisa julgada – cumprimento da sentença – defesa do executado

1 Introdução; 2 Controle de constitucionalidade: finalidade e eficácia; 2.1 Controle de constitucionalidade brasileiro: a existência de dois sistemas; 2.2  Repercussão eficacial nos controles de constitucionalidade; 3 Reflexos sobre a coisa julgada; 3.1 Proteção da coisa julgada em face da decretação de anticonstitucionalidade. Argumento a favor da preservação da coisa julgada; 3.2 Síntese sobre o problema.

1 INTRODUÇÃO: Com o advento da Lei 11.232 consagra-se[2] o entendimento quanto a possibilidade de ataque a exigibilidade do título executivo judicial, por meio de impugnação ao cumprimento da sentença[3] e nos embargos a execução contra a Fazenda Pública, consoante previsto nos arts. 475 – L, § 1º[4] e 741, parágrafo único, CPC, os dois com redação idêntica. Com tal preceito, perfila-se um novo colorido quanto às hipóteses de defesa do executado, embora, não seja algo tão inovador, pois já previsto na antiga redação do segundo dispositivo mencionado (conforme o teor dado pela MP 2.180-35[5]), onde o precitado mereceu apuro redacional.

Desta maneira, em controle de constitucionalidade, temporalmente posterior[6], em processo autônomo a formação do título executivo, mantêm-se a possibilidade de retirada da aptidão deste, quanto a obrigação ali documentada, na produção de efeito executivo. Tudo isto, “independentemente do prazo e do ajuizamento de ação rescisória.”[7].

Mas, sabido é, que o controle de constitucionalidade no Brasil possui características especiais, a saber, o vício da contrariedade, tanto formal como material, em face da Constituição, pode ser expungido mediante um controle de feição concreta, incidental, em que a anticonstitucionalidade é mera questão prejudicial ao julgamento da lide, e, num controle abstrato, em que a anticonstitucionalidade é objeto de uma ação, em que o pedido se cinge a uma manifestação, concentrada no STF, do exame da norma inquinada por tal vício.

Em suma, pairam dúvidas em face da redação dos malsinados dispositivos, quanto a incidência da decretação de inconstitucionalidade por via direta (em abstrato) seja em via indireta (concreta), visto repercutirem em questões de ordem temporal quando da análise do tema: (a) poderá haver tolhimento da retroatividade por “modulação de efeitos” pelo STF, quando aceita a premissa de que a retroatividade seja a regra no controle abstrato, (b) dúvidas quanto a eficácia da suspensão da lei pela resolução do Senado no controle concreto.

Assim, neste rápido estudo, concentrar-se-á a atenção para o item “b”, sem descurar o problema em “a”, visto uma interconexão alicerçada no antecedente que se abebera na espécie de vício que ocorre na anticonstitucionalidade. Mediante, tal exposição, buscar-se-á uma resposta satisfatória para a melhor exegese do problema, intento que se faz, sem o anseio de esgotamento do tema ora proposto.

2 controle de constitucionalidade: finalidade e eficácia. Acompanhando de maneira ínsita o fenômeno das Constituições escritas e rígidas está o controle de constitucionalidade. Rígidas por demandarem procedimento específico para serem alteradas, não as podendo ser por mera lei ordinária[8], por estarem num patamar jurídico diferenciado: de mais alta hierarquia. Aliás, é o que se aduz em Stern, pois ora,

A Constituição é o conjunto de normas jurídicas de máxima hierarquia plasmadas em geral num documento constitucional, as quais regulam o ordenamento do Estado a respeito a sua organização, forma e estrutura fundamentais, assim como a relação básica com seus cidadãos e fixam determinados conteúdos incluídos na Constituição como conseqüência de sua modificabilidade dificultada.[9].

Isto desperta o interesse sobre o significado e a importância de uma Constituição. Em consagrada conferência, Ferdinand Lassale perscrutou o significado de uma Constituição, atribuindo a ela o caráter de lei fundamental de uma nação, sendo base e origem para as demais leis, decorrência de uma exigência da necessidade[10]. Todavia, assinalou que uma Constituição, diante dos fatores reais de poder, nada mais é do que uma “folha de papel”[11].

Em face destas ilações, Konrad Hesse advogou pela “força normativa da Constituição”, atribuindo-lhe uma “pretensão de eficácia”, pela qual se busca “imprimir ordem e conformação à realidade política e social”[12], tendo como limites a vontade normativa nela expressa e a natureza das coisas, porém, com predominância da primeira, de sorte que, a Constituição possui normatividade, não se circunscrevendo a um mero programa político dirigido ao Poder Legislativo[13], mas, gozando de impositividade, aparecendo como a “ordem fundamental jurídica da coletividade”, estando a ela vinculada os atos estatais[14] e, até, os dos particulares[15]. Em que pese o primeiro posicionamento (Lassale), que se deve pelo inegável reconhecimento da presença de fatores externos (fáticos e jurídicos) que militam por um corte na produção de efeitos do texto constitucional; é manifesto que, principalmente pela via jurisdicional[16], há o comungar com o pensamento de Hesse[17], onde a Constituição tem como um de seus almejos, integrar-se com o ambiente onde se insere, ao que se busca sua efetividade[18].

Portanto, a Constituição compõe-se de princípios diretivos, regulações de estrutura e, em certos assuntos, minucioso regramento, a que se porfia para a formação da unidade política e da atividade estatal. Este zelo transcorre, entre outros meios, pela jurisdição estatal[19], ou seja, o verificar da harmonia com a Constituição dos atos normativos a ela submissos. Por ser a Constituição a suprema ordem fundamental normativa[20], donde procede “sua pretensão de vigência e o respeito frente a todos os órgãos do Estado e todos os cidadãos”[21].

Enfim, busca-se, que na idéia de ordem jurídica, como estrutura escalonada, apresente-se regularidade na formação criadora[22], que se dá na liberdade do legislador, dentro dos espaços que a Constituição permite.

Ademais, articula-se entre as noções de Constituição rígida, sua supremacia e o controle das normas inferiores que encontram validade nela, segundo o escólio de Raul Machado Horta:

Não se põe em dúvida, entretanto, que uma das conseqüências da rigidez é a de reforçar, elevando-a ao máximo, a idéia de supremacia constitucional. Ao conteúdo político das Constituições escritas acrescenta conteúdo jurídico. Assim concebido, o texto constitucional passa a ser a fonte e a referência obrigatórias do ordenamento jurídico, impondo a hierarquização das normas em duplo grau: no topo, no grau superior, postam-se as leis constitucionais (Constituição Federal e dos Estados-Membros, no Estado Federal); em escala descendente, as leis ordinárias (leis federais, leis estaduais). A lei ordinária, que fere lei constitucional, se torna lei inconstitucional, nula, inexistente ou ineficaz [aqui se defende, inválida por ocasião do controle concentrado ou ineficaz no caso concreto, donde mais adiante se definirá com maior preciosismo], seja erga omnes, ou seja com limitação ao caso sub judice, conforme o sistema adotado.[23].

Assim, “As leis e as demais regras jurídicas precisam ser permitidas pela Constituição. Se não o forem, dir-se-ão contrárias à Constituição, ou por feitura, ou por seu conteúdo. O uso firmou a adjetivação mais cômoda - inconstitucionais - para designar leis ou outras regras jurídicas [assim, como os atos de pura execução] que contravenham regras [e princípios] da Constituição.”[24]. Contudo, data venia, firma-se aqui, que convém, ao que parece, mais apropriado, chamar a oposição à Constituição pelo nome que merece, anticonstitucionalidade, pois não somente abrange a mera desconformidade (inconstitucionalidade), mas também, a contrariedade, por se tratar de um termo mais abrangente e que descreve melhor o fenômeno à qual lhe é imputada a nomenclatura[25].

Deveras, este exame de pertinência entre o ato normativo cotejado com o paradigma, que é a Lei maior, a Constituição, compõe-se de um exame formal, eminentemente técnico, tendente a verificar a observância das formas, de possível usurpação de competências e “à organização técnica dos poderes ou às relações horizontais e verticais desses poderes, bem como dos ordenamentos estatais respectivos”[26]; e material, que refere-se ao conteúdo, buscando campear - na investigação - de eventual contraditoriedade com os preceitos velados pela Constituição[27].

Então, como já afirmado por Pontes de Miranda: “A Constituição de hoje não póde ser abstracta, vaga, simples formalismo asubstancial. Tém de ser viva, palpavel, normativa, assim para interesses como para legislações, que dentro della devam de viver.”[28]. Portanto, mister se fazer necessário o aprovisionamento de uma estrutura para que ela seja respeitada e protegida.

 Nesta esteira, outros fundamentos podem ser elencados para um controle de constitucionalidade, como se encontra na lição de Hartmut Maurer[29]: (a) princípio do Estado de Direito, exigindo vinculação do Legislador à Constituição e controle*; (b) princípio da divisão de poderes, atuando de maneira a determinar as vinculações e limites jurídicos dos poderes; (c) princípio democrático, promovendo a sua complementação e intensificação em face dos outros princípios constitucionais[30]; (d) nas relações entre os partidos políticos no parlamento, agindo como um juízo arbitral entre estes, atendendo as minorias diante da argüição de defeitos jurídico-constitucionais na elaboração de leis.

No entanto, saliente-se que sobre as premissas de manifestação do poder é que se erigiram os sistemas de controle de constitucionalidade: de forma judicial ou político[31]. Naquele, tendo como paradigma o exame da regularidade da ordem jurídica infraconstitucional com a Constituição (correspondência com a norma superior); neste, a vontade das Assembléias Populares, pela radical separação do poderes plasmada[32]. Entretanto, mostra-se de particular propriedade atribuir este encargo a um órgão jurisdicional[33]. Horta, seguindo o ensinamento de Hamilton, afirma:

O judiciário reúne as condições ideais para o exercício dessa notável competência. Não dispõe de influência sobre a espada ou sobre a bolsa; não conduz a força nem a riqueza da sociedade. Em uma palavra, não pode intimidar pela violência, nem corromper pelas facilidades. Poder independente, depende, entretanto, do executivo, para assegurar a eficácia de suas decisões. A sua conduta, dentro dos limites da interpretação constitucional, desfazia as dúvidas e as reservas daqueles que temiam pela sorte da igualdade e do equilíbrio do poderes.[34].

Nisto, ainda se ouvem ecoar as palavras de Ruy Barbosa[35], de que os Poderes encontram-se limitados pela Constituição, “Lei suprema”, não devendo, qualquer um que seja, ultrapassar naquilo que lhes é garantido, nem mesmo aqueles que, afirmando agir em prol das maiorias (das “Assembléias”), de modo a infringir - tiranamente - o bill  de direitos. A magistratura tem o dever[36] de se pronunciar acerca da anticonstitucionalidade, cabendo “A toga, portanto, póde e deve precisar os limites á auctoridade do governo e á da legislatura; e, não tendo appellação as suas sentenças, a consequencia é que a magistratura vem a ser, não só a guarda, mas o oraculo da Constituição.”[37].

Nesta linha é que se insere o alvitre de Cogo Leivas, mutatis mutandis, acerca dos direitos prestacionais, mas em lição aqui aplicável, de que a “outorga ou não-outorga [destes direitos] não pode permanecer nas mãos da simples maioria parlamentar”[38], o que se lança também para o plano dos atos normativos infraconstitucionais (e, com certeza, para o constitucional, ao mencionar-se sobre as emendas constitucionais anticonstitucionais) que deverão se submeter, estritamente, aos contornos ditados pela Constituição, naquilo que lhes é proibido, permitido ou obrigado, sob pena de afrontá-la.

2.1 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE BRASILEIRO: A EXISTÊNCIA DE DOIS SISTEMAS: Bonavides[39] dissertando sobre o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, ensina que este contempla duas sortes, um controle por via de exceção e outro por via de ação [direta]. Sobre o primeiro, informa que em muito se avizinha do modelo americano (que cabe a qualquer juiz deixar de aplicar o ato normativo tido por anticonstitucional, negando-lhe execução), onde a Suprema Corte norte-americana, ao se manifestar, no exaurimento das vias recursais, unifica a jurisprudência, removendo “o estado de incerteza e apreensão acerca da validade da lei”[40] (tocado pela força do precedente,  o stare decisis[41], peculiaridade daquele sistema). Por sua vez, o segundo modelo, “permite o controle da norma in abstracto por meio de uma ação de inconstitucionalidade prevista no texto constitucional”, por um controle direto, tendo como resultado eficácia erga omnes[42].

Em suma, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade das normas poderá se dar de maneira concreta (há um conflito jurídico concreto) ou em abstrato (sem querer ser tautológico, em que há a falta deste conflito concreto[43]). Esta, veiculada por via principal, onde o objeto da ação direta é a constitucionalidade/anticonstitucionalidade da norma, com vinculatividade geral, sendo controle concentrado, ou seja, tendo competência a seu feitio reservado a um só Tribunal (aqui, STF); e aquela, por via incidental[44], em que a constitucionalidade/antinconstitucionalidade é questão prejudicial, com vinculatividade ao caso concreto, sendo difuso, pois qualquer juiz poderá se pronunciar acerca deste controle[45].

