A Nova Execução (Leis 11.232/05 e 11.382/06) e o Direito Intertemporal

Guilherme Rizzo Amaral[1]

 

1. Introdução. 2. Direito intertemporal constitucional: a lei não retroagirá para atingir direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.. 2.1. Direito adquirido e direito adquirido processual. 2.2. Ato jurídico perfeito e ato processual consumado. 2.2.1. O sistema de isolamento dos atos processuais. 2.3. Coisa julgada. 3. Conclusão parcial. 4. Cumprimento e execução da sentença e a Lei 11.232/05. 4.1. Sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, pendente de apelação com efeito suspensivo. 4.2. Sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, pendente de apelação sem efeito suspensivo, ou acórdão proferido em segundo grau de jurisdição, pendente de interposição de recurso(s) sem efeito suspensivo ou pendente da solução deste(s). Execução provisória não iniciada. 4.3. Execução provisória já ajuizada. 4.4.     Sentença com trânsito em julgado. Execução definitiva não iniciada. 4.5. Execução definitiva ajuizada, com ou sem citação do executado, sem penhora e sem embargos à execução. 4.6. Execução definitiva ajuizada e com penhora realizada, com ou sem intimação do devedor acerca da penhora, sem embargos do devedor. 4.7. Execução definitiva embargada. 4.8. Breves notas sobre os recursos cabíveis na liquidação e execução. 5. Cumprimento e execução da sentença e a Lei 11.382/06. 6. Execução de títulos extrajudiciais e a Lei 11.382/06. 6.1. Execução ajuizada, porém sem citação. 6.2. Citação realizada, pendendo prazo para nomeação de bens à penhora. 6.3.            Nomeados bens à penhora pelo devedor, pendente decisão acerca da validade da nomeação. 6.4. Penhora realizada, não tendo sido intimado o devedor. 6.5. Intimado o devedor da penhora, pendente prazo para oposição de embargos. 6.6. Embargos do devedor já ajuizados. 6.7. Sentença de improcedência proferida nos embargos do devedor, pendente de recurso. Inaplicabilidade da nova redação do artigo 587 do CPC. 6.8. Meios expropriatórios. 7. Conclusão. 8. Bibliografia.

  1.  Introdução

Há mais de dez anos os operadores do direito convivem com a chamada “reforma processual”. Por algum tempo, chegou-se a falar em primeira, segunda ou terceira fase da reforma. Tal nomenclatura aos poucos parece estar sendo abandonada, diante da inevitável constatação de que estamos diante de uma ampla a geral reformulação do Código de Buzaid, vencido pelo tempo e pelas ricas e complexas mudanças por que tem passado a sociedade brasileira nas últimas três décadas, a exemplo do que se passa em todo o mundo civilizado. [2]

Não vai, aqui, nenhuma crítica ao procedimento escolhido pelos notáveis juristas que se encarregaram de “modernizar” nossa lei processual. Tivessem buscado a aprovação de um novo Código de Processo Civil, em vez de realizarem reformas pontuais, poderíamos vivenciar o mesmo que se passou com o Novo Código Civil, cujo projeto tramitou por quase três décadas e que, ao nascer, nasceu velho em diversos aspectos.

É inegável, no entanto, que as constantes – e algumas delas inevitáveis – reformas processuais trazem consigo insegurança, decorrente da instabilidade da legislação, das dúvidas que sempre surgem em torno de sua interpretação e da necessidade de constante atualização por parte dos operadores do direito. A segurança jurídica, por sua vez, é um valor inerente ao Estado de Direito[3], e é vista na doutrina não só como a garantia do cidadão contra o arbítrio estatal, mas também como a previsibilidade da atuação do Estado em face do particular, exigindo, portanto, regras fixas.[4] Sua presença, ora como valor, ora como princípio, ou assumindo outras facetas, é constante nos países democráticos do mundo inteiro. No Direito Alemão, por exemplo, ela é identificada com a clareza da lei – “o direito vigente é compreensível para o cidadão”[5] - com a proteção à confiança na ordem jurídica – que ocupa-se da “continuidade das leis, já que, em certa medida, a segurança jurídica requer que o cidadão confie na subsistência das leis”[6] e com a proibição de retroatividade – pois “afeta-se a confiança se ocorrerem modificações retroativas da lei, isto é, quando fatos situados no passado podem ser objeto de novas avaliações”[7]. Já em França, afirma Bertrand Mathieu que a segurança jurídica é um “produto de importação” do direito alemão, cuja crescente importância decorre também do desenvolvimento do direito comunitário europeu[8]. Seguindo a influência alemã, a questão é também, aqui, posta de forma semelhante, associando-se a segurança jurídica às exigências de qualidade da lei e previsibilidade do direito. E, dentro destas duas facetas da segurança jurídica, inserem-se os princípios da clareza, acessibilidade, eficácia e efetividade da lei (associados à qualidade da lei), assim como os princípios da não retroatividade, da proteção dos direitos adquiridos, da confiança legítima e da estabilidade das relações contratuais (associados à previsibilidade do direito)[9].

Não apenas a lei, como também a jurisprudência deve ser clara e previsível, sendo ameaçadoras da segurança jurídica as decisões exóticas ou surpreendentes, em especial quando trouxerem questões novas que não foram debatidas com as partes.[10] Como ressalta com acerto Donaldo Armelin, “a segurança jurídica constitui um elemento fundamental para a sociedade organizada, um fator básico para a paz social, o que implica estabilidade de situações pretéritas e na previsibilidade de situações futuras. No plano da atuação jurisprudencial, a previsibilidade das decisões judiciais insere-se para o usuário da jurisdição como um fator de segurança que o autoriza a optar por um litígio ou por uma conciliação. É fundamental que quem busque a tutela jurisdicional tenha um mínimo de previsibilidade a respeito do resultado que advirá de sua postulação perante o Judiciário”[11]. A questão transcende rapidamente o campo do processo e do próprio direito, passando a constituir verdadeiro pressuposto do desenvolvimento social e econômico de um país. [12]

Ora, se a subsistência e a continuidade das leis são importantes para a preservação e promoção do valor segurança, é fácil ver como constantes reformas processuais podem afetar esse objetivo maior, ao promover constantes mudanças nas “regras do jogo”.

Evidentemente, não se trata, aqui, de patrocinar um discurso pelo imobilismo, pelo engessamento de um sistema processual antiquado. Sem dúvida, a efetividade do processo é também um valor a perseguir, e constitui ao mesmo tempo estandarte e objetivo da reforma processual. Todavia, é preciso reconhecer que a efetividade não é o único valor a perseguir, sendo fundamental atentar-se, também, para a segurança. [13] Além da subsistência e continuidade das leis, vimos que a estabilidade de situações pretéritas, o princípio da não retroatividade e a proteção dos direitos adquiridos compõem o feixe da segurança jurídica e, assim, devem ser ponderados com o valor efetividade e tudo que este significa também (celeridade, preferência pela tutela específica, economia processual, aproveitamento dos atos processuais etc.).

É com essas reflexões preliminares que pretendemos enfrentar, neste trabalho, o tormentoso tema da aplicação da nova lei processual aos processos em curso. Claramente, não é a segunda parte do artigo 1.211 do CPC[14] – única norma de direito intertemporal presente no Código de 1973[15] - suficiente para responder às diversas indagações que hoje se fazem. Aplica-se à sistemática de cumprimento da sentença prevista no art. 475-J aos processos de execução em curso? E às sentenças que transitaram em julgado sob a égide da lei antiga e não foram executadas? A execução embargada na lei antiga pode prosseguir com a inversão dos mecanismos expropriatórios prevista na Lei 11.382/06? Pode ser retirado efeito suspensivo concedido a embargos do devedor ajuizados pela lei antiga? Essas e outras perguntas deverão ser enfrentadas no presente estudo, e as soluções apresentadas submetidas à crítica do leitor.

2. Direito intertemporal constitucional: a lei não retroagirá para atingir direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.

A Constituição Federal traz, em nosso sentir, a principal regra a ser observada em matéria de direito intertemporal. Trata-se do artigo 5°, inciso XXXVI, que dispõe: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Se a lei não pode prejudicar, não pode também retroagir para prejudicar.[16] A partir deste mandamento geral contido na Constituição Federal, podemos construir as bases para uma teoria do direito intertemporal.

  2.1. Direito adquirido e direito adquirido processual

A relação entre o tema em análise e o conceito de direito adquirido é tão íntima que, no passado, se chegou a chamar de Teoria dos Direitos Adquiridos o que hoje conhecemos por Direito Intertemporal[17]. Autorizada doutrina qualifica de adquirido “o direito que se constituiu regular e definitivamente e a cujo respeito se completaram os requisitos legais e de fato para se integrar no patrimônio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior em contrário”. [18]

A própria Lei de Introdução ao Código Civil também define de forma semelhante direitos adquiridos, ao estabelecer que “consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.” (Parágrafo incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

Dos conceitos em análise depreende-se que o direito adquirido é não só aquele que tenha sido exercido ou “feito valer” sob a égide da lei anterior, como também aquele ainda não exercido, porém incorporado à esfera jurídica de seu titular em função do preenchimento dos requisitos para a sua aquisição ou reconhecimento.

Como observa percucientemente Galeno Lacerda, em se tratando de direito processual é possível falarmos em direitos adquiridos processuais.[19] A própria lei processual prevê que os atos das partes “produzem imediatamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais” (CPC, art. 158). Essa constatação parte da visão do processo como uma entidade complexa[20], consistente numa série de atos concatenados em direção à prestação da tutela jurisdicional. À medida em que vão sendo praticados os atos processuais pelas partes, pelo juiz ou mesmo por terceiros que participem do processo, diferentes situações jurídicas vão surgindo e, com elas, novas posições jurídicas são assumidas pelas partes que, com isso, adquirem direitos à prática de novos atos processuais, num caminhar constante rumo à tutela jurisdicional definitiva.

Podem-se exemplificar as afirmações anteriores com um simples exemplo. Ao decidir em audiência de instrução e julgamento pela substituição dos debates orais por memoriais escritos, nasce o direito das partes à prática de tal ato processual, e eventual lei posterior que elimine a figura do memorial escrito, ainda que entre em vigor na pendência do prazo para apresentação da referida peça processual, não atinge o direito adquirido à sua apresentação. Recebidos os memoriais e proferida a sentença, nasce o direito adquirido à interposição de recurso de apelação para a(s) parte(s) sucumbente(s). Entrando em vigor lei restringindo o cabimento de tal recurso a determinadas hipóteses (como ocorreu, por exemplo, com a Lei 11.276/05 que trata da súmula impeditiva de recurso)[21], esta não interferirá no direito adquirido ao recurso de apelação na forma da lei antiga.[22]

Podemos, assim, enunciar uma primeira regra de direito intertemporal processual: a lei processual nova não retroagirá para atingir direito processual adquirido nos termos da lei revogada.

2.2. Ato jurídico perfeito e ato processual consumado.

A definição contida na Lei de Introdução ao Código de Processo Civil[23] é adequada para iniciarmos a análise pretendida. Estabelece aquele diploma que “reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou”.

A expressão “segundo a lei vigente” pode levar ao entendimento de que o ato jurídico perfeito só será assim reputado se contiver todos os pressupostos que a lei exigia para que tivesse ele validade e eficácia. Assim, a citação que não obedecesse aos requisitos legais para a sua validade (ex. citação por correio quando a lei exigisse citação por oficial de justiça) não poderia ser considerada ato jurídico perfeito. Essa noção de ato jurídico perfeito transita com tranqüilidade na doutrina e na jurisprudência.[24] Não tem ela, todavia, a amplitude necessária em se tratando da proteção conferida pelo direito intertemporal.

A idéia de ato consumado[25] sob o império da lei vigente na época em que se consumou é muito mais precisa, pois permite-nos afastarmos a aplicação da lei nova (i) para invalidarmos ato validamente praticado na vigência da lei antiga (na hipótese de a lei nova trazer-lhe novos pressupostos de validade, antes inexistentes e ausentes na prática do ato em questão) e (ii) para convalidarmos ato consumado sem algum dos requisitos exigidos pela lei vigente à época da consumação.

Se a proteção da irretroatividade da lei processual nova fosse apenas para não atingir atos validamente praticados pela lei antiga, então o caminho estaria aberto para atingirmos aqueles atos praticados sem as exigências legais previstas na lei antiga, validando-os com a entrada em vigor da lei nova, caso esta retirasse as exigências que antes impediam o reconhecimento da validade do ato.

Um simples exemplo é capaz de ilustrar a extensão do conceito de ato consumado, maior do que aquela normalmente atribuída ao ato jurídico perfeito. Exigia a redação anterior à Lei 11.382/06 que o devedor, na execução de título extrajudicial, fosse intimado da penhora pessoalmente (art. 669, CPC). Suponhamos que a intimação tivesse ocorrido na pessoa do advogado. Tudo antes da entrada em vigor da Lei 11.382/06. Inegavelmente, não haveria como se reconhecer a validade da intimação nos termos da lei antiga, pois a intimação não teria ocorrido segundo os ditames de tal diploma e, assim, não constituiria, segundo o conceito corrente, ato jurídico perfeito. Não obstante, o ato intimatório, mesmo na pessoa do advogado, consumou-se. Entrando em vigor a Lei 11.382/06, passou-se a estabelecer como regra que a intimação da penhora dar-se-á na pessoa do advogado, salvo se não tiver ainda sido constituído pelo devedor, hipótese em que este deverá ser intimado. Não encontrado, poderá o juiz, inclusive, dispensar a intimação (art. 652, §§4° e 5°).

Perceba-se que, fosse a proteção contra a retroatividade da lei antiga apenas para o ato jurídico perfeito, então o ato meramente consumado da intimação do advogado poderia ser “convalidado” pela aplicação da lei nova. Fácil ver a inadequação da solução, capaz de gerar toda a sorte de insegurança jurídica no processo. Daí por que conclui-se, facilmente, que o ato jurídico consumado sob a égide da lei antiga não pode ser invalidado e nem convalidado pela lei nova.

Exsurge, assim, uma segunda regra de direito intertemporal processual: a lei processual nova não retroagirá para invalidar ou convalidar ato processual consumado no império da lei revogada.

2.2.1.   O sistema de isolamento dos atos processuais.

Muito embora reconheçamos no processo uma entidade complexa, na qual os atos que se sucedem se inter-relacionam, tal visão não impede a aplicação da teoria dominante na doutrina de direito intertemporal processual, que é a do sistema de isolamento dos atos processuais. Segundo esse sistema, “a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento, respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir da sua vigência. Por outras palavras, a lei nova respeita os atos processuais realizados, bem como os seus efeitos, e se aplica aos que houverem de realizar-se”.[26]

De uma forma geral, a doutrina reconhece esse sistema como o mais adequado para a resolução de problemas de aplicação da lei processual no tempo. Todavia, é preciso tomar com cuidado a expressão isolamento, pois nem todos os atos que “houverem de realizar-se”, na dicção de Moacyr Amaral Santos antes reproduzida, terão aplicação da lei nova.

Ocorre que o isolamento dos atos processuais não é pleno. Se é de se reconhecer também os efeitos dos atos praticados sob a égide da lei antiga, quando tais efeitos implicarem, por exemplo, direito adquirido a ser exercido na vigência da lei nova, esta não poderá atingi-lo, naturalmente. Quando houver um nexo causal imediato entre o ato praticado sob a égide da lei anterior e o ato a ser praticado sob a égide da lei nova, aquele não poderá ser rompido com a aplicação desta última.

Em matéria de direito recursal, os exemplos são ricos. Imaginemos que, antes da entrada em vigor da Lei 10.352/01[27] tivesse sido proferido acórdão em sede de apelação, por maioria, mantendo sentença de primeiro grau. Nasce, ali, o direito adquirido à interposição de embargos infringentes[28]. Pouco importa que, quando da interposição do recurso, já esteja em vigor a Lei 10.352/01 e a nova redação do art. 530, que não admite embargos infringentes contra acórdão que mantém a sentença de primeiro grau. Não há como se isolar o ato já praticado (acórdão) do ato a praticar (recurso), tendo a parte direito adquirido a este, a partir daquele. Há uma relação, um nexo causal imediato entre o acórdão proferido e o ato de recorrer que não é rompido pela entrada em vigor da lei nova, pois um dos efeitos do ato de proferir o acórdão é o de gerar direito adquirido ao recurso de embargos infringentes.

Imaginemos, no entanto, que sob a égide da lei anterior tivesse sido proferida sentença, sendo interposta apelação já na vigência da Lei 10.352/01. Sobrevindo acórdão que, por maioria, confirma a sentença, não se pode advogar por semelhante solução. Não serão cabíveis embargos infringentes. Por que? Embora haja evidente interdependência de atos processuais (a sentença gera o direito a recorrer através de recurso de apelação, que exercido gera o acórdão, que proferido gera o direito a recorrer deste acórdão), é fácil ver que não há nexo imediato, mas apenas mediato, entre a sentença, e mesmo entre a própria interposição da apelação, e o recurso cabível contra o acórdão. O acórdão se interpõe, se coloca entre o recurso de apelação e o momento de eleger o recurso cabível contra o próprio acórdão, de forma que se afasta o nexo imediato entre os pólos, permitindo-se a aplicação da lei nova.

É claro que o nexo existente entre um ato praticado pela lei anterior e o ato a ser praticado pela lei nova pode ser tal que todo o restante do desdobramento do processo deverá continuar pela sistemática da lei antiga. Tal se dá pela incompatibilidade da lei nova com o ato a ser praticado na forma da lei antiga. Assim ocorreu, por exemplo, com as ações acidentárias, cujos processos com sentenças proferidas antes da emenda constitucional n°. 45 acabaram tendo todos os seus atos subseqüentes praticados perante a Justiça Estadual.[29] O mesmo ocorrerá, como veremos, quando o ajuizamento de processo de execução autônomo se der pela lei antiga, tornando incompatível a sistemática de cumprimento prevista na Lei 11.232/05 para todos os atos subseqüentes.

Logo, o sistema de isolamento dos atos processuais deve ser interpretado com este temperamento, fazendo surgir uma terceira regra de direito intertemporal, segundo a qual a lei processual nova deve respeitar os atos processuais já realizados, bem como os seus efeitos, aplicando-se aos que houverem de realizar-se, salvo se estes, ainda que não tenham sido praticados, possuam nexo imediato e inafastável com ato praticado sob a égide da lei antiga ou com os efeitos deste, determinando que devam ser praticados, também, na forma da lei antiga.

2.3. Coisa julgada.

Como ensinou Liebman, contrariando doutrina dominante à sua época, “a autoridade da coisa julgada não é efeito da sentença, como postula a doutrina unânime, mas, sim, modo de manifestar-se e produzir-se dos efeitos da própria sentença, algo que a esses efeitos se ajunta para qualificá-los e reforçá-los em sentido bem determinado”. [30] A autoridade da coisa julgada, noutras palavras, é definida como “a imutabilidade do comando emergente de uma sentença”. [31]

Essa idéia acabou por conquistar a doutrina brasileira, sendo dominante entre nós.[32]

A proteção da coisa julgada em face da lei nova está umbilicalmente ligada à idéia de segurança jurídica.[33] Trata-se, aqui, de preservar a estabilidade das situações jurídicas e, especialmente, aquelas definidas pela atividade jurisdicional definitiva. Assim, a sentença que decidiu a questão posta com base na lei vigente à época de sua prolação não pode ser afetada pela mudança da mesma lei, ainda que tal mudança, se aplicável, invertesse o resultado do julgamento.

Assim, pode-se firmar uma quarta regra de direito intertemporal: a lei processual nova não retroagirá para atingir a coisa julgada material adquirida pela lei anterior.

  3.  Conclusão parcial.

Chegamos, assim, na formulação de quatro regras básicas de direito intertemporal processual, que vão assim enunciadas:

1ª Regra - A lei processual nova não retroagirá para atingir direito processual adquirido nos termos da lei revogada

2ª Regra - A lei processual nova não retroagirá para invalidar ou convalidar ato processual consumado no império da lei revogada.

3ª Regra - A lei processual nova deve respeitar os atos processuais já realizados, bem como os seus efeitos, aplicando-se aos que houverem de realizar-se, salvo se estes, ainda que não tenham sido praticados, possuam nexo imediato e inafastável com ato praticado sob a égide da lei antiga ou com os efeitos deste, determinando que devam ser praticados, também, na forma da lei antiga.

4ª Regra - A lei processual nova não retroagirá para atingir a coisa julgada material adquirida pela lei anterior.

Tratemos, agora, de aplicar tal regramento para a solução do problema inicial: como se dá a aplicação da nova sistemática executiva (Leis 11.232/05 e 11.382/06) aos processos em curso?

4. Cumprimento e execução da sentença e a Lei 11.232/05.

A Lei 11.232/05, que entrou em vigor em 23 de junho de 2006, promoveu importante ruptura com a sistemática anteriormente vigente, na qual se previa um processo autônomo de execução para as sentenças que condenassem o devedor ao pagamento de quantia. Previu-se um processo sincrético, onde a sentença na fase de conhecimento não passa de uma etapa do processo, que deve se desdobrar em eventual fase de liquidação (se necessário for) e culminar nas fases de cumprimento e execução.[34]

A liquidação de sentença, quando for necessária, poderá ser requerida na pendência de recurso, ainda que com efeito suspensivo (art. 475-A, §2°).[35]  Na fase de liquidação, a decisão passa a ser recorrível através de agravo de instrumento, e não mais apelação (art. 475-H). Com o trânsito em julgado da sentença condenatória, e independentemente de qualquer requerimento do credor ou intimação do devedor[36], inicia-se a contagem do prazo de 15 dias para cumprimento voluntário da sentença, sob pena de multa de 10% (art. 475-J). Ao fim do interregno, cabe ao credor requerer a execução da sentença, acostando memória discriminada e atualizada do cálculo (art. 475-J). [37] Restou extinta a nomeação de bens à penhora como um direito do devedor, tendo o credor a faculdade de indicar, já no requerimento executivo, os bens sobre os quais pretende que recaia a constrição (art. 475-J, §3°). Não cabem mais embargos do devedor, mas, sim, impugnação, esta, de regra, sem efeito suspensivo (art. 475-J, §1° e 475-M). Ainda que concedido efeito suspensivo, poderá o credor prosseguir na execução, prestando caução (art. 475-M, §1°). Na execução provisória, permitiu-se a dispensa de caução pelo credor quando pendente apenas agravo de instrumento contra negativa de seguimento de recurso extraordinário ou especial (art. 475-O, §2°, inciso II). Eliminou-se a carta de sentença, bastando ao credor instruir o requerimento de execução provisória com cópias do processo (art. 475-O, §3°). Permitiu-se, ainda, que o credor proponha a execução no “juízo do local onde se encontram bens sujeitos à expropriação ou pelo do atual domicílio do executado” (art. 475-P, parágrafo único), fugindo-se da regra geral de que o juiz que profere a sentença deverá sempre executá-la.

Listadas algumas das principais modificações trazidas pela Lei 11.232/05, cumpre avaliar a fase em que o processo pendente se encontrava quando da sua entrada em vigor (23 de junho de 2006) para, então, verificar a aplicabilidade da nova sistemática. Alguns cenários podem servir de teste para a aplicação das regras de direito intertemporal antes propostas.

4.1. Sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, pendente de apelação com efeito suspensivo.

Neste cenário, não se consumou a possibilidade de execução provisória ou definitiva. Quando se consumar tal possibilidade, estar-se-á sob o império da Lei 11.232/05. Aplica-se, portanto, à integralidade, a nova sistemática ao cumprimento e execução de sentença.

Aplica-se imediatamente, também, o artigo 475-A, §2°, o qual prevê a possibilidade de liquidação na pendência de recurso. Nenhum ato consumado ou direito adquirido na lei anterior é violado por conta da aplicação imediata da citada regra processual.