Portanto, duas maneiras existem para se enfrentar a anticonstitucionalidade. De maneira incidental no processo ou por via de ação direta. Cada perspectiva possui suas peculiaridades a serem mais bem digeridas no título a seguir[46].

2.2  REPERCUSSÃO EFICACIAL NOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDADE:

2.2.1 Definição do vício da anticonstitucionalidade: A doutrina clássica vê na contrariedade de um ato normativo em face da Constituição como nulidade. Afirma Ruy: “Toda medida legislativa, ou executiva, que desrespeitar preceitos constitucionaes, é, de sua essencia, nulla.”[47]. Neste tom, mas encarando como sanção, Pontes de Miranda: “A sanção por infração da Constituição é a nulidade da regra jurídica infratora. Por infração da lei, é a nulidade da regra jurídica inferior, que infringiu aquela.”[48].

Nisto ainda há muitas discrepâncias. Na linha do pensamento norte-americano, é o ensinamento de Ruy Barbosa,  de que os atos inconstitucionais, eivados por esta nulidade, apenas são “desconhecidos” pelos Tribunais, pois não haveria revogação[49], apenas a imunidade (p. 102), isto é, por sentença declarativa reconhecer-se-ia que o ato inconstitucional não produz efeitos sobre a situação do caso concreto (então, lembra-se o controle difuso norte americano, onde a inconstitucionalidade é questão prejudicial, não atacada por ação direta e principal[50]).

Pois bem, atenta, em face deste posicionamento, Pontes de Miranda, de que no direito romano o nulo (nullus) estava no plano da existência, contrário ao nulo na modernidade (no plano da validade), que “existe, mas existe anormalmente”[51]. Dessarte, há diferença sensível entre declarar, que se cinge a conter um enunciado de existência, e constituir (positiva ou negativamente). “Para que a decisão positiva sôbre inconstitucionalidade fôsse declaratória, seria preciso que a lei, eivada de tal vício, não existisse, de jeito que o juiz ou o tribunal diria: ‘Não existe', e a eficácia seria a de tôda decisão declarativa.”[52]. Pois bem, apenas é declaratória quando fosse decisão desfavorável, pois, do contrário, ela “decreta a nulidade”[53]. Já que “A sentença ou parte da sentença sôbre inconstitucionalidade da lei não é, em si, sentença declarativa, a despeito da ambígua (melhor: equívoca) expressão ‘declaração de inconstitucionalidade'.”[54].

Diante disto, é de se levar em conta, um outro argumento, de que antes que a autoridade competente se manifeste acerca da anticonstitucionalidade, ninguém pode se excusar de obedecer a lei, portanto, aí residiria o acerto de Kelsen, do caráter constitutivo[55] da decisão que se pronuncia acerca do ato contrário à Constituição, impondo-lhe uma sanção. O próprio Ruy afirmou: “que os actos inconstitucionaes do Congresso, ou do poder executivo, são nullos; o de que sua nulidade se authentica pelos tribunaes; o de que, pronunciada pelos tribunaes, a nullidade abrange toda a existência do acto, retroagindo até á sua decretação, e obliterando-lhe todos os effeitos.”[56]. Portanto, deixa-se a aresta para se divagar um pouco mais sobre este ponto.

Apesar de ter uma concepção conceitual diferente sobre a anticonstitucionalidade aqui defendida, Ruy aduzia que a nulidade dos atos contrários a Constituição, do Poder Legislativo e do Executivo, seria proferida mediante ação judicial[57], havendo revogação [constitutividade negativa?] tão-somente na ação direta e principal, mas não no controle incidental, em que se busca o “desconhecimento” da lei tida por anticonstitucional: desaplicação no caso concreto. Portanto, salvo melhor juízo, mesmo em Ruy, que adotava a teoria da nulidade tradicional, há a noção de que somente por pronunciamento judicial há o ataque ao vício que comina o ato normativo, destarte, há uma presunção de constitucionalidade. Isto decorre, como anota José Afonso, da “presunção de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Público”[58]. É a lição que se colhe em Kelsen[59], pois quando o ato normativo reúne o mínimo de requisitos estabelecidos pelo direito positivo, não há que se falar em nulidade a priori, não podendo, por exemplo, o terceiro se furtar do obedecimento aos ditames da lei, alegando esta ser contrária à Constituição.

 Leia-se o posicionamento de Friedrich Müller:

Na tradição alemã – e não apenas nela – essa pergunta quase sempre é formulada da seguinte maneira: será que a declaração de inconstitucionalidade é um ato jurídico constitutivo ou apenas um ato jurídico declaratório? Ou, perguntando em outros termos: será que a lei, qualificada por assim dizer ontologicamente, foi inconstitucional desde sempre ou será que ela, vista por assim dizer em perspectiva jurídicopragmática, só se torna inconstitucional agora, por força da decisão?

Na Alemanha a doutrina dominante afirma que a sentença é declaratória; ela somente enunciaria o que a lei teria sido desde sempre. Tal entendimento é puramente tradicional, não resulta do direito positivo. A doutrina declaratória das decisões judiciais foi desenvolvida na Inglaterra seiscentista e setecentista por Hale e Blackstone. Não logrou afirmar-se nem na Inglaterra, onde hoje predomina o entendimento de que decisões judiciais são constitutivas.

Por conseguinte, o mainstream alemão está aqui inequivocamente obsoleto; e isso, de resto, também com referência à teoria e metódica jurídica modernas, pois elas puderam mostrar que nenhuma decisão de um tribunal é apenas declaratória. Mas esse não é o nosso tema aqui.

O mainstream alemão afirma, portanto, que a dimensão temporal de uma declaração de inconstitucionalidade produz necessariamente efeitos no passado. O argumento principal contra esse entendimento resulta do direito vigente: antes da decisão do Tribunal Constitucional Federal ninguém pode invocar o argumento de que uma lei viola a constituição. Nenhum indivíduo, nenhuma associação ou partido ou empresa pode fazer isso. Nem mesmo um tribunal pode fazê-lo: “Quando um tribunal considerar inconstitucional uma lei [...], deverá suspender o processo e pedir [...] a apreciação do Tribunal Constitucional Federal [...]”, conforme está determinado até no plano da constituição (Lei Fundamental, Art. 100 I 1). Em perspectiva jurídica, a decisão é, portanto, constitutiva; somente a partir dela uma norma é considerada inconstitucional e podem ser extraídas conseqüências a partir dela.[60].

Realmente a doutrina procura conciliar dois posicionamentos teóricos fulcrados, ora, no controles concreto, ora, no abstrato. Todavia, no Brasil, faz-se necessário harmonizar estes dois sistemas, visto aqui se adotar as duas formas como garantia da Constituição. No primeiro, na prerrogativa de qualquer juiz afastar a aplicação do ato anticonstitucional ao caso concreto, e no segundo, por meio dos remédios estabelecidos pelo sistema, como a ADIN e ADC.

Sobre a eficácia temporal, Pontes de Miranda acastela a idéia de que a anticonstitucionalidade é cominada pela sanção de nulidade absoluta, “A lei inconstitucional não tém effeitos”, operando-se ex tunc[61] (que, em sua opinião, é a melhor solução[62]), com o caráter constitutivo já mencionado. Todavia, saltam alguns questionamentos, que melhor são apaziguados pela adoção (e compreensão apropriada) da teoria de Kelsen, para quem o ato é um caso de anulabilidade (o professor Luis Afonso Heck menciona que terminologicamente seria mais adequado o uso da expressão nulificabilidade), não do modo como se conhece a anulabilidade na seara do direito privado, ou seja, apenas ex nunc, mas, do contrário, comportando vários graus quanto a seu alcance material (territorialmente), quanto seus efeitos no tempo[63]. Sendo, a noção de anulabilidade de Kelsen geralmente mal digerida pela doutrina, confundindo-a com a anulabilidade do direito privado, onde esta é atacada por uma sentença constitutiva, com eficácia ex nunc[64], por outro lado, a noção kelseniana de anulabilidade não se restringe a prospectividade da eficácia da sentença, mas que, terá variados graus, podendo, inclusive equiparar-se a nulidade, ou seja, retroagindo plenamente[65]. Vale a pena transcrever as palavras de Kelsen sobre a anulabilidade no que tange ao controle de constitucionalidade:

Quanto ao seu alcance no tempo, a anulação pode se limitar ao futuro ou, ao contrário, também se estender ao passado, isto é, ocorrer com ou sem o efeito retroativo. Naturalmente, essa diferença só tem sentido para os atos que tenham conseqüências jurídicas duradouras; ela diz respeito portanto, antes de mais nada, à anulação das normas gerais. O ideal da segurança jurídica requer que, geralmente, só se atribua efeito à anulação de uma norma geral irregular pro futuro, isto é, a partir da anulação [ex nunc]. Deve-se considerar inclusive a possibilidade de não se deixar a anulação entrar em vigor antes de expirar certo prazo. Do mesmo modo que pode haver razões válidas para fazer a entrada em vigor de uma norma geral ser precedida por uma vacatio legis, também poderia haver motivos para que uma norma só deixasse de vigorar expirado certo prazo a partir da sentença de anulação. No entanto, certas circunstâncias podem tornar necessária anulação retroativa. Não se deve pensar apenas no caso extremo, precedentemente considerado, de uma retroatividade ilimitada, em que a anulação do ato equivale à sua nulidade, quando, de acordo com a apreciação soberana da autoridade competente para anulá-lo ou em virtude da exigência pelo direito positivo de um mínimo de condições para sua validade, o ato irregular deve ser reconhecido como sendo pura e simplesmente um pseudo ato jurídico. Deve-se considerar antes de mais nada um efeito retroativo excepcional, limitado a certos casos específicos ou a uma certa categoria de casos.[66].

Entretanto, a teoria kelseniana, sofre no Brasil novo colorido, tendo em vista que, aqui a eficácia temporal retroativa, de modo a comportar-se como se nulidade absoluta fosse, é o que ocorre de regra como tem defendido Luís Afonso Heck[67], podendo ocorrer um dimensionamento desta, de sorte a ser “modulada”, a ser tão somente “pra frente”, ex vi do art. 27 da Lei 9.868/99[68]. Note-se, de tudo que foi dito, busca-se a invalidação (no controle abstrato) ou a ineficácia (no controle concreto) do ato normativo inquinado pela anticonstitucionalidade, donde, maior desenvolvimento ocorrerá nos tópicos abaixo subscritos.

2.2.2 No controle principal - abstrato - concentrado, vinga a tese na doutrina e na jurisprudência pátria de que a decisão sobre a anticonstitucionalidade é declaratória, pronunciando-se sobre uma nulidade ipso iure e provimento com eficácia temporal ex tunc[69]. No entanto, no atual sistema de controle de constitucionalidade não se pode pensar exclusivamente na fórmula de que a anticonstitucionalidade daria azo a uma nulidade absoluta, ipso iure. A possibilidade de mensurar o alcance temporal de sua decisão demonstra que tal teoria (a da nulidade absoluta) não “pode ser adotada como um dogma absoluto”[70], pois a retroatividade poderá ser restringida (por maioria de dois terços de seus membros) pelo STF, por razão de segurança jurídica ou excepcional interesse social. No entanto, mesmo antes da inserção legislativa desta possibilidade, o próprio STF já havia “ocasionalmente” atenuado a teoria que a norma anticonstitucional é nula de pleno direito (v.g. RE 122.202-6/MG; RE 78.533/SP)[71]. Paulo Bonavides assinala que mesmo no direito alemão, se está numa “fase de arrefecimento e quebra de rigidez”[72]. Assim, a própria possibilidade de “modulação dos efeitos” da “declaração de inconstitucionalidade”, prevista na Lei. 9.868, dá mostras desta idéia aqui defendida. Ora, como uma nulidade absoluta poderia ser convalidada?[73] Anota Ruy, “Não ha proposição assente em principios mais claros: todo acto de uma auctoridade delegada, contrario ao teor da commissão sob o que ella se exerce, é nullo. O acto legislativo opposto á Constituição, portanto, nunca se poderá validar.”[74].

Para vencer tal contradição, que aqui se salientou, Zeno Veloso afirma que se mantido o entendimento clássico, de nulidade absoluta, com a Lei. 9.868/99, desvinculou-se a anticonstitucionalidade da nulidade, “não havendo mais, entre as duas figuras, uma relação de causa e efeito, uma conexão inexorável ou inafastável.”[75]. Em outra senda, também se sustenta que esta “modulação dos efeitos”, ora, é amparada com fundamento duma eventual colisão do princípio da supremacia da Constituição, e seu corolário, o da nulidade, que fulmina o ato contrário à aquela. Tudo isto, leva Gilmar Mendes a afirmar de que o “princípio da nulidade” há de “ceder” quando confrontado com o “princípio da segurança jurídica”, quando uma complexa ponderação assim o apontar[76]. Nisto, é importante ter a lição de Couto e Silva, dissertando no âmbito do direito administrativo, de que é certo que antes de ser “declarada” a sua inconstitucionalidade, a norma

“produz efeitos, se não no mundo jurídico, pelo menos no mundo dos fatos [confirmando o que antes se anotou], gerando legítimas expectativas nas pessoas, em virtude, sobretudo, da presunção de constitucionalidade de que as leis se revestem. A consideração de situações dessa ordem é que levou a Suprema Corte americana a admitir, em termos mais pragmáticos ou realistas, ainda que com caráter de excepcionalidade, eficácia ex nunc à sentença declaratória de inconstitucionalidade.”[77].