4.2.  Sentença proferida em primeiro grau de jurisdição, pendente de apelação sem efeito suspensivo, ou acórdão proferido em segundo grau de jurisdição, pendente de interposição de recurso(s) sem efeito suspensivo ou pendente da solução deste(s). Execução provisória não iniciada.

Entrando em vigor a Lei 11.232/05 neste segundo cenário, mostra-se possível a sua imediata aplicação. É claro que, tivéssemos o mesmo entendimento de Athos Gusmão Carneiro acerca do início do prazo de 15 dias para cumprimento voluntário (vide item 4, supra, nota de rodapé), teríamos de ressalvar que a lei nova não se aplicaria para considerar iniciado tal prazo antes da sua entrada em vigor, não podendo se considerar hábil à instauração do prazo para cumprimento ato que, à época em que se consumou, não tinha este efeito.

Diante disso, poderá o autor requerer a intimação do réu (na pessoa de seu advogado) para, em 15 dias, pagar sob pena de multa de 10%.[38] Não havendo o pagamento, cumprirá ao credor requerer a execução provisória, na forma do artigo 475-J do CPC.

4.3. Execução provisória já ajuizada.

Tendo sido proposta a execução provisória pela lei anterior, instaura-se, de imediato, o processo autônomo de execução, independentemente da efetiva citação do devedor ou mesmo de despacho judicial.[39] Inviável, assim, é a aplicação da sistemática de cumprimento provisório da sentença[40], cumprindo verificar quais das regras atinentes à execução provisória serão aplicáveis. Ressalte-se que, em relação à oposição de embargos do devedor pela sistemática antiga, faremos a análise mais adiante, quando tratarmos da execução definitiva.

Pela sistemática anterior, na execução provisória fazia-se necessária carta de sentença, na forma do artigo 589 do CPC, o que na nova sistemática é dispensado, cabendo ao credor apenas apresentar determinadas cópias de peças processuais relevantes. A carta de sentença, assim, seria o único requisito a ser “importado” da lei antiga. Ocorre que, ainda assim, a eventual ausência da referida carta de sentença tratar-se-ia de vício formal da execução provisória instaurada pela sistemática anterior. E, em se tratando de vício formal, em especial na execução, a jurisprudência do STJ tem reconhecido a possibilidade de correção inclusive após a citação do devedor.[41] O próprio artigo 616 já permitia ao credor emendar a inicial da execução, inclusive quando houvesse alguma irregularidade ou incompletude referentes à carta de sentença.[42]

Neste caso, nada impede que o juiz, após a entrada em vigor da Lei 11.382/06, intime o credor para instruir a petição inicial com as cópias listadas no §3° do art. 475-O, dispensando-se a carta de sentença antes exigida e que, porventura, não tivesse sido apresentada. Aqui, mostra-se aplicável o princípio da economia processual, sendo descabida a exigência de ajuizamento de nova execução. Não se está convalidando ato consumado pela lei antiga (ajuizamento de execução sem carta de sentença), mas permitindo que se pratique novamente o ato, já sob a égide da lei nova.

Mudança importante, a dispensa de caução na hipótese de pendência de recurso de agravo de instrumento junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça (475-O, §2°, II) não terá aplicação na hipótese de já ter havido, sob a égide da lei anterior, levantamento de depósito em dinheiro ou a prática de atos que importem alienação de domínio. Isto porque, para que tais atos fossem praticados pela lei anterior, constituía requisito imprescindível a prestação de caução, não se podendo retirar de atos praticados pela lei antiga um de seus requisitos, mantendo-se seus efeitos intactos. Trata-se da aplicação da proteção ao ato consumado.

Não tendo sido realizado o ato de levantamento de depósito ou expropriação de bens até a entrada em vigor da nova lei, então qualquer caução eventualmente prestada poderá ser dispensada nos termos do novel artigo 475-O, §2°, II.

 

4.4. Sentença com trânsito em julgado. Execução definitiva não iniciada.

Como já definimos, o prazo de 15 dias para cumprimento voluntário da sentença conta-se do trânsito em julgado desta última. Tendo ocorrido o trânsito em julgado na lei antiga, não se pode atribuir a este ato consumado efeitos que só lhe atribui a lei nova, posterior à sua consumação. Desta forma, não passará o prazo de 15 dias a contar simplesmente da entrada em vigor da nova lei, e muito menos do trânsito em julgado ocorrido sob a égide da lei antiga.

Surge, então, interessante problema: de um lado, o ato processual que determinaria o início da sistemática ora vigente se deu pela lei antiga. A sistemática prevista na lei antiga – processo autônomo de execução - foi abolida por completo na lei nova.

Não vemos como se possa sustentar que só reste ao credor requerer o prosseguimento do feito como execução, aplicando-se apenas a segunda parte do artigo 475-J, e não a primeira. O dispositivo possui uma lógica que não pode ser rompida: oportuniza ao devedor pagar sob pena de multa, e ao credor executar o valor total, acrescido da multa, na hipótese de recalcitrância daquele. Sendo assim, mostra-se adequado que o juiz, de ofício (pois, lembremos, o cumprimento da sentença transitada em julgado independe de requerimento do credor), intime o devedor para pagar em 15 dias, sob pena de multa de 10%. A partir daí, deve prosseguir o feito integralmente na forma da lei 11.232/05.

Cremos que tal proposta, embora não siga estritamente a sistemática prevista em lei, encontra tranqüilo aval no artigo 244 do CPC, além de preservar saudável balanço entre os valores efetividade – representada, aqui, pela maior agilidade ao credor em decorrência da aplicação da nova sistemática, ainda que com a devida adaptação – e segurança – proporcionada pela ciência do devedor acerca do início do prazo para cumprimento voluntário da sentença, permitindo-lhe evitar a penhora sobre seus bens. Não deve, ademais, ser difícil aceitá-la, na medida em que há, inclusive, entendimento doutrinário e jurisprudencial, do qual discordamos, no sentido de que a intimação do devedor – e não o mero trânsito em julgado - é a regra a ser seguida no cumprimento da sentença.[43]

Não vemos o óbice apontado por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, no sentido de que somente seria aplicável a multa de 10% prevista no artigo 475-J se o trânsito em julgado da sentença tivesse ocorrido depois da entrada em vigor da nova lei.[44] A divergência decorre do dissenso em torno da natureza da multa. Para Alvaro, a multa tem o caráter de pena e, assim, vigeria o princípio da irretroatividade. É nosso entendimento, no entanto, de que a multa é medida coercitiva, e não pena, e, assim, insere-se no rol das técnicas de tutela disponíveis para a efetivação de decisões judiciais, não se submetendo aos princípios aplicáveis à tutela punitiva.[45]

Em se aplicando a sistemática nova ao cumprimento e execução da sentença transitada em julgado na vigência da lei anterior, aplicar-se-á, da mesma forma, a nova sistemática de defesa do executado, que dar-se-á por impugnação. Surge, assim, a indagação acerca da aplicabilidade do §1° do artigo 475-L do CPC, que dispõe ser “inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou ato normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal.”

Tal dispositivo, cuja redação, com algumas alterações, já havia sido introduzida pela Medida Provisória n°. 1.997-37, de 11 de abril de 2000 (que por sua vez acrescera parágrafo único ao artigo 741 do CPC[46]), é reflexo de um movimento doutrinário bastante presente no Brasil, que propugna pela relativização da coisa julgada material.[47] Foge do propósito do presente estudo tecer a devida crítica às conseqüências de semelhante doutrina.

A proteção à coisa julgada material, como regra de direito intertemporal, tem aqui fundamental relevância. Acolhemos integralmente, neste particular, o posicionamento de Araken de Assis: “para não violar o art. 5°, XXXVI da CF/88, somente os julgamentos posteriores à vigência da MP n°. 1997-37, de 11.04.2000, que introduziu na ordem jurídica pátria o fator de ineficácia dos pronunciamentos judiciais aqui examinado, se ostentam suscetíveis de impugnação com base no art. 475-L, parágrafo único.”[48]

 

4.5. Execução definitiva ajuizada, com ou sem citação do executado, sem penhora e sem embargos à execução.

Ajuizada a execução, mesmo que ainda não tenha sido citado o devedor, instaurado está o processo de execução autônomo. Como ato consumado pela lei antiga, não há como ignorá-lo, muito menos como extinguir o processo de execução ou “fundi-lo” com o de conhecimento, já encerrado.[49] Não nos parece acertado, assim, o posicionamento sustentado por Araken de Assis, no sentido de que antes da intimação da penhora poder-se-ia simplesmente passar-se à regência da lei nova[50], ignorando-se o fato de estarmos diante de processo autônomo já instaurado.

Todavia, caso pretenda valer-se da nova sistemática processual, poderá o exeqüente desistir da execução, independentemente de já ter havido a citação do devedor, e, mais importante, independentemente da concordância deste.[51] Arcará, evidentemente, com as custas a que deu causa. Se tiver ocorrido a citação e tiver o executado constituído advogado, praticando este qualquer ato processual (por exemplo, nomeando bens à penhora), serão devidos também honorários sucumbenciais ao patrono do executado, independentemente do oferecimento de embargos.[52] A desistência deverá ser homologada por sentença e não atingirá o crédito postulado pelo exeqüente, não podendo ser confundida com renúncia. Homologada a desistência, o procedimento será o mesmo indicado no item anterior (item 4.4.).

Se o credor não desistir da execução instaurada na lei anterior, aplicar-se-ão as regras antigas (nomeação à penhora, embargos com efeito suspensivo etc.), em nada modificadas pela Lei 11.232/05. A aplicação da nova sistemática (ausência de prazo para pronto pagamento ou nomeação de bens, impugnação sem efeito suspensivo etc.) é de todo incompatível com o processo autônomo de execução.

Em relação à nova regra de competência trazida pelo art. 475-P, parágrafo único, mostra-se descabida a sua aplicação, na medida em que se trata de competência relativa, havendo direito adquirido do devedor, sob a égide da lei antiga, de ser processado perante o mesmo juízo que proferiu a sentença. Como ensina Galeno Lacerda, “não pode a lei nova, sem ofensa a direito adquirido, alterar, para os processos em curso, a disciplina já consolidada da competência relativa, salvo se opuser, contra esta, regra de competência absoluta”.[53] Não é o caso.

4.6. Execução definitiva ajuizada e com penhora realizada, com ou sem intimação do devedor acerca da penhora, sem embargos do devedor.

O mesmo procedimento do item anterior é de ser, aqui, seguido. Muito embora da intimação da penhora conte-se o prazo para embargar a execução, enquanto não apresentados os embargos não se pode falar em direito adquirido à sua apresentação frente a uma eventual desistência da execução pelo credor. Mesmo pela lei anterior, poderia o credor desistir da execução sem a anuência do devedor, desde que o fizesse antes da oposição dos embargos[54], situação em que não haveria interesse processual nesta (hipótese distinta daquela em que a desistência é requerida na pendência de embargos, como adiante veremos).

É claro que, mantida a execução pela sistemática antiga, deve-se reconhecer o direito adquirido do devedor aos embargos. Aqui, no entanto, estamos a tratar da hipótese de desistência da execução, e não de mera entrada em vigor da lei nova.

Desistindo da execução o credor, desconstituir-se-á a penhora realizada (as conseqüências relativas às verbas sucumbenciais foram expostas no item 4.5 e não sofrem, aqui, qualquer alteração).

Não desistindo da execução o credor, procede-se integralmente na sistemática da lei antiga.

4.7. Execução definitiva embargada.

Como restou estabelecido em itens anteriores, a Lei 11.232/05 não se aplica à execução de sentença já ajuizada (item 4.5), cabendo apenas verificar a possibilidade de o credor, desistindo da execução, promovê-la pela nova sistemática.

Em se tratando de execução embargada, é preciso distinguir os fundamentos dos embargos do devedor. Tem entendido o STJ, aplicando o artigo 569 do CPC[55], que, versando os embargos sobre a questão de fundo (questão de direito material), pode o credor desistir da execução sem que isso implique a extinção dos embargos, que deverão prosseguir autonomamente. Já em se tratando de embargos sobre questões meramente processuais, a extinção da execução, independentemente da concordância do embargante, implicaria a extinção daquela ação autônoma de impugnação.[56]

Convém, no entanto, ressaltar que, quando se alude a questões processuais, deve-se limitá-las àquelas relativas ao próprio processo de execução (ex. cumulação indevida de execuções, nulidade da penhora, incompetência do juízo da execução etc.). Isto porque há questões de ordem processual que dizem respeito ao próprio título, e constituem, assim, o mérito (questão de fundo) dos embargos do devedor. É o caso, por exemplo, de embargos que versam sobre nulidade da citação no processo de conhecimento quando este correu à revelia do executado. Neste caso, cremos ser necessária a concordância do devedor para que a extinção da execução implique, também, extinção dos embargos. Convém, portanto, não interpretar literalmente o artigo 569, parágrafo único, alínea a do CPC.

Sendo hipótese de manutenção dos embargos do devedor ainda que em face da desistência do credor na execução, entendemos, que por conta do direito adquirido processual à suspensão da execução, exercido com a oposição de embargos, não possa tal efeito ser subtraído da referida ação autônoma de impugnação pela mera desistência do credor na execução. Por essa mesma razão não se aplica, aqui, o artigo 475-M, §1°, que permite o prosseguimento da execução na hipótese de impugnação recebida com efeito suspensivo, desde que o credor preste caução idônea. Trata-se de instituto inerente à nova sistemática legal, ausente na anterior, devendo esta última ser seguida no cenário em questão.

Evidencia-se que a desistência da execução não traria, aqui, vantagem alguma ao exeqüente.

4.8. Breves notas sobre os recursos cabíveis na liquidação e execução.

A Lei 11.232/05 estabelece claramente que a decisão que põe fim à fase de liquidação de sentença é agravável (art. 475-H). Da mesma forma, dispõe ser agravável a decisão proferida em sede de impugnação à execução (que substituíram os embargos à execução), salvo quando importar extinção da execução, hipótese em que será apelável (art. 475-M, §3°). Trata-se de mudança substancial se comparada com a sistemática anterior, onde tanto a liquidação quanto os embargos à execução eram decididos por sentença, sendo esta, por sua vez, apelável.

Tendo-se instaurado embargos à execução ou liquidação de sentença pela sistemática antiga, estes inevitavelmente resultarão em processos (e não incidentes ou fases processuais) que, por sua vez, deverão ser encerrados por sentença, ainda que proferida já sob a égide da lei nova. Sendo assim, respeitando-se o direito adquirido ao recurso[57], cabível será a apelação nestes casos, ainda que venha a ser interposta sob a égide da Lei 11.232/05.[58]

5. Cumprimento e execução da sentença e a Lei 11.382/06.

Algumas das alterações introduzidas pela Lei 11.382/06 aplicam-se, igualmente, à execução de títulos judiciais e extrajudiciais. Destacamos as seguintes: (i) possibilidade de o credor obter certidão de ajuizamento da execução e averbá-la em registro de bens (art. 615-A); (ii) novas regras sobre impenhorabilidade de bens (art. 649); (iii) nova ordem de bens penhoráveis (art. 655); (iv) penhora de dinheiro em depósitos bancários ou aplicações financeiras pela via eletrônica (art. 655-A); (v) possibilidade de substituição da penhora por fiança bancária ou seguro garantia judicial (art. 656, §2°); (vi) averbação da penhora de outros bens pela via eletrônica (art. 659, §6°); (vii) inversão da ordem expropriatória, ficando, como primeira opção do credor, a adjudicação, seguida da alienação por iniciativa particular e da hasta pública (para fins de arrematação), podendo esta ser feita pela rede mundial de computadores (Art. 686, caput e art. 689-A); (viii) introdução do mecanismo de alienação particular do bem penhorado (art. 685-C); (ix) modificação do prazo para embargos à adjudicação, alienação e arrematação, passando de 10 para 5 dias (art. 746); (x) direito absoluto do adquirente do bem em desistir da aquisição na hipótese de oposição de embargos à adjudicação, alienação e arrematação, com a aplicação de multa se considerados estes protelatórios (art. 746, §§1° a 3°); (xi) extinção da remição de bens, substituindo-se pela adjudicação (art. 685-A, §2°).

Tendo a lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, entrado em vigor em 20 de janeiro de 2007, deve-se avaliar a sua aplicação aos feitos pendentes neste data, conforme a fase em que, então, se encontrassem. É preciso lembrar, ainda, que poderemos ter, em 20 de janeiro de 2007, tanto processos de execução autônomos instaurados na vigência da sistemática anterior àquela prevista na Lei 11.232/05, quanto fase de cumprimento ou execução instaurada sob a égide do referido diploma legal. Para ambos, a Lei 11.382/06 aplica-se imediatamente, porém apenas no que dispuser sobre a execução de títulos judiciais.

Não se aplicarão, portanto, a eventual processo de execução autônomo de título judicial, quaisquer das alterações concernentes aos prazos para pagamento, extinção da nomeação de bens à penhora, embargos do devedor, parcelamento do débito, honorários advocatícios, bem como outras mudanças que concernem tão-somente à execução de títulos executivos extrajudiciais. Isto quer dizer que o prazo para pagar ou nomear bens à penhora, a contagem do prazo e os requisitos dos embargos do devedor etc., continuam seguindo à sistemática anterior. De resto, a Lei 11.382/06 aplicar-se-á igualmente a processos autônomos de execução de título judicial e às fases de cumprimento e execução previstas na Lei 11.232/05.

Poderá o autor/exeqüente, ainda que com o processo em curso, requerer a certidão de que trata o artigo 615-A.

Aplicar-se-ão imediatamente as regras sobre a impenhorabilidade de bens (Art. 649), bem como sobre a nova ordem de bens penhoráveis (art. 655), não se podendo, entretanto, desconstituir ou invalidar penhora ou mesmo nomeação validamente realizadas na lei anterior, nem se convalidar penhora ou nomeação incorretamente realizadas pela lei antiga. Diga-se de passagem, o credor tem direito adquirido de preferência ao bem penhorado validamente, na exata dicção do artigo 612, in fine.[59]

Quanto ao direito de substituição do bem penhorado (arts. 656 e 668), é possível exercê-lo desde já sem que isso constitua violação de direito adquirido ou ato jurídico perfeito verificados pela lei antiga, desde que, é claro, na hipótese dos incisos I e II do artigo 656[60], a ordem legal e a lei consideradas sejam aquelas vigentes à época da realização da penhora ou da nomeação, e não aquelas em vigor quando do requerimento de substituição do bem penhorado.

Com relação à inversão da ordem expropriatória, esta terá aplicação imediata. Caso já tenha sido designada praça ou leilão, e o credor pretenda exercer a opção de adjudicar o bem penhorado ou mesmo aliená-lo por iniciativa privada, poderá desistir daquele meio expropriatório, arcando, é claro, com os custos daí decorrentes. Trata-se, em nosso sentir, da correta ponderação entre o artigo 612 do CPC (princípio do resultado[61]: “realiza-se a execução no interesse do credor”) e o artigo 620 do CPC (princípio da menor gravosidade para o executado: “Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor”). O devedor não tem direito adquirido à forma de alienação do bem penhorado, sobre o qual a preferência é do credor. Ademais, é faculdade do credor desistir não apenas de toda a execução, como também de algumas medidas executivas, como, por exemplo, a alienação em hasta pública (princípio da disponibilidade da execução).

Evidentemente, tendo se consumado a arrematação pela lei anterior, descabe desfazê-la para a adoção de outros meios executivos.[62] Aí sim, estar-se-ia diante de ato jurídico perfeito e consumado e, ainda, ter-se-ia direito adquirido de terceiro (arrematante) a ser respeitado.

Em relação aos embargos à arrematação e à adjudicação, é preciso verificar se, na vigência da lei antiga, já se iniciara o prazo para a sua oposição. Como ensina Araken de Assis, o prazo para embargos à arrematação fluía da assinatura do auto, enquanto que nos embargos à adjudicação a contagem dar-se-ia da assinatura do auto ou, na hipótese de licitação entre pretendentes à adjudicação, da intimação do provimento que julga a licitação.[63] Iniciado o prazo, há direito adquirido do possível embargante a (i) prazo de 10 dias e (ii) efeito suspensivo dos embargos. Não iniciado ainda o prazo até a entrada em vigor da Lei 11.382/06, quando tal ocorrer aplicar-se-á esta última, que determina ser de 5 dias o prazo para embargar e desprovido de efeito suspensivo de regra os embargos.

Quanto ao direito de adquirente desistir da aquisição na hipótese de oposição de embargos à adjudicação, alienação e arrematação, não vemos como possa ser exercido na hipótese de arrematação (ou adjudicação) realizada pela lei anterior. Como ato jurídico perfeito, a arrematação ocorrida pela lei antiga não pode ser tornada sem efeito em decorrência de causa prevista na lei nova. Note-se que o direito absoluto do adquirente à desistência, previsto nos parágrafos 1° e 2° do artigo 746, incluídos pela Lei 11.382/06, está diretamente relacionada com o novo inciso III do artigo 694, ausente na redação anterior, e que estabelece a possibilidade de a arrematação ser “tornada sem efeito (...) a requerimento do arrematante, na hipótese de embargos à arrematação”.

 Por fim, em se tratando da extinção do direito à remição de bens provocada pela Lei 11.382/06, é preciso verificar se nasceu, para o legitimado a remir, o direito à remição enquanto vigente a sistemática anterior. Segundo o artigo 788 do CPC, o direito a remir somente poderia ser exercido no prazo de 24 horas entre “a arrematação dos bens em praça ou leilão e a assinatura do auto” ou “entre o pedido de adjudicação e a assinatura do auto, havendo um só pretendente (art. 715, §  1°); ou entre o pedido de adjudicação e a publicação da sentença, havendo vários pretendentes (art. 715, §  2°).” Sendo assim, apenas se a Lei 11.382/06 entrou em vigor durante este exíguo prazo de 24 horas é que se deve reconhecer a prevalência do direito a remir na vigência da lei nova. Do contrário, remições já requeridas pela lei antiga seguem a lei antiga, e futuras arrematações ou adjudicações não contemplarão a possibilidade de remição dos bens penhorados, cabendo a adjudicação do bem “pelo cônjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado”, na forma do artigo 685-A, §2° do CPC.

6.  Execução de títulos extrajudiciais e a Lei 11.382/06.

Na execução de títulos extrajudiciais, além das modificações elencadas no item anterior, podemos destacar ainda: (i) mudança em todo o procedimento inicial da execução, com o aumento do prazo para pronto pagamento, de 24 horas para 3 dias, estes contados da juntada aos autos do mandado de citação, eliminação do direito do devedor à nomeação de bens à penhora, intimação da penhora na pessoa do advogado, possível dispensa da intimação em determinadas hipóteses (art. 652 e parágrafos); (ii) possibilidade de redução da verba honorária em 50% na hipótese de pagamento, pelo devedor, em 3 dias (art. 652-A, parágrafo único); (iii) aumento do prazo de embargos do devedor, de 10 para 15 dias (art. 738); (iv) embargos do devedor passam a não ter mais, de regra, efeito suspensivo (art. 739-A); (v) embargos prescindem de garantia do juízo (art. 736, caput), salvo se buscarem a suspensão da execução, hipótese em que esta deverá estar garantida por penhora, depósito ou caução suficientes (art. 739-A, §1°); (vi) decisão relativa aos efeitos dos embargos pode ser modificada a qualquer tempo, cessando as circunstâncias que a motivaram (art. 739-A, §2°); (vii) ônus daquele que embarga por excesso de execução de indicar o valor que entende devido, apresentando memória do cálculo, sob pena de rejeição liminar dos embargos (art. 739-A, §5°); (viii) possibilidade de aplicação de multa na hipótese de embargos manifestamente protelatórios (art. 740, parágrafo único); (ix) possibilidade de o devedor, reconhecendo o crédito do exeqüente e depositando 30% do valor em execução, requerer o parcelamento do restante em até 6 parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e juros de 1% (um por cento) ao mês (art. 745-A) e (x) contrariando a evolução jurisprudencial que redundou na súmula 317 do STJ, modificou-se o artigo 587 no CPC para considerar provisória a execução fundada em título extrajudicial enquanto estiver pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos estes com efeito suspensivo.