Desta maneira, além de citar julgados do STF, demonstra que pouco a pouco, o E. Tribunal tem mostrado sensível alento a proteção da  confiança, erigido como princípio constitucional. Mas, mesmo que se defenda a restrição do “efeito para trás” da decretação de anticonstitucionalidade, e com isto se invoque conflitos entre princípios, proteção de situações já consolidadas, aqui, pensa-se que esta possibilidade de variabilidade do alcance dos efeitos da “declaração” de anticonstitucionalidade deve-se, não a uma desvinculação  da nulidade a sua decretação, mas sim, de que a tese de Kelsen estar aqui sendo aplicada. Tese tão mal compreendida e por muitos achacada. No entanto, no direito brasileiro, até como ocorre no direito alemão, a norma viciada pela contrariedade material e/ou formal à Constituição, é de regra fulminada com efeito retroativo. Diferentemente do sistema austríaco, em que, adotando a tese kelseniana[78], a norma eivada de anticonstitucionalidade não gera uma simples nulidade, mas, ao contrário, uma anulabilidade [com uma coloração especial], i.e. com características próprias, que teria o efeito pró futuro como regra, nada impedindo que o Tribunal decrete outra perspectiva de eficácia temporal[79].

Além disso, sobre a vinculatividade, a decisão em controle abstrato tem eficácia erga omnes (art. 102, § 2º, CF)[80].

Pode-se afirmar, de postremeiro que a decretação de anticonstitucionalidade no direito brasileiro, tendo em vista os argumentos já perfilados, de que se trata de pronunciamento constitutivo, erga omnes, que de regra possui eficácia temporal retroativa, ou seja, o vício fulminaria ab initio a norma atacada. No entanto, podendo esta eficácia ser projetada de maneira variável, inclusive, tão somente prospectiva, ex nunc, como, a um determinado prazo no futuro, obedecido ao procedimento assinalado pela L. 9.868/99.

2.2.3 Todavia, a situação é outra quando se menciona o controle incidental - concreto - difuso, sobre o qual insere-se a lição de José Afonso da Silva, perlustrando que no caso concreto a sentença produzirá efeitos retroativos, fulminando “a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável até que o Senado suspenda sua executoriedade”[81]. A decretação de inconstitucionalidade é mera questão prejudicial, que nem figura como atingida pela coisa julgada, pois com eficácia inter partes[82].

Esta decisão do Senado tem eficácia declaratória[83]. A natureza das coisas não pode ser mudada. “apenas lhe proclamam in casu a nulidade ipso iure, e não a aplicam”[84], decretando a nulidade incidenter, como questão prévia: “Tal quaestio iuris praieudicialis é de constituição negativa e concreta, razão por que a sua eficácia é in casu”[85]. Ainda, em termos processuais, Zavascki salienta que a decisão do STF possui eficácia reflexa e anexa, entre seus vários desdobramentos, é de “propiciar a suspensão da sua execução [da norma] pelo Senado”[86].

Assentadas estas premissas, a tarefa a ser delineada neste estudo está acerca do teor do art. 52, X, CF[87]. Qual o sentido da participação do Senado?

Chama-se o Senado de “verdadeiro apêndice constitucional”[88], cabendo a ele, residualmente, atuar no controle de constitucionalmente, de modo a ter um de seus desideratos, o de “dar estabilidade à jurisprudência constitucional”, intuito já fragmentando, visto não mais atuar mais no controle abstrato[89]. Tal expediente surgiu com a CF 1934, “procurando evitar um atrito entre os poderes e, ademais, inserida em um contexto no qual apenas existia o controle difuso-concreto (salvo a representação interventiva, que se pode considerar um modo de controle concentrado-concreto).”[90]. Inicialmente, por intermédio da representação de inconstitucionalidade, até o processo administrativo n. 4.477, de 1972, onde o STF teve por bem entender que o Senado somente intervirá nos casos concretos, restou-se desnecessária a resolução senatorial nos casos de controle abstrato[91].

Assim é de se entender a doutrina que assinala sobre o ativismo do Senado quanto ao controle de constitucionalidade em ser “uma participação importante na vida jurídica do País, permitindo-lhe suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF”[92], mas, conveniente lembrar, deixando de lado as contribuições políticas e em prol da “democracia”, que o Brasil ao adotar o sistema da judicial review, aqui inexistia “a força do precedente como no direito anglo-americano”[93], de modo que, repercutia a necessidade de se dotar de efeito vinculativo as decisões em controle de constitucionalidade emitidas pelo STF.

Qual o sentido da atividade de suspensão? Entende-se que neste ato retira-se a eficácia da norma jurídica[94], isto é, mediante a resolução, partindo-se da invalidade “reconhecida” “em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal, para alcançar a lei no plano de sua eficácia.”[95].

Suspensa a lei, não mais pode o Supremo Tribunal Federal, ou qualquer tribunal, ou juízo, aplicá-la: não é eficaz; portanto, não incide. Se nova lei se faz e o Supremo Tribunal Federal não na tem como contrária à Constituição, é essa lei – e não a outra, a que sofreu a suspensão – que se aplica. Não há suspensão de suspensão, se bem que, ao primeiro exame, nos tivesse parecido admissível a volta atrás do Supremo Tribunal Federal e do Senado Federal.[96].

Qual a finalidade da atividade do Senado? (a) dotar de efeito erga omnes o julgado do STF[97] (visto que se prescinde desta no controle abstrato), este, que tem como alvo, apenas a “lei” (compreendendo, todos os atos normativos de qualquer categoria, federais, do distrito federal, estaduais e municipais)[98]; (b) tendo o poder decisório de suspender ou não o ato “declarado inconstitucional”[99], ou seja, trata-se “de uma competência genérica e não de um dever constitucionalmente determinado de agir”[100], o que se abstrai do próprio dizer do art. 52, X, o qual permite variação do alcance da suspensão. No entanto, limita-se a anticonstitucionalidade apontada pelo STF: “O Senado Federal, para exercer a sua função, pode examinar o julgado, que lhe apresenta, em sua existência e em sua validade; não porém, em sua rescindibilidade.”[101].

Em que pese, a doutrina, que vê na anticonstitucionalidade uma nulidade absoluta, tender a tornar desnecessária a intervenção do Senado, pois que, remeteria a uma concepção de divisão de poderes que hoje estaria ultrapassada, sendo, portanto, ato de mera publicidade[102]. Todavia, diante do exposto, e da própria concepção de anticonstitucionalidade aqui delineada, parece ainda mais acertada a doutrina que tem entendido que a decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade somente possui retroeficácia no caso concreto (efeitos processuais) e que a suspensão pelo Senado somente possui efeitos prospectivos (ex nunc)[103]. Além disso, admite-se uma mínima retroatividade para os casos idênticos ainda não julgados, que poderão ser atingidos (art. 462, CPC)[104].

O presente alvitre se afigura mais adequado, visto que a norma, alvo do exame, não é invalidada, apenas decretada sua inconstitucionalidade (como prejudicial), e afastada (desaplicada) no caso concreto (portanto, retroativa a decretação in casu)[105], até o momento em que o Senado federal a suspenda, ou seja, retire sua eficácia, alcançando toda a coletividade em seus efeitos.

2.2.4 A súmula vinculante[106]. Maiores meditações haverão de ocorrer, tendo em vista a Súmula Vinculante. Com um alcance objetivo considerável[107], predito instituto, vertido do art. 103 – A, CF (EC 45), regulado pela Lei 11.417/2006[108], prevê que (art. 2º, § 1º da Lei): “O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.” (grifou-se). Pois bem, se atingindo a validade de determinada norma [então, decreta-se a invalidade da norma?], está a se agir, como em controle concentrado[109], donde, a partir do controle incidental (em RE), pois premissa necessária (“de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional” – do caput  do precitado dispositivo), dota-se de eficácia contra “todos” (“terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal” – do caput  do precitado dispositivo), prescindindo, portanto, de resolução senatorial e de uma ação direta específica. Ainda, há a possibilidade de modulação temporal, consoante art. 4º: “A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.”

Nesta singela nota, observa-se que o novo instituto tem como desiderato, buscar favorecer a segurança jurídica, numa clara influência colhida nos precedentes dos sistemas da Common Law[110].

3 REFLEXOS SOBRE A COISA JULGADA: A coisa julgada é a eficácia constitutiva que tem por efeito a produção de uma nova situação jurídica de  imutabilidade e indiscutibilidade do comando da sentença. Sentença esta proveniente de uma atividade de interpretação e aplicação da norma ao caso concreto, esta, a qual poderá ser alvo de posterior decretação de anticonstitucionalidade ou constitucionalidade.

Tendo em vista o espaço apertado, em linhas gerais é de se deixar assente que a coisa julgada tem capacidade “sanatória geral dos vícios do processo”[111], entretanto alguns vícios resistiriam a própria coisa julgada, vícios estes, tidos como “essenciais”, “radicais”[112]. Os defensores da “relativização” da coisa julgada (desconsideração atípica), até mesmo tendo em vista da “novel” alteração legislativa do art. 741, parágrafo único e art. 475 - L, § 1º, tratam a contrariedade do ato sentencial à Constituição, a ter como conseqüência, uma nulidade ipso iure, como evidencia Humberto Theodoro Jr (ainda comentando sobre a redação anterior):

A decisão judicial transitada em julgado desconforme à CF padece do vício da inconstitucionalidade que, nos mais diversos ordenamentos jurídicos, lhe impõe a nulidade. Ou seja, a coisa julgada inconstitucional é nula e, como tal, não se sujeita a prazos prescricionais ou decadenciais. Ora, no sistema das nulidades, os atos judiciais nulos independem de rescisória para a eliminação do vício respectivo. Destarte, pode “a qualquer tempo ser declarada nula, em ação com esse objetivo, ou em embargos à execução”.[113].

Mas, o mencionado autor vai além em sua glosa, chegando a defender que a sentença que se lastreou numa norma tida por anticonstitucional não pode ser atacada apenas nas limitadas hipóteses previstas no art. 741, parágrafo único, isto é, quando haja o pronunciamento do STF, já que, havendo a desconformidade/contrariedade com a CF, esta se impõe sobre a coisa julgada que acoberta a decisão anticonstitucional, assim, “No bojo dos embargos à execução, portanto, o juiz, mesmo sem prévio pronunciamento do STF, está credenciado a recusar execução à sentença que contraria preceito constitucional, ainda que o trânsito em julgado já se tenha verificado.”[114]. Contudo, neste aspecto não mais prosperará tal alvitre, visto que a nova redação do art. 741, parágrafo único, CPC restringe a hipótese de cabimento a provimento do STF, a anterior, quando previa “ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal.”, permitia tal comentário, que alargava demasiadamente os poderes do juiz na ação de defesa do executado, permitindo uma nova discussão sobre a lide, se houvera ofensa à CF[115].

No entanto, em Teori Albino Zavascki[116], caminha-se por premissa semelhante com peculiaridades, que desde já, data venia, também não é acolhida neste estudo. Invoca-se a noção de nulidade, ao que critica aqueles que consideram anticonstitucional o precitado dispositivo (Nery Jr; Dalton Luiz Dallazem) e aqueles que têm uma posição extremada (Theodoro Jr), propõe uma visão mais comedida, que aliás, consta da ementa do Resp 720.953, de sua lavra:

PROCESSO CIVIL. SENTENÇA INCONSTITUCIONAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.

EXEGESE E ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 DO CPC.

INAPLICABILIDADE ÀS SENTENÇAS SOBRE CORREÇÃO MONETÁRIA DO FGTS.

1. O parágrafo único do art. 741 do CPC, buscando solucionar específico conflito entre os princípios da coisa julgada e da supremacia da Constituição, agregou ao sistema de processo um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças inconstitucionais.

Sua utilização, contudo, não tem caráter universal, sendo restrita às sentenças fundadas em norma inconstitucional, assim consideraras as que (a) aplicaram norma inconstitucional (1ª parte do dispositivo), ou (b) aplicaram norma em situação tida por inconstitucional ou, ainda, (c) aplicaram norma com um sentido tido por inconstitucional (2ª parte do dispositivo).

2. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2a parte).