Procedamos à análise dos seguintes cenários, referentes ao estágio do processo quando da entrada em vigor da Lei 11.382/06:

6.1. Execução ajuizada, porém sem citação.

Enquanto não for realizada a citação do devedor, poderá o credor requerer o recolhimento do mandado eventualmente expedido e, emendando a inicial, adequar o procedimento à nova sistemática instituída pela Lei 11.382/06, inclusive indicando os bens do devedor a serem penhorados. Exigir-se a desistência da execução e o ajuizamento de outra constituiria formalismo exacerbado, sendo que a proteção ao ato consumado de instauração do processo não realizaria nenhum valor relevante, nem mesmo o valor segurança.

A situação é bastante distinta daquela descrita no item 4.5, supra (processo de execução autônomo de título judicial já instaurado), pois lá não há como se adaptar o procedimento quando já restou instaurado processo autônomo, diverso daquele no qual deveria ocorrer o cumprimento da sentença pela sistemática nova.

Veja-se, no entanto, que aqui se está diante de processo no qual não houve a citação. A solução apontada (recolhimento do mandado inicial e expedição de outro pela nova lei) só se mostra adequada nessa circunstância específica. Entendimento semelhante é sugerido por Galeno Lacerda quando tratou da instituição do procedimento sumaríssimo pelo CPC de 1973, in verbis:

“Isso significa que, se a citação tiver ocorrido na vigência da lei antiga, será de todo impossível a conversão ao novo rito sumaríssimo.

Essa transformação somente se poderá praticar, se ainda não efetivada a citação. Nesse caso, cumpre advertir que os mandados ainda não cumpridos pelos oficiais de justiça, quando da entrada em vigor do Código, deverão ser recolhidos e renovados segundo os dispositivos deste. Pela mesma adaptação e renovação deverão passar os editais citatórios em curso.

Se, por acaso, nessa hipótese, alguma citação segundo a lei antiga se operou, por descuido, na vigência da lei nova, o ato deverá ser repetido, com novo despacho judicial ordinatório, devidamente adequado ao sistema e ao rito inovados.”[64]

O que difere a hipótese trazida por Galeno Lacerda da nossa é que, naquela, tudo se procede de ofício: não realizada a citação ou realizada equivocadamente, recolhem-se os mandados ou renova-se a citação. Segundo nosso entendimento, em se tratando da entrada em vigor da Lei 11.382/06 quando já fora ajuizada a execução nos termos da lei anterior, só ocorrerá a adaptação ao novo procedimento caso haja requerimento do credor pois, do contrário, é de se respeitar o ato jurídico perfeito e consumado consistente no ajuizamento da execução e no requerimento, cabível à época da prática do ato, de intimação do devedor para pagar ou nomear bens à penhora em 24 horas.

  6.2.  Citação realizada, pendendo prazo para nomeação de bens à penhora.

Realizada a citação pela lei antiga, nasce o direito do devedor em nomear bens à penhora. E a nomeação há de respeitar as regras vigentes à época da citação, ainda que venha a ser realizada – a nomeação – já ao abrigo da lei nova.

  6.3.  Nomeados bens à penhora pelo devedor, pendente decisão acerca da validade da nomeação.

A análise da validade da nomeação deverá respeitar os requisitos para esta previstos pela lei vigente à época em que nasceu o direito à nomeação, vale dizer, na hipótese em análise, pela lei antiga. Assim, a ordem do artigo 655 a seguir, por exemplo, será a anterior à Lei 11.382/06.

  6.4.  Penhora realizada, não tendo sido intimado o devedor.

A penhora realizada pela lei antiga submete-se às regras desta lei. Efetuada a constrição sobre bem do devedor pela lei antiga, claro está que nasce, para ele, o direito adquirido a ser comunicado daquela pela sistemática então vigente. Logo, a intimação há de ser pessoal ao devedor, nos termos do então vigente artigo 669 do CPC, e não na pessoa do advogado daquele, como agora dispõe o artigo 652, §4°. Muito menos poder-se-á dispensar a intimação do devedor, como hoje autoriza o §5° do art. 652.

Intimado o devedor da penhora já sob a égide da lei nova – embora pessoalmente, e não através de seu advogado – da juntada do mandado de intimação aos autos contar-se-á o prazo para embargar a execução. A questão é saber, agora, se esses embargos terão prazo de 10 dias e suspenderão de regra a execução (vale dizer, se adotarão a sistemática da lei antiga) ou se deverão ser opostos em 15 dias e não terão, de regra, efeito suspensivo, seguindo portanto o que dispõe a Lei 11.382/06.

A questão guarda uma certa complexidade, na medida em que, pela lei nova, o prazo para embargar conta-se da juntada aos autos do mandado de citação (salvo na hipótese de embargos contra penhora ou avaliação errônea), e não de intimação. E, pela lei anterior, o direito a embargar somente surge com a penhora, não sendo admissíveis embargos antes de seguro o juízo pela penhora (art. 738, I). Assim, tem-se que pela lei antiga não surgiu ainda o direito adquirido aos embargos do devedor lá previstos, e nem se praticou ato que implique como conseqüência direta a oposição de embargos. Pela lei nova, não se instituirá o prazo para embargar pois a citação ocorreu sob a égide da lei antiga.

Neste cenário, inclinamo-nos a considerar que os embargos a serem opostos deverão seguir a lei nova, ou seja, obedecerão prazo de 15 dias (art. 738), não terão efeito suspensivo de regra (art. 739-A), terão de indicar o exato valor devido e apresentar memória de cálculo se contiverem alegação de excesso de execução (art. 739-A, §5°) etc. Como a intimação foi pessoal, e não na pessoa do advogado, na prática a comunicação terá o mesmo efeito da citação prevista na nova lei, e com a juntada aos autos do mandado de intimação da penhora iniciar-se-á o prazo para embargos. Daí por que é fundamental que conste, no mandado de intimação da penhora, a informação ao devedor do prazo de 15 dias para embargar a execução. Não poderá o devedor valer-se do pronto pagamento com desconto na verba honorária (art. 652-A, parágrafo único) e nem do parcelamento previsto no art. 745-A que, embora possa ser exercido no prazo para embargos, pressupõe o reconhecimento do crédito do exeqüente nos 15 dias após a citação, período este já ultrapassado no cenário em questão.

  6.5.  Intimado o devedor da penhora, pendente prazo para oposição de embargos.

Pendente o prazo para a oposição de embargos do devedor, prazo este iniciado na vigência da lei antiga, deve-se manter a mesma sistemática legal lá prevista, face ao nascimento de direito adquirido do executado à defesa pela lei antiga. Isto vale para o prazo (10 dias), requisitos (garantia do juízo etc.) e efeitos (suspensivo) dos embargos. Em nosso sentir, não se aplica aqui o entendimento plasmado nas obras de Galeno Lacerda e Pontes de Miranda, no sentido de que poder-se-ia dilatar prazos já iniciados pela lei antiga para a prática do ato.[65]

Ocorre que, ao se dilatar o prazo de embargos do devedor para 15 dias, mantendo-se no restante a sistemática anterior, ter-se-ia vantagem indevida para o executado, que “importaria” o bônus de cada sistemática (suspensão da execução pela sistemática antiga, prazo dilatado pela sistemática nova). Criar-se-ia um terceiro gênero de embargos, com regras oriundas dos dois sistemas, o que não se mostra adequado, até mesmo porque aqui não há impeditivo para a aplicação integral da sistemática antiga (diversamente do que vimos no item anterior – 6.4 – onde não haveria como adotarmos integralmente a sistemática nova no tocante ao início do prazo para embargar).

Sendo assim, a entrada em vigor da Lei 11.382/06 não tem o condão de dilatar prazos de embargos do devedor em curso. Nada diferente, aliás, do que já pregava Carlos Maximiliano há mais de 60 anos: “PRAZO PROCESSUAL, uma vez começado, não mais é suscetível de ser aumentado, nem diminuído, sem retroatividade condenável”.[66]

Não poderão os embargos do devedor ser rejeitados por conta de requisitos que, pela lei antiga, não se lhes aplicavam (ex. dever de apresentação de memória de cálculo pelo embargante, designando o exato valor devido, quando o fundamento dos embargos fosse o excesso de execução – art. 739-A, §5°).

6.6. Embargos do devedor já ajuizados.

Independentemente de ter ou não ter sido intimado o embargado para apresentar impugnação aos embargos do devedor, seguindo estes a sistemática anterior, o prazo para impugná-los será o do art. 740 da lei anterior, ou seja, de 10 dias.

  6.7. Sentença de improcedência proferida nos embargos do devedor, pendente de recurso. Inaplicabilidade da nova redação do artigo 587 do CPC.

Antes da entrada em vigor da Lei 11.382/06, vigia a interpretação literal do artigo 587, cristalizada na Súmula 317 do STJ (DJ 18.10.2005): “É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.”

A nova lei, no entanto, veio a modificar o artigo 587, estabelecendo ser provisória a execução “enquanto pendente apelação da sentença de improcedência dos embargos do executado, quando recebidos com efeito suspensivo”.

A questão é saber se a nova disposição legal aplica-se imediatamente aos processos em curso, transformando em provisória execuções que, forte na súmula 317 do STJ, eram definitivas.

Pensamos que se a execução foi ajuizada pela sistemática anterior, já não há como se aplicar a norma contida na nova redação do artigo 587 do CPC. E, se os embargos do devedor foram opostos também pela sistemática anterior, mais uma razão se soma aos óbices para a aplicação da novel disposição legal.

Primeiramente, não se pode desconsiderar o direito adquirido processual do credor à execução definitiva. Quando ajuizou a execução, o credor ponderou os riscos e os custos do processo, e neles não se incluía a necessidade de ter de prestar caução para a prática de atos expropriatórios ou de satisfação de seu crédito. Impor-lhe tal ônus no curso do processo é violar direito adquirido processual. Por analogia, valemo-nos do entendimento de Pontes de Miranda, que quando analisou o direito adquirido ao recurso estabeleceu que a lei nova não pode impor qualquer limitação ao seu exercício, citando, como exemplo de limitação indevida, “a exigência, pela lei nova, de alguma caução”[67].

Em segundo lugar, era regra, e não exceção, a atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor pela lei antiga. Ora, opostos embargos seguindo tal sistemática, fácil ver que a aplicação do artigo 587 em sua novel redação desvirtuaria o telos da norma nele contida, que é justamente o de tornar provisória a execução quando o juiz, ao menos em um primeiro momento, efetivamente vislumbrar relevante fundamentação e risco de grave dano de difícil ou incerta reparação para o devedor. Aplicando-se imediatamente o artigo 587 em sua nova redação, poder-se-ia chegar à esdrúxula situação de embargos do devedor manifestamente protelatórios e sem qualquer fundamentação pertinente serem rejeitados e, ainda assim, ocasionarem a transmudação da execução de definitiva para provisória, por conta de terem sido recebidos com efeito suspensivo em face da regra geral contida no artigo 791 do CPC, vigente à época de sua oposição.

Sendo assim, ajuizada execução pela sistemática antiga, já se pode afastar definitivamente a aplicação da nova redação do artigo 587 do CPC.

6.8.  Meios expropriatórios.

Por fim, em relação às alterações relativas aos meios expropriatórios, vale, aqui, o que foi dito no item 5, supra.

  7.  Conclusão.

Não se tem a pretensão de esgotar o tema proposto neste trabalho, e muito menos de oferecer respostas absolutas ou definitivas. A riqueza de casos que surgem no dia-a-dia da prática forense, cada qual com suas peculiaridades, aliada ao escasso arcabouço legislativo para a definição de regras precisas sobre direito intertemporal, impede que se possa almejar algo semelhante.