3. Estão fora do âmbito material dos referidos embargos, portanto, todas as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, ainda que tenham decidido em sentido diverso da orientação do STF, como, v.g, as que a) deixaram de aplicar norma declarada constitucional (ainda que em controle concentrado), b) aplicaram dispositivo da Constituição que o STF considerou sem auto-aplicabilidade, c) deixaram de aplicar dispositivo da Constituição que o STF considerou auto-aplicável, d) aplicaram preceito normativo que o STF considerou revogado ou não recepcionado, deixando de aplicar ao caso a norma revogadora.

4. Também estão fora do alcance do parágrafo único do art. 741 do CPC as sentenças, ainda que eivadas da inconstitucionalidade nele referida, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido em data anterior à da sua vigência.

5. O dispositivo, todavia, pode ser invocado para inibir o cumprimento de sentenças executivas lato sensu, às quais tem aplicação subsidiária por força do art. 744 do CPC.

6. Á luz dessas premissas, não se comportam no âmbito normativo do art. 741, parágrafo único, do CPC, as sentenças que tenham reconhecido o direito a diferenças de correção monetária das contas do FGTS, contrariando o precedente do STF a respeito (RE 226.855-7, Min. Moreira Alves, RTJ 174:916-1006). É que, para reconhecer legítima, nos meses que indicou, a incidência da correção monetária pelos índices aplicados pela gestora do Fundo (a Caixa Econômica Federal), o STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer norma, nem mesmo mediante as técnicas de interpretação conforme a Constituição ou sem redução de texto. Resolveu, isto sim, uma questão de direito intertemporal (a de saber qual das normas infraconstitucionais - a antiga ou a nova - deveria ser aplicada para calcular a correção monetária das contas do FGTS nos citados meses) e a deliberação tomada se fez com base na aplicação direta de normas constitucionais, nomeadamente a que trata da irretroatividade da lei, em garantia do direito adquirido (art. 5º, XXXVI).

7. Recurso a que se nega provimento.

(REsp 720953/SC, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 142)[117].

A lição de Zavaski no plano pragmático, se conecta com o seu posicionamento antes mencionado. Em qualquer forma de controle de constitucionalidade, abstrato ou concreto, haveria a retroatividade espraiada sobre os demais julgados, invocável, portanto, em impugnação ao cumprimento da sentença no caso particular. Tudo isto assentado na premissa da nulidade, inferir-se-ia que o STF, em controle de constitucionalidade incidental, proferiria já a invalidade com eficácia erga omnes da norma inquinada, desnecessitando, portanto, a atividade do Senado[118]. Mas, ainda resta dúvida, data venia, já que a norma anticonstitucional não tem aptidão para produzir efeitos, a mesma premissa de que, algumas situações são merecedoras de proteção, por serem já consolidadas[119], mesmo que contrárias a CF, não tem a mesma guarida em controle concreto, no momento da suspensão, haja visto que, ao contrário do STF, não teria a priori esta preocupação institucional no exercício de sua competência, mesmo que já o tenha feito. Assim, é de se notar a igualação das eficácias tanto em controle concentrado e em controle incidental, ao que parece, data venia, atentatório aos preceitos já ventilados neste estudo. Como observado, num a norma é invalidada, noutro, apenas proferida sua ineficácia a um caso concreto (deixa-se de aplicá-la). Ainda, some-se o problema quanto a súmula vinculante, ainda a ser destilado em considerações mais profundas.

Mas, retornando a premissa em que se sustenta Theodoro Jr, que em certa medida acompanha Zavascki, data venia, considera-se nulidade como inexistência (concepção romana), razão pela qual, inexistente a norma concreta ao caso (sentença), não estando a pretensão declaratória sujeita a prazo prescricional ou decadencial, a qualquer momento poderá vir a ser enfrentada. A coisa julgada nem incidiria, pois lhe faltaria um requisito: uma sentença existente. Portanto, é de se retomar a idéia já combatida, de que a “nulidade” da anticonstitucionalidade seria tão grave que obstaria a incidência da coisa julgada. Pontes de Miranda, no século passado já havia discorrido sobre o tema e arrazoado:

Se concebêssemos princípio constitucional como êste: “A lei inconstitucional não é lei; as sentenças que a aplicarem são inexistentes; a ação ou a exceção, ou o per saltum é declarativo”, teríamos que tôda apreciação de inconstitucionalidade seria procura de enunciado de existência (existe ou não existe a lei), e que não se precisaria de ação rescisória para se impugnar qualquer sentença, trânsita formalmente em julgado, que houvesse aplicado o texto constitucional, nem estaria a declaratória prescrita nos cinco [atualmente dois anos] que se marcam à ação rescisória. É fácil notar que êsse princípio não é o do direito brasileiro, desde 1891, quando adotamos a apreciação judicial da constitucionalidade das leis.[120].

Por isto, chama atenção a possibilidade de se atacar a anticonstitucionalidade a qualquer tempo. Além disso, novamente se invocam os princípios constitucionais, como pode ser visto na ementa parcial de um julgado selecionado da lavra de José Delgado:

3. A coisa julgada tributária não deve prevalecer para determinar que o contribuinte recolha tributo cuja exigência legal foi tida como inconstitucional pelo Supremo. O prevalecimento dessa decisão acarretará ofensa direta aos princípios da legalidade e da igualdade tributárias.

4. Não é concebível se admitir um sistema tributário que obrigue um determinado contribuinte a pagar tributo cuja lei que o criou foi julgada definitivamente inconstitucional, quando os demais contribuintes a tanto não são exigidos, unicamente por força da coisa julgada.[121].

Entende-se aqui, que tal posicionamento filia-se a tese da “relativização da coisa” julgada, que percorre muitas vezes o caminho da “relativização” implícita, isto é, a desconsideração da coisa julgada, lastreada pelo alargamento indevido dos conceitos de direito processual. O problema desta visão é levar ao menoscabo do que realmente pode estar acontecendo, uma colisão entre direitos fundamentas, ao qual cumpre, no discurso jurídico racional, a demanda de uma argumentação jusfundamental suficiente, levada a êxito, mediante o comprometimento com a universalização e autonomia da fundamentação[122].

Diante de tudo isto, é importante temperar o significado do art. 741, § único, em exegese também articulada em face do art. 475-L, § 1º, CPC. Em Araken de Assis, encontra-se a infirmação da teoria de Theodoro Jr sobre a nulidade ipso iure, pois não é defensável tendo em vista que as hipóteses aventadas como exemplo destas nulidades pelo professor mineiro, são barradas pelo próprio regime da ação rescisória[123]. E de que:

Apesar da gravidade do vício, nas situações apontadas, e, talvez, da natureza absoluta da nulidade, a sentença passa em julgado e o vício transforma-se em causa de rescindibilidade. Em alguns casos, [o] legislador eleva o vício a tal condição, explicitamente, como acontece com a sentença proferida por juiz absolutamente incompetente (inc. II do art. 485); nas demais hipóteses, haverá infração à lei (inc. V do art. 485).[124].

A situação em tela conduz a assertiva de o ato nulo produz efeitos enquanto não desconstituído. Do mesmo modo, sendo o ato portador do vício de nulidade, ainda assim, incidirá coisa julgada material[125]. Vale, portanto, que a concepção, aqui tida por premissa, de que a nulidade é sanção[126]. A nulidade é atacada, não por via de mera declaração, pois que necessita ser decretada, isto é, impende um juízo constitutivo negativo[127], por se tratarem de atos existentes (o ato decisório), mas com vício tão somente no plano da validade[128].

A invocação das hipóteses do art. 741 como indicação da sobrevivência da nulidade, adverte Araken de Assis, que se trata de trabalho do legislador que “erige determinado vício essencial, porque ele parece suficientemente grave e relevante, de modo a receber tratamento privilegiado e diferente, à condição de defeito imune a quaisquer preclusões, incluindo a mais expressiva e maior delas: a coisa julgada.”[129]. Outrossim, geralmente utiliza-se o caso da falta de citação como exemplo de inexistência, embora, seja caso de nulidade[130]^,[131], donde pode-se dizer que há um artificialismo criado por lei que torna o vício da falta de citação, como se de inexistência fosse, no entanto, ainda que haja a defesa da querela nullitatis insanabilis quanto a esta situação, lembra Araken de Assis de que é exceção[132] que somente há de “decorrer de texto expresso de lei [...] Do contrário, a eficácia de coisa julgada representaria exceção, sempre controvertida pela alegação das precedentes nulidades do processo que a produziu”[133].

Ainda, àqueles que defendem a prestabilidade da ação declaratória de nulidade de sentença (querela nullitatis) para atacar a “coisa julgada inconstitucional”, não vinga tal possibilidade, pois esta ação, segundo João Batista Lopes, tem o seu uso restrito “ao plano da existência, e não da validade, razão por que seria impróprio falar em declaração de nulidade.”[134], pois:

Sentença rescindível não se confunde com sentença nula nem, a fortiori, com sentença inexistente. [...] Em regra, após o trânsito em julgado (que, aqui, de modo algum se preexclui), a nulidade converte-se em simples rescindibilidade. O defeito, argüível em recurso como motivo de nulidade, caso subsista, não impede que a decisão, uma vez preclusas as vias recursais, surta efeito até que seja desconstituída, mediante rescisão.[135].

Portanto, utilizando-se o executado de seu direito subjetivo-processual[136], apresentará impugnação ou embargos, conforme cabível, reagindo contra “a execução que se desenvolva injusta ou ilegalmente”[137], a opor objeções processuais e exceções substanciais. Nisto, há por resultado, a busca do atingimento da pretensão de executar[138]. No específico do reagir contra a anticonstitucionalidade albergada, como fundamento da sentença, desde que ela tenha eficácia para tanto (vinculatividade e capacidade de atingir atos já constituídos, isto é, de modo retrospectivo), tendo como resultado a neutralização do efeito positivo do título, ou seja, suprime-se a sua exigibilidade[139], como dá conta a redação do dispositivo: no plano da eficácia[140], visto que não há uma inexistência ou seja por si só uma sentença nula[141], como antes aqui se rebateu. A comunicabilidade do vício contido na sentença à situação jurídica de coisa julgada, ou seja, a anticonstitucionalidade decretada como anulabilidade, que transita no plano da validade, é obstada, em sede desta última, que atendendo a necessidade de segurança jurídica, permite o ordenamento somente atacar o título executivo no plano da eficácia, desde que reconhecido aquele vício[142].

Além disso, frise-se que se cuida de um mecanismo (a possibilidade de impugnação/embargos com mencionada hipótese de incidência) previsto no momento da incidência da eficácia da coisa julgada, a impedir a imutabilização plena[143], ou seja, assim como se dá com a possibilidade de rescisão do julgado (sujeito ao prazo decadencial de dois anos). Trata-se de expediente legitimamente constitucional, pela competência outorgada ao Legislador para configurá-la, desde que, não seja aplicado e interpretado de modo a destruir o instituto da coisa julgada (em seu núcleo essencial) e outros princípios conexos[144]. Por ser ínsito a esta nova conformação da autoridade da coisa julgada, tem-se por atingidas somente as situações jurídicas emergidas a partir da vigência da lei que possibilitou esta nova hipótese de cabimento[145].

3.1 PROTEÇÃO DA COISA JULGADA EM FACE DA DECRETAÇÃO DE ANTICONSTITUCIONALIDADE. ARGUMENTO A FAVOR DA PRESERVAÇÃO DA COISA JULGADA. Colhe-se na doutrina e mesmo em sede de direito comparado, uma contenção no desprezo da coisa julgada, de sorte a prestigiar a segurança jurídica. Pois bem, com efeito, trata-se a coisa julgada, de uma garantia constitucional[146], isto é, de que possui o caráter instrumental de proteção de determinado bem jurídico fundamental, in casu, da segurança jurídica[147].

Passa-se a analisar algumas destas ilações:

Mormente a proteção da coisa julgada é invocada em sede de jurisdição constitucional. Apesar de não se filiar a tese aqui perfilhada sobre anulabilidade, Gilmar Mendes ressalta que a “declaração de inconstitucionalidade” de uma lei não poderia atingir os atos já praticados com base nela, em virtude de fórmulas de gerais preclusão, pois, como ocorre no direito alemão, em que a conseqüência lógica da “declaração de nulidade ex tunc da norma inconstitucional deveria ser a eliminação do ordenamento jurídico de todos os atos praticados com fundamento nela.”[148], mas, estas fórmulas impõem que a “depuração total” do vício da inconstitucionalidade não seja completa.

Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente de iliceidade, concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à diferenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Normebene) e no plano singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chamadas fórmulas de preclusão.”[149].

“Assim, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaração de inconstitucionalidade.”[150].

Na mesma linha, Clèmerson Merlin Clève:

Convém reproduzir o que foi ressaltado em outra oportunidade: os efeitos produzidos pela decisão no controle abstrato residem no plano normativo. Por isso, os atos singulares praticados com fundamento direto na lei reputada inconstitucional não são automaticamente desconstituídos pela decisão do STF. Os efeitos da decisão, reitere-se, repousam no plano da norma e não no plano normado (fato constituído pelo ato singular ou concreto praticado com  fundamento na norma).[151].