É importante, no entanto, que doutrina e jurisprudência assumam a árdua tarefa de delinear da forma mais segura possível critérios para a aplicação das novas regras processuais aos feitos pendentes, evitando que direitos venham a ser suprimidos no curso deste período de adaptação à nova sistemática legal. É recomendável, também, que se intensifique cada vez mais o diálogo e a colaboração das partes com o juízo, evitando a surpresa na decisão judicial, que deslegitima o processo e o resultado nele produzido. Isto porque o curso do processo deve ser natural e previsível, devendo ser repudiadas posições isoladas na aplicação da lei processual, que venham a interromper ou mesmo extinguir a via jurisdicional para qualquer das partes, em especial quando não lhes for dada a oportunidade de debater a inovação pretendida pelo órgão judicial.[68]

Com o delineamento de regras gerais de direito intertemporal processual e com a demonstração de sua aplicabilidade a problemas concretos surgidos a partir da nova sistemática executiva, esperamos ter contribuído para este diálogo.

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[1] Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Doutor em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Advogado em Porto Alegre-RS. Sócio de Veirano Advogados.

[2] Talvez a mais crítica mudança tenha sido a do aspecto qualitativo dos litígios, em decorrência da ampla massificação da economia É o que ressalta Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ao afirmar que “o tempo tornou-se em nossos dias um dos parâmetros fundamentais da Justiça moderna, em face da mudança de natureza qualitativa na natureza dos litígios, na maior parte surgidos em virtude da massificação da economia, abrangendo um número enorme de pessoas de poucos ou médios recursos. A tudo isso se acrescenta a extraordinária velocidade do mundo atual, decorrente da revolução informática, a exigir um novo paradigma de Justiça, certamente diverso do modelo iluminista que inaugurou a modernidade”. (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Efetividade e processo de conhecimento. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 26, n. 75, p. 120-135, set. 1999. Esta mudança qualitativa é também destacada por Roger Perrot (PERROT, Roger. O processo civil francês na véspera do século XXI. Trad. J. C. Barbosa Moreira. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 94, n. 342, p. 161-168, abr. 1998). Afirma o jurista francês que “a massa litigiosa não se limitou a aumentar em quantidade: também qualitativamente se modificou a fundo. Eis aí um aspecto em que se pensa bem menos e que, todavia, merece a maior atenção. No século XIX, os litígios versavam em geral sobre a propriedade de terras [...] litigava-se, com freqüência, família contra família, ao longo de várias gerações. Ora, em nossos dias, é diferente o contexto. A grande maioria dos processos envolve questões que impregnam nossa vida quotidiana [...] cumpre que nos rendamos à evidência: sociologicamente, o processo deslocou-se na direção de camadas populacionais de condições mais modestas, que vivem de seus ganhos e são comumente designadas por ‘classes médias'.” (Ibidem., p. 162).

[3] Como afirma JJ. Gomes Canotilho, “o homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autónoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança como elementos constitutivos do Estado de direito.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 4. ed.Coimbra: Almedina, 2000. p. 256). Já Torsten Stein, discorrendo sobre o tema no direito alemão, define a segurança jurídica como princípio constitucional não escrito: “A segurança jurídica como tal é um princípio constitucional não escrito, derivado do princípio do Estado de Direito” (STEIN, Torsten. A segurança jurídica na ordem legal da República Federal da Alemanha. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer, 2000. [Cadernos Adenauer, 3] p. 94). Para Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, “A segurança liga-se à própria noção de Estado Democrático de Direito, erigida como princípio fundamental da Constituição da República (art. 1º, caput), de modo a garantir o cidadão contra o arbítrio estatal, tendo presente a salvaguarda de elementos fundantes da sociedade realmente democrática, como o princípio democrático, o da justiça, o da igualdade, da divisão de poderes e da legalidade.” (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 3. ed. no prelo). Em visão mais extremada, J. Flóscolo da Nóbrega afirmou: “A segurança é necessidade fundamental da vida humana, necessidade das mais urgentes e primitivas e que resulta da própria condição do homem, como ser dos mais fracos e desprotegidos. [...] O direito é a técnica da segurança, o que não significa que não tenha por finalidade a justiça. A justiça, porém, está muito acima das possibilidades humanas, é valor tão alto e inatingível como a estrela polar. E como os homens, na impossibilidade de dispor das estrelas, tiveram de substituí-las por bússola, assim tiveram de contentar-se com a segurança, como sucedâneo da justiça. A segurança é o fim imediato, a missão prática do direito. É também um valor, como a justiça, embora um valor de segundo grau. É valor fundante em relação à justiça, que é valor fundado, o que quer dizer que a segurança é condição necessária para realização de justiça. [...] onde não há segurança não há justiça, não há direito sob qualquer forma.” (NÓBREGA, J. Flóscolo da. Introdução ao direito. 2. ed. Rio de Janeiro: José Konfino, 1962. p. 80-81)

[4] STEIN. ob. cit. p. 94-95.

[5] Ibidem., p. 100.

[6] Ibidem., p. 105.

[7] Ibidem., p. 106.

[8] Annuaire International de Justice Constitutionnelle, XV, 1999. Paris: Econômica, 2000. p. 155.

[9] Ibidem., p. 157. Para uma análise mais completa dos relatórios dos representantes de diversos países no encontro realizado em Aix-en-Provence (França) para discutir o tema “Constituição e Segurança Jurídica”, e que deu origem ao citado anuário, veja-se THEODORO JÚNIOR, Humberto. A onda reformista do direito positivo e suas implicações com o princípio da segurança. Revista Magister: Direito civil e Processual Civil, Brasília, DF, v. 2, n. 11,p. 5-32, mar./abr. 2006.

[10] “Entre nós, mostra-se importante atentar ainda para a aplicação do direito: não só a norma jurídica deve ser formulada clara, acessível e previsivelmente, mas também previsível deve ser o resultado do litígio, sem causa estranheza no meio social onde deve atuar. As soluções exóticas, com clara afronta ao sistema, além de surpreender, deslegitimam o Poder Judiciário perante a sociedade civil.” (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 3. ed. no prelo).

[11] ARMELIN, Donaldo. Observância à coisa julgada e enriquecimento ilícito: postura ética e jurídica dos magistrados e advogados. Brasília, DF: Conselho de Justiça Federal, Centro de Estudos, 2003. (Cadernos do CEJ, 23). p. 292.

[12] “Assim, sociólogos como RAYMOND ARON, instituições internacionais, como o Banco Mundial, e economistas vinculados ao nosso BNDES, como era o Professor ARMANDO CASTELAR PINHEIRO, convergem em suas opiniões quanto à necessidade de considerar a estabilidade e a segurança jurídica como pressuposto do desenvolvimento.” (WALD, Arnoldo. Eficiência Judiciária e Segurança Jurídica: a racionalização da legislação brasileira e reforma do Poder Judiciário. In MACHADO, Fábio Cardoso; MACHADO, Rafael Bicca (Coord.). A Reforma do Poder Judiciário. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 51).

[13] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In ______ (Org.). Processo e constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 15. Reconhecendo também o conflito entre efetividade e segurança, porém classificando-os como postulados, afirma José Rogério Cruz e Tucci: “Não se pode olvidar, nesse particular, a existência de dois postulados que, em princípio, são opostos: o da segurança jurídica, exigindo um lapso temporal razoável para a tramitação do processo, e o da efetividade do mesmo, reclamando que o momento da decisão final não se procrastine mais do que o necessário.” (TUCCI, José Rogério Cruz e. Garantia da prestação jurisdicional sem dilações indevidas como corolário do devido processo legal. Revista de Processo, São Paulo, v. 17, n. 66, p. 72-78, abr./jun. 1992. p. 73).

[14] Art.  1.211.    Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes.

[15] Galeno Lacerda abre sua clássica obra sobre direito intertemporal e processo afirmando: “O novo Código de Processo Civil Brasileiro mostra-se muito conciso em matéria de direito transitório. Limita-se a reproduzir, no art. 1.211, o velho preceito, cuja origem remonta à Ordenança francesa de 1363, de que a lei nova se aplica desde logo aos processos pendentes. O silêncio do legislador nesta difícil matéria certamente haverá de provocar graves dificuldades na prática, para juízes e advogados, tão grandes e profundas se apresentam as modificações que a nova lei impõe ao procedimento.” (LACERDA, Galeno. O Novo Direito Processual Civil e os Feitos Pendentes. RJ: Forense, 2006. 2ª edição. p.1. A primeira edição da referida obra foi publicada pela Editora Forense no ano de 1974).

[16] A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei n°. 4.657, de 4 de setembro de 1942) é ainda mais clara, ao dispor especificamente sobre direito intertemporal, estabelecendo, em seu artigo 6°, caput, que “a Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada” (conforme a redação dada pela Lei 3.238, de 01.08.1957).

[17] MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis. SP: Saraiva, 1946. p. 8.

[18] MAXIMILIANO, Carlos. Direito Intertemporal ou Teoria da Retroatividade das Leis. SP: Saraiva, 1946. p. 43.

[19] LACERDA, Ob. Cit. p. 3. A existência de direitos adquiridos processuais já havia sido admitida, antes, por Carlos Maximiliano (Ob. Cit. p. 267). Foi também, posteriormente, admitida por PONTES DE MIRANDA (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. RJ: Forense, 1978. T. XVII, p. 40 e seguintes). Sobre o tema, veja-se ainda recente artigo de Geovany Jeveaux, publicado na Revista de Processo n°. 136, v. 31, junho/2006. p. 81-103, intitulado “Direito Adquirido Processual”, que contém análise da evolução histórica tanto do conceito de direito adquirido como do direito intertemporal processual.

[20] “Como método de trabalho, processo é uma série de atos interligados e coordenados ao objetivo de produzir a tutela jurisdicional justa, a serem realizados no exercício de poderes ou faculdades ou em cumprimento a deferes ou ônus” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 2). Essa noção em nada prejudica a concepção defendida por Fazzalari, do processo como procedimento em contraditório. (FAZZALARI, Elio. Instituizoni di diritto processuale. Padova: Cedam, 1975. p. 29).

[21] A Lei 11.276/06 acresceu novo parágrafo ao artigo 518 do CPC (§1°), estabelecendo que “O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.”

[22] Nesse sentido, aliás, é o entendimento do STJ: “Segundo as regras de direito intertemporal que disciplinam o sistema jurídico brasileiro no concernente à aplicação da lei no tempo, as inovações legislativas de caráter estritamente processual, como é a Lei 10.628/2002,  devem ser aplicadas, de imediato, inclusive nos processos já em curso. Tal regra não conflita, todavia,  com outra regra básica de natureza procedimental, segundo a qual o recurso próprio é o existente à época em que publicada a sentença. Assim, mantém-se o procedimento recursal então adotado, inclusive em relação à competência para julgamento do apelo, salvo se suprimido o tribunal para o qual for endereçado. Resguarda-se, com isso, os atos praticados sob a legislação revogada, prestigiando o princípio do direito adquirido. (…)”. (PET 2761/MG, Rel. Ministro  TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03.02.2005, DJ 28.02.2005 p. 185)

[23] Em seu artigo 6°, §1° (parágrafo este incluído pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957).

[24] Veja-se, por exemplo, a lição de Maria Helena Diniz: “O ato jurídico perfeito é o já consumado, segundo a norma vigente, ao tempo em que se efetuou, produzindo seus efeitos jurídicos, uma vez que o direito gerado foi exercido”. (DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código de Processo Civil Interpretada. SP: Saraiva, 1994).

[25] Gabriel Rezende Filho, ao tratar de direito intertemporal, valia-se dessa expressão em vez de ato jurídico perfeito, ao afirmar: “Aplica-se a lei nova a tais processos [processos pendentes], respeitados, naturalmente, os atos consumados e seus efeitos no regime da lei anterior”. (grifos no original) (REZENDE FILHO, Gabriel José Rodrigues de. Curso de Direito Processual Civil. SP: Saraiva, 1965. V. I, p. 20).

[26] AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. SP: Saraiva, 2004. 23ª edição.V. 1, p. 32. Recentemente, manifestou-se nesse sentido Luiz Rodrigues Wambier: “Nosso sistema processual adotou, para transição temporal de leis, o que a doutrina costuma definir por critério de isolamento dos atos processuais. Em termos mais palatáveis, isso quer dizer que a lei nova não atinge os atos processuais já praticados, nem tampouco seus efeitos. Já os atos ainda por praticar, serão regulados pela Lei nova. Esse critério é encapado pelo art. 2° do CPP (“a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior”), cujo teor, para alguns, expressaria princípio geral de direito processual intertemporal e, também, pelo art. 1.211 do CPC (...).” (WAMBIER, Luiz Rodrigues. A Lei 11.232/2005, o direito intertemporal e a execução coletiva (Parecer). Revista de Processo n°. 145, Mar/2007, p. 353-354).