Desta maneira, Gilmar Mendes entende que a posterior decretação da inconstitucionalidade pode dar ensejo

à instauração da ação rescisória no âmbito do processo civil - violação a literal disposição de lei (art. 485, V, do CPC) - contempla, também, a inconstitucionalidade de uma lei na qual se fundou o juiz para proferir a decisão transitada em julgado. Todavia, a rescisão de sentença proferida com base em uma lei considerada inconstitucional somente pode ser instaurada dentro do prazo de dois anos a contar do trânsito em julgado da decisão (CPC, arts. 485 e 495).[152].

O autor faz alusão a MP 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, mas faz questão de ressalvar que a limitação de efeitos (“modulação temporal” - art. 27, da Lei 9.868/99) impede que a “declaração de inconstitucionalidade” seja “invocada, tanto em ação rescisória como nos embargos à execução.”[153]. “Em outros termos, razões de segurança jurídica podem obstar à revisão do ato praticado com base na lei declarada inconstitucional.”[154].

Acerca desta noção de colocar em protegido a coisa julgada está em Cappelletti, mirando o direito comparado, ao anotar:

Basta dizer aqui, particularmente, que, em matéria penal, as Cortes americanas tem sempre considerado - e agora a lei alemã e a italiana expressamente dispõem - que, sem embargo do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ninguém deva ser obrigado a cumprir uma pena que tenha sido imposta com fundamento em uma lei posteriormente declarada inconstitucional. Em matéria civil, ao invés, e às vezes, também em matéria administrativa, se tem preferido respeitar certos “efeitos consolidados” (entre os quais emerge, de modo particular, a autoridade da coisa julgada), produzidos por atos fundados em leis depois declaradas contrárias à Constituição: e isto em consideração ao fato de que, de outra maneira, se teriam mais graves repercussões sobre a paz social, ou seja, sobre a exigência de um mínimo de certeza e de estabilidade das relações jurídicas.[155].

De chofre, cabe salientar que a Lei sobre o Tribunal Constitucional Alemão faz a ressalva de que a “declaração de nulidade de leis” terá efeito na seara penal, possibilitando a “revisão do procedimento” (§ 79, (1))[156], contudo, “intatas as decisões não mais impugnáveis, que se baseiam em uma norma declarada nula” (§79, (2))[157]. Mas a “execução de uma tal decisão é inadmissível”, todavia, “Pretensões de enriquecimento injustificado estão excluídas.”. Além disso, a Constituição portuguesa deixa ressalvados dos efeitos retroativos os casos julgados[158].

3.2 SÍNTESE SOBRE O PROBLEMA. Não podem ser levadas ao menoscabo as observações já pontuadas neste estudo. Em que pese não corresponderem a um exaurimento da matéria, procurou-se apresentar ponderações inquietantes, que merecem o prosseguimento da empreitada ora proposta.

Informa Athos Gusmão Carneiro, que o novo art. 475-L, parágrafo primeiro, CPC, dispositivo que permite a invocação da anticonstitucionalidade para fulminar a exigibilidade do título originalmente, teria a redação originalmente [no anteprojeto encaminhado pelo IBDP] voltada para a hipótese de cabimento tão somente quando a contrariedade à Constituição fosse decretada em ação direta em controle de constitucionalidade[159]. Ainda, menciona que a Lei 11.232 - que veio inserir tal preceito - adotou uma solução intermediária, ou seja, de que a anticonstitucionalidade, a servir como suporte para o ataque ao título, poderá ser decretada tanto pela via concentrada como pela difusa[160].

Mas, pontua-se que, como prius é de se assinalar da necessidade do ato normativo tenha possibilidade de ser vinculante, de sorte a atingir (favorecer) aquele que o invoca em sede de defesa. Isto é, seja eficaz em face de todos, ou seja, erga omnes. Entretanto, poderá ocorrer, e isto é de se investigar a esfera do alcance, se a decretação de anticonstitucionalidade não tenha ocorrido de modo parcial, de modo a atingir determinados sujeitos tão-somente, como ocorre na “declaração de nulidade sem redução de texto”. Em segundo lugar, é de se averiguar  como haverá de se comportar o alcance temporal da decisão vinculadora, visto que, para atingir atos situados no passado, teria de ser dotada duma eficácia retroativa[161].

Por isto a processualística atenta que a decretação de anticonstitucionalidade tenha eficácia ex tunc, do contrário, sendo limitada temporalmente, não terá a sorte de atingir “as relações jurídicas já afirmadas sob a égide do ato normativo impugnado”[162].

Assim, pode-se redigir a seguinte tábua, composta das diretivas colhidas neste trabalho:

(a) a decretação de anticonstitucionalidade não tem como efeito desconstituir o título executivo, mas tão somente, retirar a sua exigibilidade, o que não se opera automaticamente, necessitando, por sua vez, da operativa intervenção judicial;

(b) ao que parece em controle difuso (incidental), a não ser que ocorra sublinhar em sentido contrário na resolução senatorial, não atingirá a exigibilidade do título executivo judicial, portanto não podendo ser invocado em sede de impugnação/embargos do devedor[163]. No entanto, uma situação a ser investigada é acerca das relações jurídicas de trato continuado, pois nestas, sim, haveria incidência prospectiva. Frise-se da necessidade de atividade por parte do Senado Federal para que a decretação de anticonstitucionalidade (de regra ex nunc[164]) alcance a todos (eficácia erga omnes);

(c) que em controle concentrado (principal) somente surtirá qualquer efeito sobre o título se, em sede de “modulação temporal de efeitos”, a projeção da decretação de inconstitucionalidade não seja tolhida, ou seja, a eficácia ex tunc, que é a regra, não seja orientada tão-somente ex nunc, situação na qual, haveria repercussão tão-somente nas obrigações de trato continuado, mas não naquelas já consolidadas no regime válido do ato normativo em que se assentam;

(d) a perspectiva de que em matéria de Súmula Vinculante, por se tratar de tema que diga acerca da validade de ato normativo em face da Constituição (ou seja, comparável, portanto, a eficácia da decretação de anticonstitucionalidade), a abranger a Administração e demais órgãos do Poder Judiciário (excluído, portanto, o STF), poderá ser argüida em sede de impugnação/embargos do devedor, com o fito de combater a exigibilidade do título, temperando-se, desde que, não haja a ressalva quanto a eficácia temporal da Súmula, que de regra é retroativa. É posicionamento do qual ainda se aguarda a manifestação da doutrina e dos pretórios, mas plenamente assimilável, visto que compreendido da redação in fine dos arts. 475 – L, § 1º e  741, parágrafo único[165].

---

[1] Advogado. Membro da Academia Brasileira de Direito Processual Civil (ABDPC).

[2] A idéia de consagração mediante intervenção legislativa deve-se ao questionamento anterior acerca da eiva de anticonstitucionalidade perpetrada pela MP 2.180-35, no que tange ao vício formal, pois que, trazida ao ordenamento por via de Medida Provisória faltando-lhe os requisitos de relevância e urgência, visto que, essenciais (Cfme: ZANETI Jr, Hermes; MAZZEI, Rodrigo. [Glosa ao art. 741] in OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Coord). A nova execução. Rio de Janeiro: Forense, 2006. n. 135. pp. 270-272). Por uma anticonstitucionalidade em sentido material, por desrespeito ao devido processo: LEAL, Rosemiro Pereira. A relativização inconstitucional da coisa julgada. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 15; a segurança jurídica e a garantia da coisa julgada, salvo para relações continuativas:  GRECO, Leonardo. Eficácia da declaração erga omnes ou inconstitucionalidade em relação à coisa julgada anterior. in DIDIER Jr, Fredie. Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. Salvador: JusPodivm, 2004. p. 157. Vide, ainda: ADI 2418. Mesmo na redação atual, há quem defenda a contrariedade material à CF: v.g. NERY Jr, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado: e legislação extravagante. 9 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 648. glosa n. 35 ao art. 475-L.

[3] Cumprimento da sentença aqui entendido num sentido lato. Como já se fez questão de se gizar, o cumprimento da sentença num sentido estrito é aquela atividade em que há participação do executado, mesmo que coagido, sem necessária substituição da vontade, esta, como nota da execução forçada. Cfme: MATTE, Fabiano Tacachi; ARNECKE, Júnior Eduardo. Erro material (Comentários ao art. 463, I, CPC). Páginas de Direito. Editor: José Maria Tesheiner. 23 out. 2006. Disponível em: < http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/061023erromaterial.php> . nota 7.

[4] Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (...)

§ 1o Para efeito do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.

[5] A redação, antes da Lei 11.232, era a seguinte: “Parágrafo único. Para efeito do disposto no inciso II deste artigo, considera-se também inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal. (NR) (Redação dada pela MP nº 2.180-35, de 24.08.2001)”.

[6] Menciona-se posterior, pois sendo simultâneo em face de controle abstrato, em tese, o processo poderá ser suspenso em face de liminar em controle abstrato de constitucionalidade, com eficácia ex nunc (esta liminar, excepcionalmente, poderá ter eficácia retroativa como é observado em: STF, Tribunal Pleno, Relator: Min. GILMAR MENDES, Rcl 2256 RIO GRANDE DO NORTE, 11/09/2003. Expressamente dotou a liminar de eficácia ex tunc: STF, Tribunal Pleno, Relator: Min. OCTAVIO GALLOTTI, ADI-MC 1898 / DF - DISTRITO FEDERAL, Julgamento:  21/10/1998).

[7] TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão. São Paulo: RT, 2005. p. 424. ZANETI Jr, Hermes; MAZZEI, Rodrigo. [Glosa ao art. 741], p. 247.

[8] “Rígidas, as que não podem ser modificadas da mesma maneira que as leis ordinárias. Demandam um processo de reforma mais complicado e solene.” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 14 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p. 83). “Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só nela confere poderes e competências governamentais.” (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 46).

[9] STERN, Klaus. Derecho del estado de la republica federal alemana. Trad. Javier Pérez Royo e Pedro Cruz Villalón. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1987. p. 214. tradução livre. Para Hesse trata-se da “ordem fundamental jurídica da coletividade” (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república federal da alemanha. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: SafE, 1998. p. 37). Para Loewenstein, a finalidade de uma Constituição reside na limitação e controle do poder. Ainda, o asseguramento da legítima participação neste (LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la constitución. Trad.  Alfredo Gallego Anabitarte. 2 ed. Barcelona: Ariel, 1970. pp. 149-151).

[10] LASSALE, Ferdinad. A essência da constituição. Prefácio de Aurélio Wander Bastos. 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. pp. 7-10.

[11] idem, p. 17 et seq. Observa-se que tal assertiva se dá por uma perspectiva sociológica.

[12] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição.Trad Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SafE, 1991. p. 15.

[13] Neste sentido: BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da constituição brasileira. 6 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 75 et seq.

[14] HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república federal da alemanha, p. 166. Para Hesse, “coletividade” quer significar o “estatal e o não-estatal na colaboração humana no interior do território estadual” (Ob. cit. p. 34).

[15] Confira: SARLET, Ingo Wolfgang (Org). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

[16] O próprio Hesse visualizava isto, quanto a eficácia dos direitos fundamentais, por “um controle amplo de sua observância pelo poder judiciário” (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional  da república federal da alemanha, p. 269), através do “processo justo” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 6 ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 491).

[17] BILHALVA, Jacqueline Michels. A aplicabilidade e a concretização das normas constitucionais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 19.

[18] É neste quadrante que se pergunta, “Para que serve uma Constituição?”. Responde Canotilho sobre as cinco “funções clássicas da Constituição”: (i) determinação dos valores fundamentais que seriam consenso numa comunidade; (ii) legitimação do poder; (iii) garantia e proteção dos direitos e das liberdades; (iv) ordem jurídica fundamental; (v) organização do poder político (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição, pp. 1422-1425). “A efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.” (BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, p. 85. grifou-se).

[19] “A garantia jurisdicional da Constituição - a jurisdição constitucional - é um elemento do sistema de medidas técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais” (KELSEN, Hans. A jurisdição constitucional. Trad. Maria Ermantina Galvão. in Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. pp. 123-124. grifou-se).

[20] Examinando o teor desta assertiva constata-se que a principal nota de uma Constituição é a sua fundamentalidade e supremacia, no entanto, deve ser vista com pequena ressalva a extensão desta proposição. Pois, é de se lembrar que em Robert Alexy (Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Trad. Carlos Bernal Pulido. Madrid: Centro de Estudios, 2004. pp. 20-31), procura-se conciliar o conceito de Constituição, tanto como “ordem fundamental” e “ordem quadro”, no sentido de não se esvaziar de conteúdo material a Constituição e, também, de não se eliminar a margem de ação do Legislador. A coesão entre estas duas posições decorreria da impossibilidade de uma lei fundamental prever toda e qualquer situação no sentido de regulá-la (como uma “Constituição dirigente”), sendo que daí se outorga certa margem ao Legislador (ou aquele legitimado), mediante normas de competência, onde ganha importância o estudo dos princípios formais. Contudo, não é irrestrita esta atuação, pois a Constituição determina certos limites, já que, até mesmo, regula algumas situações, mas somente em assuntos que considera basilares para certa sociedade (ordem jurídica fundamental qualitativa: HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república federal da alemanha, p. 39. Ainda, do mesmo autor, p. 42: “Por isso, a Constituição deixa espaço para a atividade das forças políticas.”). Vide: HECK, Luís Afonso. Prefácio. in LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. Sobre o papel da legislação, que não deve ser perdido, a sutil crítica: TESHEINER, José Maria. Sobre a constitucionalização do Direito ordinário. Páginas de Direito. Editor: José Maria Tesheiner. Disponível em: < http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070124sobre_a_constitucionalizacao.php> . Acesso 31 jan 2007.

[21] STERN, Klaus. Derecho del estado de la republica federal alemana, p. 371.

[22] KELSEN, Hans. A jurisdição constitucional, p. 126.

[23] HORTA, Raul Machado. Direito constitucional. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 125.

[24] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967: com a emenda n. 1, de 1969. 2 ed. São Paulo: RT, 1970. v. I. p. 300.

[25] Segundo o grande dicionarista Houaiss (2001), os prefixos anti e in, respectivamente, anti provém do grego, e quer dizer “em frente de, de encontro a, contra, em lugar de, em oposição a”; já, o segundo, in provém do latim, tendo duas fontes, como privação e negação e superposição, aproximação, transformação, em, a, sobre. Na mesma obra mencionada, inconstitucional aparece como “que está em desacordo com a constituição (‘conjunto de leis') de um país; que fere a constituição”, enquanto que, anticonstitucional “que infringe ou contraria a constituição (‘conjunto de leis') de um país”.

[26] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 297.

[27] Ainda, há de se mencionar um controle preventivo (geralmente em sede de legislativa), e repressivo, este que é  o alvo do presente estudo.

[28] MIRANDA, Pontes de. Os fundamentos actuaes do direito constitucional. Rio de Janeiro: Publicações Technicas, 1932. p. 31.

[29] MAURER, Hartmut. A revisão jurídico-constitucional das leis pelo tribunal constitucional federal. Trad. Luís Afonso Heck. in ÁVILA, Humberto (org). Fundamentos do estado de direito. São Paulo: Malheiros, 2005.pp. 182-185. Em sentido semelhante: HECK Luís Afonso. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princípios constitucionais: contributo para um compreensão da jurisdicção constitucional alemã. Porto Alegre: SafE, 1995. pp. 167-168.

* O professor alemão demonstra que o monopólio de rejeição ocorre em prol da segurança jurídica, “garantido que não cada tribunal particular, mas somente o Tribunal Constitucional, que mesmo é órgão constitucional, oponha-se ao parlamento legislador.” (Ob. cit. pp. 182-183). Em contrapartida, ao que ocorre no Brasil, inicialmente aos moldes dos norte-americanos, sem contudo, descuidar, da existência de uma via direta.

[30] Aduz Hesse: “O elemento estatal-jurídico do equilíbrio de poderes, que se torna eficaz nele, une-se com o democrático, porque ele abre a possibilidade à minoria de recorrer à proteção do Tribunal Constitucional contra um prejuízo, real ou pretendido, de sua posição e, assim, de consolidar sua situação - em que, naturalmente, o Tribunal Constitucional nenhum outro peso pode lançar no prato da balança senão aquele da sua própria autoridade.” (HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república federal da alemanha, pp. 376-377). “À jurisdição constitucional compete realizar tal projeto, atuando como árbitro do jogo democrático e tendo como objetivo assegurar, contra eventuais maiorias, a pauta de direitos fundamentais e a sobrevivência das minorias políticas. Embora a jurisdição constitucional se apresente como uma instância de poder contramajoritário, situada no limite entre o jurídico e o político, sua missão será a de intervir a favor e não contra a democracia.” (BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional: legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 10).

[31] Vide, a nota de Tesheiner, sobre as formas não institucionalizadas de controle de constitucionalidade:  TESHEINER, José Maria. Controle de constitucionalidade e o fenômeno da rejeição. Páginas de Direito. Editor: José Maria Tesheiner. Disponível em: < http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/070118controle.php> . Acesso em 31 jan 2007.

[32] Vide: CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Trad. Aroldo Plínio Gonçalves. 2 ed.  Porto Alegre: SafE, 1992. pp. 42-43.

[33] Kelsen revelou, em colóquio mantido com Schmitt, em “Quem deve ser o guardião da Constituição”, in Jurisdição constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003. pp. 239-298, de que uma série de vantagens exsurgem de atribuir este encargo à Jurisdição, como a maior neutralidade e independência.

[34] HORTA, Raul Machado. Direito constitucional, p. 135. Comentando Marshall, que em sua exegese da Constituição de 1787, quanto a supremacia desta, em caráter inovativo no ocidente, aduziu: “Ou a Constituição é uma lei fundamental, superior e não mutável pelos meios ordinários, ou ela é colocada no mesmo nível dos atos legislativos ordinários e, como estes, pode ser alterada ao gosto do poder legislativo. Se é correta a primeira alternativa, então é preciso concluir que um ato legislativo contrário à Constituição não é lei; se é correta, ao contrário, a segunda alternativa, então quer dizer que as Constituições escritas outra coisa não são que absurdas tentativa de limitar um poder que é, por sua natureza, ilimitável.” (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 48).

[35] BARBOSA, Ruy. A constituição e os actos inconstitucionaes do congresso e do executivo ante a justiça federal. 2 ed. Rio de Janeiro: Atlântida, s.d. pp. 19-42.

[36] BRYCE apud BARBOSA, Ruy. A constituição e os actos inconstitucionaes, p. 61.

[37] DICEY apud BARBOSA, Ruy. A constituição e os actos inconstitucionaes, pp. 64-65.

[38] LEIVAS, Paulo Gilberto Cogo. Teoria dos direitos fundamentais sociais, p. 89.

[39] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 325.

[40] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 311.

[41] Peculiaridade que não escapou da lente de Cappelletti, já que a falta de vinculatividade das decisões num sistema puro de controle difuso, poderia causar o inconveniente de surgirem decisões contrastantes,  pondo a perigo a segurança jurídica (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, pp. 77-79).

[42] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 307.

[43] “Por controle abstrato de normas entende-se a verificação da validade de uma norma independentemente de um processo em curso como decorrência de uma causa concreta. (...) O procedimento do controle normativo abstrato é, em conformidade com a sua essência, um procedimento objetivo independente de justificação subjetiva, para a defesa da Constituição e serve somente ao exame de normas jurídicas, sendo o critério a Constituição e outro direito federal, porém não à proteção jurídica de uma posição juridica do promovente.” (HECK Luís Afonso. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princípios constitucionais, p. 127).

“Cumpre argumentar, de postremeiro, que o controle difuso de constitucionalidade é o mais democrático, sendo, dessarte, o mais impregnado de legitimidade. Deveras, ao lado da democracia representativa, ideal próprio do Estado Moderno, ganha força a democracia participativa, própria do Estado Contemporâneo, verdadeiro direito de quarta dimensão, que incentiva os cidadãos a participarem diretamente no manejo de poder do Estado, dando legitimidade à normatividade construída pela via hermenêutica.” (MITIDIERO, Daniel Francisco. Estado Democrático e Social de Direito, Controle de Constitucionalidade e Processo Civil no Brasil: do Iustum Iudicium à Constituição de 1988. in Páginas de Direito. Editor: José Maria Tesheiner. Disponível em: < http://www.tex.pro.br/wwwroot/06de2005/estadodemocratico_danielfranciscomitidiero.htm> Acesso em 22 jan. 2007).

[44] No modelo brasileiro, quando o STF se pronuncia sobre o Recurso Extraordinário, “significa que está obrigado a também decidir o caso concreto, quer dizer, aplicar sua decisão sobre a constitucionalidade ou não da lei ou ato normativo ao caso que ensejou o recurso extraordinário.” (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 217). “No sistema de controle de constitucionalidade brasileiro qualquer juiz ou Tribunal pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei que tenha de ser aplicada a um caso concreto. Essa lei não deixa, todavia, de integrar o ordenamento jurídico, configurando a declaração de inconstitucionalidade, na prática, simples recusa de aplicação. A decisão tem, por isso, significado apenas no processo em que foi proferida. Em 1934, houve por bem o constituinte introduzir o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado, no caso de declaração de inconstitucionalidade incidental pelo Supremo Tribunal Federal, conferindo-se eficácia erga omnes à decisão do Tribunal. Exceção feita à Constituição de 1937, todas a Cartas Magnas posteriores mantiveram o instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal (CF de 1988, art. 52, X).” (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. pp. 20-21).

[45] Vide sobre tipos de controle normativo, classificação aqui utilizada: MAURER, Hartmut. A revisão jurídico-constitucional das leis pelo tribunal constitucional federal, pp. 175-177. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 67 et seq.

[46] Em que pese, cogitar-se que a súmula vinculante seja uma espécie de controle de constitucionalidade, surgida do controle incidental (decisões reiteradas), com eficácia semelhante ao controle concentrado.

[47] BARBOSA, Ruy. A constituição e os actos inconstitucionaes, p. 49.

[48] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, p. 386.

[49] BARBOSA, Ruy. A constituição e os actos inconstitucionaes, p. 101.

[50] BARBOSA, Ruy. A constituição e os actos inconstitucionaes, pp. 105-105.

[51] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967: com a emenda n. 1, de 1969. 2 ed. São Paulo: RT, 1970. v. III. p. 618.

[52] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, v. III. p. 619. Exemplifica Pontes a “regra jurídica” constante no Diário Oficial “sem ter sido votada pelo Congresso Nacional, nem sancionada pelo Presidente da República, ou promulgada pelo Presidente do Senado”, daí o julgamento é declaratório (MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, v. III. p. 89).

[53] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, v. III. p. 621.

[54] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, v. I. p. 388.

[55] KELSEN, Hans. A jurisdição constitucional, p. 143.

[56] BARBOSA, Ruy. A constituição e os actos inconstitucionaes, p. 230. Já para Maurer, curiosamente, a comprovação da inconstitucionalidade é somente declaratória, entretanto, “tem um efeito constitutivo, à medida que ela esclarece, determinante e vinculativamente, a situação jurídica” (MAURER, Hartmut. A revisão jurídico-constitucional das leis pelo tribunal constitucional federal,p. 196).

[57] BARBOSA, Ruy. A constituição e os actos inconstitucionaes, p. 100. Poderia haver um mal entendimento ao se ler a citação de LOWELL, à p. 87, no entanto, confrontando-se com outras passagens desta obra de Ruy, entende-se contrariamente a isto.

[58] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 53. Esta presunção pesa, por força da segurança jurídica, de sorte a evitar a pura e simples desobediência da lei (PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, p. 149).

[59] KELSEN, Hans. A jurisdição constitucional, pp. 143-144.

[60] Müller, Friedrich. O significado teórico de 'constitucionalidade/inconstitucionalidade' e as dimensões temporais da declaração de inconstitucionidade de leis no direito alemão. Trad. Peter Naumann. Palestra do professor alemão Friedrich Müller, proferida em 19/09/2002 em evento sobre " Sistemas de Controle de Constitucionalidade" , promovido pela PGM em conjunto com a Faculdade de Direito da UERJ. Disponível em: < http://www.rio.rj.gov.br/pgm/publicacoes/ConferenciaRio20020919.pdf> . Acesso em 22 out. 2006.

[61] MIRANDA, Pontes de. Os fundamentos actuaes do direito constitucional, p. 404.

[62] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, v. I. p. 399.

[63] KELSEN, Hans. A jurisdição constitucional, p. 144. Por isto, com razão Luis Afonso Heck ao afirmar tratar-se de um caso, a de anulabilidade, que melhor seria traduzido por nulificação. Ferraria segue a senda kelseniana, aludindo a prospectividade como regra (apesar de não utilizar esta expressão), podendo em certos casos, ser retrospectiva: FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 136. Lembre-se que no direito brasileiro, a anulabilidade tem como regra a retroatividade. Não se descura da crítica de: ABREU, João Leitão de. A validade da ordem jurídica. Porto Alegre: Livraria do Globo, 1964. pp. 147-166, ao que parece, reviu o seu posicionamento anterior quando ministro do STF, pois acusa Kelsen de não ser fiel a “teoria pura” que defendia, pois na mesma passada de Merkl, enxergou validade onde não poderia haver, pois lhe faltava existência.

[64] AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 5 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 544. “Isso porque a sanção de nulidade tem no direito privado finalidade distinta, já que neste campo visa apenas a restaurar o equilíbrio individual. Já no ramo não privado, a finalidade é a proteção do interesse público, o que nos leva a considerar o tema com maior ou menor flexibilidade, conforme o exija o interessa [sic] a proteger.” (FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 118).