[27] A referida lei modificou a redação do artigo 530 do CPC, reduzindo as hipóteses de cabimento dos embargos infringentes. Antes, caberiam do julgado não unânime proferido em apelação ou ação rescisória. Agora, cabem apenas “quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória”.

[28] Tereza Arruda Alvim Wambier compartilha deste entendimento em matéria recursal, ao afirmar: “Na esfera dos recursos, parece que realmente essa aplicação imediata não pode significar senão que o novo regime seja aplicável aos casos em que a decisão se tenha tornado recorrível já na vigência da nova lei. Assim, se a lei nova passa a vigorar, tendo sido já prolatada a decisão, ainda em curso o prazo para interposição do recurso, este deve ser interposto no antigo regime. O recurso segue o regime da lei vigente à época da prolação da decisão.” (grifos no original) Repete a autora a lição de Roubier: “a lei do recurso é a lei do dia da sentença”. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 3ª edição revista, atualizada e ampliada. SP: Revista dos Tribunais, 2000. p. 487-488). Veja-se, também nesse sentido, a seguinte ementa oriunda da Segunda Turma do STJ: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI APLICÁVEL. EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 10.352/01. NÃO-INCIDÊNCIA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 530 DO CPC. 1. O cabimento de embargos infringentes regula-se pela lei vigente à época em que proferido o acórdão. 2. A nova redação do art. 530 do CPC, dada pela Lei n. 10.352/01, não se aplica aos casos em que o acórdão é anterior à sua vigência. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 443.022/CE, Rel. Ministro  JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07.11.2006, DJ 04.12.2006 p. 275)

[29] Veja-se, a este respeito, o que escrevemos em AMARAL, Guilherme Rizzo. Novas Competências Trabalhistas na EC n°. 45 e Direito Intertemporal. In MACHADO, Fábio Cardoso; MACHADO, Rafael Bicca (Coord.). A Reforma do Poder Judiciário. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 362-369.

[30] LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e Autoridade da Sentença. RJ: Forense, 1981. 2ª edição. p. 40.

[31] Idem. p. 54.

[32] Nesse sentido, TESHEINER, José Maria Rosa. Eficácia da Sentença e Coisa Julgada no Processo Civil. SP: Revista dos Tribunais, 2001. p. 72.

[33] Cândido Rangel Dinamarco, inclusive, afirma que a coisa julgada é “caracterizada como um estado de segurança jurídica quanto às relações entre os que litigaram no processo”. (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. v. 3. p. 303)

[34] Como destacamos in ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.). A Nova Execução: comentários à Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005. RJ: Forense, 2006. p. 110.

[35] É o que corretamente conclui Daisson Flach, in ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.). A Nova Execução. Ob. Cit. p. 48-49.

[36] É o que sustenta ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.). A Nova Execução. Ob. Cit. p. 110-114. Também assim nos posicionamos em artigo publicado no site http://www.tex.pro.br/, intitulado “Sobre a desnecessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do art. 475-J do CPC”. Nosso posicionamento foi expressamente acolhido por decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Agravo de Instrumento n°. 70018090605, Agravo Interno n°. 70018241653). É de se ressaltar, todavia, a existência de doutrina contrária, com destaque para o entendimento de Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier e José Miguel Garcia Medina, em artigo intitulado Sobre a necessidade de intimação pessoal do réu para o cumprimento da sentença, no caso do art. 475-J do CPC. (Disponível em: http://www.tex.pro.br/. Acesso em: 16 jun. 2006), no sentido da necessidade de intimação pessoal do devedor para cumprir voluntariamente a sentença. O entendimento também encontra amparo na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Agravo de Instrumento Nº 70018016196). Noutro extremo, sustenta Athos Gusmão Carneiro que, antes mesmo do trânsito em julgado, já se pode iniciar a contagem para cumprimento voluntário, desde que passível de execução, ainda que provisória, o julgado (ou seja, desde que pendente recurso sem efeito suspensivo ou a sua interposição) (CARNEIRO, Athos Gusmão. Cumprimento da Sentença Civil. RJ: Forense, 2007. p. 53). No mesmo sentido, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (Curso de Processo Civil. SP: Revista dos Tribunais, 2007. V. 3, p. 238).

[37] ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.). A Nova Execução. Ob. Cit. p. 126.

[38] Como ressaltamos noutra oportunidade, no cumprimento provisório o requerimento do credor e a intimação do réu serão necessários: “Todavia, neste caso - diferentemente do que ocorrerá no cumprimento da sentença transitada em julgado - é imprescindível o requerimento do credor. Isto porque o cumprimento provisório, mutatis mutandis, sujeita-se às mesmas regras e princípios que a execução provisória, dentre os quais, forte no artigo 475-O, incisos I e II, a iniciativa do credor, a responsabilidade deste em reparar os danos sofridos pelo devedor e a necessidade de retorno ao status quo ante nos casos em que ocorrer a reversão da decisão exeqüenda. Assim, poderá o credor requerer, na forma do artigo 475-O, §3°, a intimação do devedor para que cumpra a sentença ou acórdão – ainda que em sede provisória - no prazo de 15 dias. Note-se que, aqui, diferentemente do que ocorrerá no cumprimento definitivo da sentença (onde só o trânsito em julgado é o que basta para que inicie a contagem do prazo para cumprimento), a intimação do devedor far-se-á necessária, por razões óbvias. É evidentemente necessário informar-se o devedor da intenção do credor de obter o cumprimento em sede provisória, a qual se dá por iniciativa, conta e risco deste último.” (in ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.). A Nova Execução. Ob. Cit. p. 94).

[39] É precisa, neste particular, a lição de Luiz Rodrigues Wambier: “Ponto de partida fundamental: o processo não tem início com o despacho inicial do juiz. Existe desde o momento em que é entregue ao Poder Judiciário, no cartório distribuidor.” (grifos no original) (WAMBIER, Luiz Rodrigues. A Lei 11.232/2005, o direito intertemporal e a execução coletiva (Parecer). Revista de Processo n°. 145, Mar/2007, p. 356)

[40] Em sentido contrário, a jurisprudência majoritária do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul tem salientado a inaplicabilidade da nova sistemática apenas quando houver citação no processo de execução instaurado sob a égide da lei antiga (Agravo de Instrumento Nº 70019011212, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Isabel de Borba Lucas, Julgado em 22/03/2007; Apelação Cível Nº 70017509746, Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 14/03/2007; Agravo de Instrumento Nº 70018988188, Décima Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Pedro Celso Dal Pra, Julgado em 20/03/2007). Há, todavia, decisões da mesma Corte no sentido da inaplicabilidade da Lei 11.232/05 desde que proposta a execução antes da sua vigência (não se fazendo qualquer referência à necessidade de citação) (Agravo de Instrumento Nº 70016637027, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Orlando Heemann Júnior, Julgado em 01/09/2006).

[41] PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. REQUISITO DA APRESENTAÇÃO DA MEMÓRIA DE CÁLCULO PARA VALIDADE DA CITAÇÃO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO. ARTIGO 614, II, DO CPC. POSSIBILIDADE DE ADITAMENTO À INICIAL. ARTIGO 616 DO CPC. 1. A determinação do Magistrado para que seja emendada a inicial com o objetivo de regularizar a documentação apresentada, não ofende o art. 614, II, do Código de Processo Civil. 2. Os Princípios da Celeridade e Efetividade do Processo impõem ao Juiz ensejar ao exeqüente a emenda da petição inicial, nos termos do art. 616 do CPC, de forma a permitir que apresente a Memória de Cálculo para liquidação de sentença, ainda que após a citação da executada. 3. Agravo Regimental a que se nega o provimento. (AgRg no Ag 477.287/SP, Rel. Ministro  LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.09.2003, DJ 29.09.2003 p. 153). PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CONHECIMENTO. RITO ORDINÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CADERNETAS DE POUPANÇA. PETIÇÃO INICIAL. REQUISITOS. INÉPCIA. PEDIDO DEFICIENTE. SUPOSTA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 264, PARÁGRAFO ÚNICO, 267, I, 282, IV, E 295, I, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. EMENDA DEPOIS DE APRESENTADA A CONTESTAÇÃO. POSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO ART. 284 DO CPC. DEVER OMITIDO PELO JUIZ. DOUTRINA. PRECEDENTES DO STJ. PRESERVAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESTABILIDADE DA DEMANDA. DESPROVIMENTO. 1. A questão controvertida, de natureza processual, consiste em saber se o juiz pode determinar, com base no art. 284 do CPC, a emenda da petição inicial depois de apresentada a contestação, para sanar inépcia relacionada ao pedido. 2. Ao receber a exordial, o juiz deve, incontinenti, examinar seus requisitos legais. Se necessário, deve discriminar o(s) vício(s) e determinar, desde logo, a regularização no prazo de dez dias. Só na hipótese de o autor não sanar a(s) irregularidade(s) apontada(s) proceder-se-á à extinção do processo sem solução do mérito (CPC, art. 284 e parágrafo único). 3. A contestação do réu não obsta a possibilidade de emenda, porque a correção da inépcia relativa ao bem da vida não implica, necessariamente, a mudança do pedido ou da causa de pedir. 4. O réu será intimado para se pronunciar sobre a emenda, assegurando-se, dessa forma, o contraditório e a ampla defesa. Não haverá prejuízo ou nulidade (CPC, art. 244). Eventual inovação do pedido ou da causa de pedir sofrerá o controle jurisdicional. Preservar-se-á, com isso, a estabilidade da demanda. 5. Na hipótese, a inépcia do pedido (falta de precisa indicação dos períodos e respectivos índices de correção monetária) pode ser sanada, aproveitando-se os atos processuais já praticados (REsp 239.561/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU de 15.5.2006), notadamente porque o juiz da causa não indicou nem determinou, no despacho preliminar, a correção desse vício. 6. A extinção prematura do processo de conhecimento sem o julgamento do mérito não obstará o ajuizamento de nova ação, porque a lide não foi solucionada (CPC, art. 268). Essa solução demandará maior dispêndio de tempo, dinheiro e atividade jurisdicional, e vai de encontro aos princípios que informam a economia e a instrumentalidade do processo civil, cada vez menos preocupado com a forma e mais voltado para resultados substanciais. 7. Recurso especial desprovido. (REsp 837.449/MG, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08.08.2006, DJ 31.08.2006 p. 266)

[42] ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. SP: Revista dos Tribunais, 2000. V. 8, p. 259.

[43] Como, aliás, restou demonstrado no item 4, supra (nota de rodapé).

[44] Segundo Alvaro, “A multa introduzida pelo art. 475-J só pode ser aplicada se o trânsito em julgado da sentença condenatória ocorreu depois da vigência da nova lei, dado o seu caráter penitencial. E isso porque, no tocante às normas revestidas desse caráter, vigora o princípio da irretroatividade das sanções agravadas ou inovadas, as quais não incidem, assim, sobre os atos praticados antes da vigência da nova lei.” (in ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.). A Nova Execução. Ob. Cit. p. 292-293).

[45] Por isso sustentamos a não-aplicação da multa na hipótese do devedor destituído de patrimônio, in ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.). A Nova Execução. Ob. Cit. p. 124-126.

[46] ASSIS, Araken. Cumprimento da Sentença. RJ: Forense, 2006. p. 330.

[47] Talvez o principal trabalho publicado tenha sido o artigo de Cândido Rangel Dinamarco, intitulado “Relativizar a coisa julgada material”. (Revista da Ajuris, Porto Alegre, v.27, n.83, p.33-65, set. 2001; Revista Forense, Rio de Janeiro, v.97, n.358, p.11-32, nov./dez. 2001; Revista de Processo, São Paulo, v.28, n.109, p.9-38, jan./mar. 2003).