[65] Sobre a sentença constitutiva, leia-se: “[A]pesar da predominância da eficácia ex nunc, é possível em alguns casos específicos a eficácia ex tunc, sendo esta retroativa ao momento anterior ao ato a ser desconstituído ou modificado.” (ZANETI Jr, Hermes. A eficácia constitutiva da sentença, as sentenças de eficácia preponderantemente constitutiva e a força normativa do comando judicial. in OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Org.). Eficácia e coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 105).

[66] KELSEN, Hans. A jurisdição constitucional, pp. 145-146. Pelo caráter constitutivo da sentença que decreta a inconstitucionalidade: FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 134.

[67] Disciplina de Jurisdição Constitucional, do PEC PROGRAD, UFRGS, 2006 – II.

[68] Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

[69] Por todos: MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 321. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. São Paulo: RT, 2000. p. 244.

[70] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 246.

[71] VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 191. Entende Palu que não é o caso de convalidação (PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, p. 162), já que defende a noção de que a anticonstitucionalidade seja proferia por uma sentença “declarativa-normativa”, reconhecendo que ocorra uma nulidade, contudo, ao que parece, labora sobre a idéia de poder estatuído à Corte Constitucional (p. 161), em face da repercussão fática (p. 165). Ainda, cita jurisprudência norte-americana (pp. 165-166), que corrobora a idéia de contenção da retroação, sem entretanto, ao que parece, desvendar o problema.

* No voto do Ministro Celso de Mello, mesmo optando pela tese tradicional de nulidade, anota: “Impõe-se reconhecer, no entanto, que se restrinja, no magistério jurisprudencial  desta Corte, e no que concerne a determinadas situações (como aquelas fundadas na autoridade da coisa julgada ou apoiadas na necessidade de fazer preservar a segurança jurídica, em atenção ao princípio da boa-fé), uma tendência claramente perceptível no sentido de abrandar a rigidez dogmática da tese que proclama a nulidade radical dos atos estatais incompatíveis com o texto da Constituição da República (RTJ 55/744 – RTJ 71/570 – RTJ 82/791, 795):” (STF, TRIBUNAL PLENO, Relator: Min. Carlos Velloso, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.574-1 AMAPÁ, Julgamento 02/10/2002).

[72] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 334.

[73] O problema suscitado alcança outras discussões, como por exemplo, acerca da ocorrência da repristinação. Este tem sido o entendimento do STF, alegando que “A declaração final de inconstitucionalidade, quando proferida em sede de fiscalização normativa abstrata, importa – considerado o efeito repristinatório que lhe é inerente – em restauração das normas estatais anteriormente revogadas pelo diploma normativo objeto do juízo de inconstitucionalidade, eis que o ato inconstitucional, por juridicamente inválido (RTJ 146/461-462), não se reveste de qualquer carga de eficácia derrogatória. Doutrina. Precedentes (STF).” (STF, TRIBUNAL PLENO, Relator : Min. Celso de Mello, AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 2.884-7 RIO DE JANEIRO, Julgamento: 02/12/2004).

[74] The Federalist apud BARBOSA, Ruy. A constituição e os actos inconstitucionaes, p. 73.

[75] VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade, p. 196.

[76] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 333. Há de se observar que a segurança (certeza) jurídica, como preceito constitucional, apresenta-se como elemento essencial do princípio do Estado de Direito, servindo de critério normativo (HECK Luís Afonso. O tribunal constitucional federal e o desenvolvimento dos princípios constitucionais, p. 186). Em algumas situções, não necessariamente há de a segurança jurídica estar em “conflito” com o “princípio da nulidade”, mas sim, de que o critério da segurança jurídica, examinado pelo viés do preceito da proporcionalidade, aponta na mesma direção deste.

[77] COUTO E SILVA, Almiro do. O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos. RBDP, n. 6. jul/set. 2004. p. 19.

[78] Texto da lei austríaca que pode ser conferido em: HECK, Luís Afonso. Jurisdição constitucional e legislação pertinente no direito comparado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. pp. 119 et seq.

[79] Diferencia-se repercussão pró futuro, de maneira imediata ou a um certo tempo no futuro.

[80] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 320. No plano legislativo, está consagrado tal entendimento na Lei 9.868/99, art. 28 (...) “Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.”

[81] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 54.

[82] PORTO, Gilberto. Coisa julgada civil. 3 ed. São Paulo: RT, 2006. p. 117.

[83] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, v. III. p. 623.

[84] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, v. I. p. 396.

[85] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, v. III. p. 621.

[86] ZAVASCKI, Teoria Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, p. 31.

[87] Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...)

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

[88] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. São Paulo: RT, 1999. p. 125.

[89] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, p. 126.

[90] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 343.

[91] FERREIRA, Pinto. Comentários à constituição brasileira, p. 618. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 344.

[92] FERREIRA, Pinto. Comentários à constituição brasileira. São Paulo: Saraiva, 1990. v. II. p. 617.

[93] CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2 ed. São Paulo: RT, 2000. p. 114.

[94] CRETELLA Jr, José. Comentários à constituição federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 1991. v. V. p. 2600. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 4 ed. São Paulo: RT, 1999. p. 152

[95] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 345.

[96] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, v. III. p. 89.

[97] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, p. 130. FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 149 e 152. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, p. 32. Apesar de que se pode falar de que a decisão do STF possui certa eficácia vinculativa, não obstante, ser em menor grau do que a provinda da suspensão pelo Senado. Anota Zavascki, no decorrer de sua obra, várias situações em que as decisões do STF possuem “força de precedente”, permitindo um julgamento simplificado, atribuindo poderes ao relator: ZAVASCKI, Teoria Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, p. 37 et seq. Nem se questiona, neste caso que exista uma decisão tomada pela maioria absoluta (vide art. 97, CF). Em tese, cada vez há maior prestígio as decisões dos Tribunais superiores, como v.g. o teor do novo art. 518, § 1º, CPC (NR pela Lei. 11.276/2006), que impede o recebimento da apelação quando a sentença do juízo a quo estiver em conformidade com  súmula do STF ou do STJ.

[98] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, v. III. p. 89. CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, pp. 119-120. Por exemplo, na resolução n. 12, 2005, suspendeu-se a execução do art. 11 do Convênio ICM nº 66,de 14 de dezembro de 1988, do Ministério da Fazenda.

[99] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, pp. 131-132.

[100] CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 121. Entendendo ser apenas parcial este poder, em “averiguar a regularidade do processo em que foi prolatada a decisão” (TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, pp. 347-348).

[101] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, v. III. p. 88.

[102] O ministro Gilmar Mendes, em seu voto na Rcl 4335/AC, 1º.2.2007, conforme o Informativo do STF n. 454: “Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP.”. Pelo menos se apresenta coerente com a proposta conceitual de nulidade esposada no empreendimento teórico defendido pelo precitado.

[103] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, p. 159. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 54. TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 346. Em sentido contrário, que há retroatividade, com apoio em Gilmar Ferreira Mendes: CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, pp. 122-125. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional, p. 32. Estes últimos, pelo menos se colocam “coerentes” com a noção esposada de nulidade como um nada jurídico, e que a declaração de anticonstitucionalidade nada mais faz do que certificar que desde seu nascedouro era nula. Efeito nenhum poderia produzir. O Senado apenas confirmaria tal constatação. Diferenciaria-se, então, da revogação, esta que suprime a incidência da norma ex nunc.

[104] PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, p. 159. “Assim, pode-se entender que se o STF declarar a inconstitucionalidade restrita, sem qualquer ressalva, essa decisão afeta os demais processos com pedidos idênticos pendentes de decisão nas diversas instâncias. Os próprios fundamentos constitucionais legitimadores da restrição embasam a declaração de inconstitucionalidade da lei com eficácia ex nunc nos casos concretos. A inconstitucionalidade da lei há de ser reconhecida a partir do trânsito em julgado. Os casos concretos ainda não transitados em julgado hão de ter o mesmo tratamento (decisões com eficácia ex nunc) se e quando submetidos ao STF.” (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 400).

[105] “Segundo Gilmar Ferreira Mendes, a tese da anulabilidade não se compadece com o poder de qualquer juiz de declarar a inconstitucionalidade, o que supõe a nulidade. O postulado da nulidade da lei inconstitucional tem hierarquia constitucional. Isso, porém, não impede o desenvolvimento de fórmulas intermediárias (como as que se converteram em lei).

Data venia, a premissa é falsa. No controle difuso, o juiz não declara a nulidade da lei, porque ela não pode ser nula para uns e para outros não. O que ele, na verdade, declara é a inaplicabilidade da lei às partes às quais é dada a sentença, o que caracteriza hipótese de ineficácia, não de nulidade.” (TESHEINER, José Maria Rosa. Ações direta de inconstitucionalidade e declaratória da constitucionalidade. RJ 325, nov. 2004. p. 85).

[106] vide: TESHEINER, José Maria Rosa. Reforma do judiciário. RJ 286, ago 2001. pp. 45-48.

[107] TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, p. 367.

[108] Os argumentos trazidos à colação por Guilherme Botelho apontam que as emendas ocorridas na Câmara dos Deputados ao projeto de lei 13/06 do Senado Federal, que originou a lei regulamentadora, alteraram substancialmente o texto do precitado, sob a marca de “emendas de redação”. Mesmo assim, o projeto foi remetido à sanção. Por certo, deveria, por força do art. 65, CF, ter sido observado o princípio da bicameralidade. (OLIVEIRA, Guilherme Botelho de. A inconstitucionalidade da Lei nº 11.417/06, que regulamenta a súmula vinculante no âmbito civil, penal e trabalhista . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1321, 12 fev. 2007. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9480> . Acesso em: 12 fev. 2007).

[109] Pensando de maneira análoga: “Como um coroamento desta longa busca pela obtenção do efeito vinculante no controle de constitucionalidade no Brasil, a EC nº 45 criou as súmulas vinculantes, que visam estabelecer para o controle difuso o mesmo grau de vinculação às decisões do STF já existente para o controle concentrado, agora renovado em face da constitucionalização do efeito vinculante das ADI´S.” (MAUÉS, Antonio G. Moreira; SCAFF, Fernando Facury. A proteção dos direitos fundamentais em um sistema misto de justiça constitucional. Justiça constitucional e tributação. São Paulo: Dialética, 2005. p. 51).

[110] WALD, Arnold. Eficiência judiciária e segurança jurídica: a racionalização da legislação brasileira e reforma do poder judiciário. in MACHADO, Fábio Cardoso; MACHADO, Rafael Bicca (Coord). A reforma do judiciário. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 61.

[111] LIEBMAN, Enrico Tullio. Nulidade da sentença proferida sem citação do réu. in Estudos sobre o processo civil brasileiro. s.l. Bestbook, 2004. p. 118. grifou-se. DINAMARCO, Cândido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. RePro, n. 28, jan-mar. 2003, pp. 34-35

[112] LIEBMAN, Enrico Tullio. Nulidade da sentença proferida sem citação do réu, p. 118.

[113] THEODORO Jr, Humberto. A reforma do processo de execução e o problema da coisa julgada inconstitucional (cpc, artigo 741, parágrafo único). in RDCPC n. 29, mai-jun 2004. pp. 19-20. O mencionado autor chega a defender que a decisão tida por  inconstitucional não pode ser atacada apenas nas limitadas hipóteses previstas no art. 741, § único, isto é, quando haja o pronunciamento do STF, pois havendo a desconformidade com a CF, esta se impõe sobre a coisa julgada que acoberta a decisão inconstitucional, assim, “No bojo dos embargos à execução, portanto, o juiz, mesmo sem prévio pronunciamento do STF, está credenciado a recusar execução à sentença que contraria preceito constitucional, ainda que o trânsito em julgado já se tenha verificado.” (Ob. cit., p. 26).

[114] THEODORO Jr, Humberto. A reforma do processo de execução e o problema da coisa julgada inconstitucional (cpc, artigo 741, parágrafo único). RDCPC n. 29, mai-jun 2004. p. 26. Em sentido análogo: NASCIMENTO, Carlos Valder do. Coisa julgada inconstitucional. in_____ (Coord.) ______. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2004. pp. 26-27

[115] O mencionado fez questão de frisar em obra recente que a nova redação reduziu o alcance do dispositivo: THEODORO Jr, Humberto. As novas reformas do código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 203 et seq.

[116] ZAVASCKI, Teori Albino. Embargos à execução com eficácia rescisória: sentido e alcance do art. 741, parágrafo único do CPC. in RePro 125. pp. 79-91.

[117] “2. Indispensável, em qualquer caso, que a inconstitucionalidade tenha sido reconhecida em precedente do STF, em controle concentrado ou difuso (independentemente de resolução do Senado), mediante (a) declaração de inconstitucionalidade com redução de texto (1ª parte do dispositivo), ou (b) mediante declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto ou, ainda, (c) mediante interpretação conforme a Constituição (2a parte).” (STJ REsp 720.953/SC, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28.06.2005, DJ 22.08.2005 p. 142).

[118] Então, nesta perspectiva, descurar-se-ia a possibilidade deste [Senado] em suspender parcialmente a norma. Atribuiria-se a decisão do STF em controle incidental eficácia erga omnes, mesmo antes da resolução senatorial.

[119] Analisando atos administrativos já constituídos, o STF decidiu, quando a modulação dos efeitos da ADI foram ex nunc, que descabe rescisória, em homenagem aos princípios da segurança e da boa fé: STF, RE 442683 / RS - RIO GRANDE DO SUL, Rel:  Min. CARLOS VELLOSO, Julgamento:  13/12/2005, Órgão Julgador:  Segunda Turma, Publicação:  DJ 24-03-2006 PP-00055 EMENT VOL-02226-04 PP-00814.

[120] MIRANDA, Pontes de. Comentários à constituição de 1967, v. I. p. 391.

[121] STJ, REsp 194276/RS, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09.02.1999, DJ 29.03.1999 p. 111. No mesmo sentido: BERALDO, Leonardo de Faria. A relativização da coisa julgada que viola a constituição. in NASCIMENTO, Carlos Valder (Coord). Coisa julgada inconstitucional. 3 ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003. p. 179.

[122] Vide MATTE, Fabiano Tacachi; ARNECKE, Júnior Eduardo. Erro material (Comentários ao art. 463, I, CPC), cap. 3.4.

[123] ASSIS, Araken de. Eficácia da coisa julgada inconstitucional. in DIDIER Jr, Fredie (org). Relativização da coisa julgada: enfoque crítico. Salvador: JusPODIVM, 2004. p. 43. Além disto, observa que o caso de falta de citação ou preterição de litisconsórcio necessário é caso de ineficácia (não haverá produção de efeitos), ou de nulidade, v.g. quando ocorrer vício no ato de chamamento ao processo que compromete os atos processuais e a sentença (ASSIS, Araken de. Eficácia da coisa julgada inconstitucional, pp. 45-46).

[124] ASSIS, Araken de. Eficácia da coisa julgada inconstitucional, p. 46. grifou-se.

[125] ASSIS, Araken de. Eficácia da coisa julgada inconstitucional, p. 47-48.

[126] Entre outros: MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974. t. III. p. 335. FERREIRA, Pinto. Código de processo civil comentado. São Paulo: Saraiva, 1996. v. 2. p. 70.

[127] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil, t. III, p. 346. “O ato inválido é - portanto pode produzir efeitos. Não é correto dizer, então, que toda hipótese de nulidade implica a impossibilidade de o ato produzir efeito: é possível que atos nulos produzam efeitos até a sua desconstituição (veja-se a hipótese do casamento nulo) - e, como será visto adiante, é isso o que ocorre com as invalidades processuais. Todo ato inválido, pouco importa o grau da invalidade, precisa ser desfeito. Todo ato inválido, pouco importa o grau da invalidade, precisa ser desfeito. Saber se a nulificação (a) dá-se ex officio ou por provocação  do interessado, (b) se gera efeitos retroativos ou ex nunc, (c) se está ou não submetida a prazo de decretação, (d) se pode ser feita por ação e/ou exceção, embora importantes, são questões contingentes, pois a resposta a cada uma delas varia conforme o regime jurídico estabelecido pelo legislador, a partir da relevância que dê a este ou aquele defeito do ato jurídico. A circunstância de a nulificação retirar retroativamente os efeitos do ato jurídico ou destruir ato jurídico que não produziu qualquer efeito (nulo ipso iure) não é relevante para retirar-lhe a qualidade jurídica de sanção - portanto decretável, e não declarável. Não se declaram nulidades, decretam-se nulidades.” (DIDIER Jr, Fredie. Pressupostos processuais e condição da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005. pp. 14-15).

[128] MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil, t. III, p. 326. DALL'AGNOL Jr, Antonio Janyr. Comentários ao código de processo civil. Porto Alegre: Letras Jurídicas, 1985. v. III, p. 220.

[129] ASSIS, Araken de. Eficácia da coisa julgada inconstitucional, p. 48. grifou-se.

[130] Pois a citação é um requisito de validade do processo: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Réu revel não citado, ‘querela nullitatis' e ação rescisória, p. 18. Por ser um pressuposto processual de validade: DALL'AGNOL Jr, Antonio Janyr. Comentários ao código de processo civil, v. III, p. 262. Trata-se de condição de eficácia do processo em relação ao réu, sendo que não é pressuposto de existência do processo, mas sim, “requisito de validade dos demais atos processuais que lhe seguirem”: (DIDIER Jr, Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação, pp. 169-172). TESHEINER, José Maria. Pressupostos de existência do processo. Páginas de Direito. Editor: José Maria Tesheiner. Disponível em: < http://www.tex.pro.br/wwwroot/processocivil/pressupostosdeexistenciadoprocesso.htm> . Acesso em: 05 mai. 2006. Citando que o art. 285-A, trazido pela lei. 11.277/06, corrobora neste alvitre:  SANTOS,  Cláudio Sinoé Ardenghy dos. A demanda e não a citação é requisito de existência do processo. Páginas de Direito. Editor: José Maria Tesheiner. Disponível em: < http://www.tex.pro.br/wwwroot/00/060324ademandaenaoacitacao.php> . Acesso em: 13 mai. 2006.

[131] FERREIRA, Pinto. Código de processo civil comentado. São Paulo: Saraiva, 1996. 2. v. pp. 212-213.

[132] Para João Batista Lopes somente “na hipótese excepcional de falta de citação será cogitável a ação declaratória de inexistência (jurídica) da sentença, não se mostrando tal via adequada para albergar hipóteses de rescindibilidades de sentenças.” (LOPES, João Batista. Ação declaratória. 5 ed. São Paulo: RT, 2002. p. 94).

[133] ASSIS, Araken de. Eficácia da coisa julgada inconstitucional, p. 49.

[134] LOPES, João Batista. Ação declaratória, p. 93.

[135] MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. v. V. p. 107.

[136] KNIJNIK, Danilo. [Glosa ao art. 475-L] in OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (Coord). A nova execução, p. 146.

[137] ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 297.

[138] ASSIS, Araken de. Cumprimento da sentença, p. 317.

[139] ZANETI Jr, Hermes; MAZZEI, Rodrigo. [Glosa ao art. 741], pp. 254-255. Defendendo haver a desconstituição do título executivo: TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, pp. 460-463.

[140] ASSIS, Araken de. Eficácia da coisa julgada inconstitucional, p. 51. ZANETI Jr, Hermes; MAZZEI, Rodrigo. [Glosa ao art. 741], p. 255.

[141] TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, p. 445.

[142] Pensar ao contrário seria desdizer Liebman e seus seguidores que procuraram aperfeiçoar sua teoria, pois se teria, então, que a coisa julgada seria um mero efeito da sentença. Logicamente, a coisa julgada restaria contaminada por qualquer vício que a sentença contivesse, e não por uma questão de imputação, como o ordenamento prevê.

[143] Neste sentido, a estabilidade proporcionada pela coisa julgada ocorre nos “graus” “médio” e “máximo”, pois no “mínimo” ainda não houve o trânsito em julgado. No grau “máximo” descabe, em regra, até o remédio excepcional da ação rescisória, circunstância chamada de coisa soberanamente julgada (FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Réu revel não citado, ‘querela nullitatis' e ação rescisória. Ajuris, n. 42, março, 1988. p. 21).

[144] MATTE, Fabiano Tacachi. A “relativização” da coisa julgada civil sob o prisma dos direitos fundamentais. Novo Hamburgo: Feevale, 2006. Trabalho de conclusão do Curso Bacharelado em Direito do Centro Universitário Feevale. Orientador: Alexandre Salgado Marder. p. 57.

[145] Neste sentido: ASSIS, Araken de. Eficácia da coisa julgada inconstitucional, p. 57.

[146] Cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, p. 431. Igualmente: TALAMINI, Eduardo. Coisa julgada e sua revisão, p. 51. LEAL, Rosemiro Pereira. A relativização inconstitucional da coisa julgada, p. 3. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Teoria geral do processo civil, p. 322.

Servem as garantias para se fazer reais e efetivos os direitos, de modo a salvaguardá-los. É o que perfila Maurice Hauriou, que “não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em que será discutido e violado” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 532. Por sua vez, Bonavides aduz que: “a garantia constitucional é uma garantia que disciplina e tutela o exercício dos direitos fundamentais, ao mesmo passo que rege, com proteção adequada, nos limites da Constituição, o funcionamento de todas as instituições existentes no Estado” (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 537. Este insere, com as garantias, as instituições).

[147] Nos conflitos, o terceiro imparcial (o juiz) declara a norma individual, com poder (a sentença judicial) determinando sobre direitos e deveres, propiciando o fim do litígio. Destarte, “A instituição da coisa julgada guarda relação direta com o presente requisito de segurança, enquanto aporta para o esclarecimento definitivo e judicial de um conflito jurídico.” (VIGO, Luis Rodolfo. Interpretação jurídica: do modelo juspositivista -legalista do século XIX às novas perspectivas. Trad. Susana Elena Dalle Mura; revisão e notas Alfredo de J. Flores. São Paulo: RT, 2005. p. 277).

[148] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 256. O precitado colaciona lição de direito comparado: “Assim, sustenta Zagrebelsky, em relação ao sistema italiano, que tanto o decurso dos prazos de decadência ou de prescrição quanto o advento da coisa julgada impõem limites à eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade (La giusticia costituzionale, p. 172-3). O problema da eficácia ex tunc está inteiramente vinculado à possibilidade de impugnação dos atos singulares, não tendo, por isso, natureza constitucional. A amplitude da eficácia ex tunc é definida em lei. Dessa forma, pôde o legislador italiano conferir significado amplo à declaração de inconstitucionalidade da lei no âmbito do direito penal, negando qualquer efeito à sentença penal condenatória calcada em lei inconstitucional (Lei n. 87, de 1953, art. 30) (Zagrebelsky, la giustizia costituzionale, p. 174).” (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 256. nota n. 21).

[149] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 334. Igualmente: PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade, p. 158.

[150] STF, SEGUNDA TURMA, Relator : Min. Gilmar Mendes, AG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 217.141-5 SÃO PAULO, Julgamento: 13/06/2006.

[151] CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro, p. 253. Aplicando tal preceito em sede de direito administrativo: COUTO E SILVA, Almiro do. O princípio da segurança jurídica... pp. 57-58.

[152] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 336.

[153] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 337.

[154] MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional, p. 337.

[155] CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 124

[156] HECK, Luís Afonso. Jurisdição constitucional e legislação pertinente no direito comparado, p. 103.

[157] HECK, Luís Afonso. Jurisdição constitucional e legislação pertinente no direito comparado, p. 103.

[158] VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade, p. 186. “Na verdade é pouco compreensível o empenho de PAULO OTERO em expor a coisa julgada aos efeitos da posterior declaração de inconstitucionalidade da lei em que a sentença se baseou, porque na Constituição da República portuguesa, diferentemente da brasileira, há norma que dispõe expressamente em sentido contrário. O que talvez explique sua campanha é a falta de conhecimentos mais sólidos a respeito do direito processual, denotada, aliás, pelo cunho mais político do que jurídico dos argumentos de que se vale.” (MESQUITA, José Ignacio Botelho de. Conflito entre a intangibilidade da coisa julgada e outro princípio constitucional. Um falso problema. in A coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 97).

[159] CARNEIRO, Athos Gusmão. Cumprimento da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 75.

[160] CARNEIRO, Athos Gusmão. Cumprimento da sentença, p. 75. Este mesmo autor colaciona o posicionamento de J. E. Carreira Alvim [Alterações... cit, p. 189], de que a incidência ocorrerá tão somente nos casos de controle concentrado (Ob. cit. p. 76, nota 6).

[161] Neste diapasão, Zaneti Jr e Mazzei: “será imprescindível saber qual eficácia decorre da decisão no controle de constitucionalidade ou na suspensão da norma pelo Senado Federal” (ZANETI Jr, Hermes; MAZZEI, Rodrigo. [Glosa ao art. 741], p. 251).

[162] CARNEIRO, Athos Gusmão. Cumprimento da sentença, p. 75. ASSIS, Araken de. Eficácia da coisa julgada inconstitucional, p. 55.

[163] Em que pese, neste ponto restar-se vencido, pois o posicionamento defendido aqui é minoritário, todavia, coerente com o rigor lógico que deve existir em toda investigação, pois que, ancorado nas premissas assinaladas como base para o presente estudo.

[164] Em sentido contrário, por eficácia ex tunc, mas não chegando alcançar o tom defendido por Zavascki (desnecessidade da resolução senatorial), mantendo o posicionamento de que somente haveria, mediante a suspensão pelo Senado, a extensão a todos dos efeitos da decisão do STF: GÖSSLING, Maurício Manica. Coisa julgada e decisão posterior do supremo tribunal federal em matéria constitucional. in OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (org.). Eficácia e coisa julgada, p. 282.

[165] “(...) ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.”

ww.tex.pro.br - Páginas de Direito