[48] ASSIS, Araken. Cumprimento da Sentença. RJ: Forense, 2006. p. 331.

[49] Tal circunstância foi bem apanhada por Luiz Rodrigues Wambier, em WAMBIER, Luiz Rodrigues. A Lei 11.232/2005, o direito intertemporal e a execução coletiva (Parecer). Revista de Processo n°. 145, Mar/2007, p. 355-356.

[50] ASSIS, Araken. Cumprimento da Sentença. RJ: Forense, 2006. Igualmente, dissentimos de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, para quem enquanto não realizada a citação poder-se-ia atender à nova regulação, ainda que iniciado processo autônomo de execução pela lei anterior (in ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto (Coord.). A Nova Execução. Ob. Cit. p. 292).

[51] “O art. 569 exclui a aplicação subsidiária do art. 267, §4°, motivo por que, acentuou a 4ª Turma do STJ, ‘o exeqüente tem a livre disponibilidade da execução, podendo desistir a qualquer momento, em relação a um, a alguns, ou a todos os executados, mesmo porque a execução existe em proveito do credor, para a satisfação do seu crédito'. Em síntese, o credor não carece da concordância do devedor.” (ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. SP: Revista dos Tribunais, 1997. 4ª edição. p. 1.111).

[52] Processual civil. Agravo no recurso especial. Ação de execução. Desistência. Condenação em honorários advocatícios. Cabimento. - Em obediência ao princípio da causalidade, os honorários advocatícios são devidos quando o credor desiste da ação de execução após o executado constituir advogado e indicar bens à penhora, independentemente da oposição ou não de embargos do devedor à execução. Precedentes. (AgRg no REsp 460.209/RJ, Rel. Ministra  NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07.04.2003, DJ 19.05.2003 p. 227). Há, ainda, acórdão do STJ cujo relator foi o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, onde se faz análise pormenorizada das diferentes hipóteses de extinção do processo de execução e suas conseqüências no tocante à verba honorária: Execução. Desistência. Extinção do processo. Embargos do devedor. Honorários advocatícios. 1. O credor pode desistir do processo de execução em qualquer caso, independentemente da concordância do executado. O parágrafo único introduzido pela lei 8.953/94 apenas dispôs sobre os efeitos da desistência em relação a ação de embargos, mas manteve íntegro o princípio de que a execução existe para satisfação do direito do credor. 2. A questão dos honorários advocatícios no processo de execução e na ação de embargos tem sido assim predominantemente resolvida: a) existindo apenas o processo de execução, a sua extinção a requerimento do credor não enseja a condenação do exeqüente em honorários, salvo se o executado provocou a desistência; b) na ação de embargos, considerada autônoma, e possível a imposição da verba, alem da deferida na execução; c) nesse caso, o quantitativo total, que se recomendava ficasse no limite dos 20%, hoje será fixado segundo apreciação eqüitativa do juiz (art. 20, parágrafo 4°, com a nova redação), devendo ser evitada a excessiva oneração da parte; d) extinta a execução, por desistência do exeqüente, mas prosseguindo a ação dos embargos, a requerimento do devedor (art. 569, parágrafo único, alínea " b" ), o credor será condenado a honorários na execução quando a desistência decorrer de provocação do devedor, fixada a verba honorária por juízo de equidade. Precedentes do STJ. 3. No caso dos autos, o credor desistiu da execução antes de tomar conhecimento da ação de embargos, pelo que o seu comportamento processual não decorreu de provocação do devedor, sendo por isso indevida a condenação na verba honorária. Art. 20, parágrafo 4°, e art. 569, parágrafo único do CPC. Recurso conhecido e provido. (REsp 75.057/MG, rel. Ministro  Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 13.05.1996, DJ 05.08.1996 p. 26364). Não nos parece adequada a solução dada ao caso, visto que ela parte da análise das razões pelas quais teria o exeqüente desistindo da execução, desconsiderando que a atuação do advogado do executado somente se deu por conta da instauração de um processo executivo, o que, por si só, já justificaria a oneração do exeqüente, independentemente de seu efetivo conhecimento da oposição dos embargos. De mais a mais, é sabido que o conhecimento, ainda que informal, acerca da oposição dos embargos pode se dar independentemente da efetiva intimação do embargado para impugnação, seja por consulta dos autos em Cartório seja por meios eletrônicos (os sites mantidos pelos tribunais na rede mundial de computadores em geral permitem o acompanhamento dos processos e de suas movimentações).

[53] LACERDA, Galeno. Ob. Cit. p. 6.

[54] PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO. EMBARGOS OPOSTOS APÓS A DESISTÊNCIA. 1. Se a desistência ocorrer antes do oferecimento dos embargos, desnecessária é a anuência do devedor. 2. Precedentes do STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 538.284/RS, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27.04.2004, DJ 07.06.2004 p. 162)

[55] Art. 569. O credor tem a faculdade de desistir de toda a execução ou de apenas algumas medidas executivas. Parágrafo único. Na desistência da execução, observar-se-á o seguinte: a) serão extintos os embargos que versarem apenas sobre questões processuais, pagando o credor as custas e os honorários advocatícios; b) nos demais casos, a extinção dependerá da concordância do embargante.

[56] EXECUÇÃO. DESISTÊNCIA. EMBARGOS DO DEVEDOR VERSANDO QUESTÃO DE DIREITO MATERIAL. DISCORDÂNCIA MANIFESTADA PELOS EMBARGANTES EXECUTADOS. EXECUÇÃO JULGADA EXTINTA SEM O CONHECIMENTO DO MÉRITO, COM O PROSSEGUIMENTO DOS EMBARGOS EM SEUS ULTERIORES TERMOS DE DIREITO. - O exeqüente tem a faculdade de, a qualquer tempo, desistir da execução, atento ao princípio segundo o qual a execução existe em proveito do credor, para a satisfação de seu crédito. - Versando os embargos do devedor questão de direito material, a sua extinção depende da anuência do executado embargante. Em caso de discordância, terão eles seguimento de forma autônoma. Recurso especial conhecido e provido para decretar a extinção da execução, sem o conhecimento de mérito. (REsp 489.209/MG, Rel. Ministro  BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 12.12.2005, DJ 27.03.2006 p. 277). Há acórdãos entendendo que até mesmo para extinguir-se a execução seria necessária a anuência do devedor embargante: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS. DESISTÊNCIA. ANUÊNCIA DO EMBARGANTE. NECESSIDADE. I - Formulado o pedido de desistência de execução depois do oferecimento dos embargos, sobretudo quando estes não versam apenas questões processuais, necessária é a anuência do devedor. II - Agravo regimental desprovido. (AgRg no Ag 559.501/RS, Rel. Ministro  ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25.05.2004, DJ 21.06.2004 p. 219)

[57] Como ensina Galeno Lacerda, “a regra básica no assunto é que a lei do recurso é a lei do dia da sentença. Roubier, citando, dentre outros, Merlin e Gabba, afirma, peremptório, que ‘os recursos não podem ser definidos senão pela lei em vigor no dia do julgamento: nenhum recurso novo pode resultar de lei posterior e, inversamente, nenhum recurso existente contra uma decisão pode ser suprimido, sem retroatividade, por lei posterior' (...) Isto porque, proferida a decisão, a partir desse momento nasce o direito subjetivo à impugnação, ou seja, o direito ao recurso autorizado pela lei vigente nesse momento. Estamos, assim, em presença de verdadeiro direito adquirido processual, que não pode ser ferido por lei nova, sob pena de ofensa à proteção que a Constituição assegura a todo e qualquer direito adquirido.” (Ob. Cit. p. 47-48)

[58] Corroborando tal entendimento, veja-se ementa de acórdão proferido pela Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSO CABÍVEL. DIREITO INTERTEMPORAL. O recurso cabível contra a sentença de parcial procedência dos embargos à execução, estes ajuizados antes da entrada em vigor da Lei nº 11.232/2005, é a apelação. Doutrina e jurisprudência. Agravo de instrumento desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70018868760, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Antônio Corrêa Palmeiro da Fontoura, Julgado em 14/03/2007)

[59] Art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.

[60] Art. 656. A parte poderá requerer a substituição da penhora: I - se não obedecer à ordem legal; II - se não incidir sobre os bens designados em lei, contrato ou ato judicial para o pagamento.

[61] Sobre o princípio do resultado, veja-se ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. SP: Revista dos Tribunais, 1997. 4ª edição. p. 99.

[62] Nesse sentido, veja-se a lição de Teori Albino Zavascki acerca do pedido de substituição da medida executiva: “Deve igualmente indeferi-lo se a medida da qual se pretende desistir já estiver irreversivelmente consumada. Assim, incabível a desistência da penhora de um bem que já foi arrematado”. ZAVASCKI, Teori Albino. Comentários ao código de processo civil. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 8. p. 80.

[63] ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. SP: Revista dos Tribunais, 1997. 4ª edição. p. 1003.

[64] LACERDA, Galeno. O Novo Direito Processual Civil e os Feitos Pendentes. RJ: Forense, 2006. 2ª edição. p. 27.

[65] Galeno Lacerda, quando tratou do aumento do prazo de embargos do devedor de 5 para 10 dias no CPC de 1973, afirmou categoricamente que os prazos em curso deveriam ser dilatados em mais cinco dias, aplicando-se imediatamente a nova lei (LACERDA, Galeno. Ob. Cit. p. 70). Pontes de Miranda, por sua vez, tratando de prazo recursal e da aplicação do artigo 1.211 do CPC, afirmou: “Se o direito ao recurso nasceu antes da lei nova e o prazo para a interposição somente se esgotaria sob a lei nova, a lei nova pode dilatá-lo; não pode, porém, diminuí-lo.” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. RJ: Forense, 1978. T. XVII, p. 40). Mais adiante, Pontes repete a lição estendendo-a também para a hipótese de dilatação de prazo para a ação rescisória, hipótese que se aproxima mais da que é por nós analisada por tratar de ação autônoma, como são os embargos do devedor: “Quanto aos prazos, diminuí-los, apesar de já se ter adquirido o direito a recorrer ou a propor ação rescisória, é de repelir-se. O prazo é o da data em que nasceu o direito adquirido e não o da nova lei, salvo se o dilata, porque estender, no tempo, a eficácia de um direito não é violá-lo.” (Ob. cit. p. 46)

[66] MAXIMILIANO, Carlos. Ob. Cit. p. 272.

[67] PONTES DE MIRANDA. Ob. Cit. p. 41.

[68] De fundamental importância é a lição de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, enfatizando a cooperação entre as partes e o juízo para evitar o elemento surpresa, “Em tal seara, a colaboração das partes com o juízo encontra sua razão de ser num plano mais amplo, na medida em que não se cuida apenas de investigar a norma aplicável ao caso concreto, mas de estabelecer o seu conteúdo e alcance, não só evitando surpresas mas também as conseqüências negativas daí decorrentes para o exercício do direito de defesa e da tutela de outros valores, como a concentração e celeridade do processo e a qualidade do pronunciamento judicial. [...] Demais disso, não é admissível que os litigantes sejam surpreendidos por decisão que se apóie, em ponto fundamental, numa visão jurídica por eles não apercebida. O tribunal deve, portanto, dar conhecimento prévio de qual direção o direito subjetivo corre perigo, aproveitando apenas os fatos sobre os quais as partes tenham tomado posição. Dessa forma, as partes estarão melhor aparelhadas para defender o seu direito e influenciar na decisão judicial. Dentro da mesma orientação, a liberdade concedida ao julgador na eleição da norma a aplicar, independentemente de sua invocação pela parte interessada, consubstanciada no brocardo iura novit curia, não dispensa a prévia ouvida das partes sobre os novos rumos a serem imprimidos ao litígio, em homenagem, ainda aqui, ao princípio do contraditório . A hipótese não é pouco comum porque são freqüentes os empecilhos enfrentados pelo aplicador do direito, nem sempre de fácil solução, dificuldade geralmente agravada pela posição necessariamente parcializada do litigante, a contribuir para empecer visão clara a respeito dos rumos futuros do processo”. (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Poderes do juiz e visão cooperativa do processo. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 30, n. 90, jun. 2003. p. 67-68)

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