Técnicas de efetivação e a classificação das tutelas jurisdicionais

Mestranda: Nicole Mazzoleni Facchini

1. Considerações prévias. 1.1. O vocábulo “técnica”. 1.2. O direito de ação e a conexão entre direito material e direito processual. 1.3 Breve análise de algumas técnicas empregadas no procedimento judicial. 2. Classificação das tutelas ou das ações. 2.1 O modelo trinário das ações. 2.1.1. Ação ou tutela declarativa. 2.1.2. Ação ou tutela constitutiva. 2.1.3. Ação ou tutela condenatória. 2.2 Crítica à teoria trinária: introdução à teoria quinária. 2.2.1. Ação ou tutela executiva. 2.2.2. Ação ou tutela mandamental. 2.3 Breves comentários acerca da importância do estudo das eficácias das ações. 3. Eficácia preponderante e eficácias secundárias. 4. Referências bibliográficas.

1. Considerações prévias

Antes de adentrar diretamente o tema das técnicas de efetivação – e, mais particularmente, a matéria relativa à classificação das ações ou tutelas jurisdicionais –, oportuno esclarecer brevemente a terminologia adotada.

1. O vocábulo “técnica”

Consoante o ensinamento de Luiz Guilherme Marinoni, as formas de tutela pertencem ao plano do direito material, enquanto as técnicas concentram-se no plano do direito processual. ¹ Nesse contexto, as sentenças – sejam elas declaratórias, constitutivas, condenatórias, mandamentais ou executivas lato sensu –, e os meio executivos constituem técnicas que servem à prestação da tutela jurisdicional.

Ainda segundo o renomado autor, “quando se pergunta sobre o significado da tutela jurisdicional perante o direito material, de nada adianta saber se for proferida uma sentença “x” ou utilizado um meio de execução “y”, pois esses são incapazes de refletir o resultado que o processo proporciona no plano do direito material, mas apenas o “modo” (a técnica) pelo qual o direito processual tutela os diversos casos conflitivos concretos”.² Por isso, o jurista prefere falar em tutela inibitória e ressarcitória, por exemplo, e em sentenças condenatórias, constitutivas etc.

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, por sua vez, opta por qualificar a própria tutela de, v.g, condenatória e constitutiva, pois a proteção material (inibitória, ressarcitória etc), prevista em abstrato no plano do direito material, só se concretiza depois de esgotada a função jurisdicional³ mediante a emissão de provimentos condenatórios, constitutivos etc.

O vocábulo “técnica”, a seu turno, é por ele entendido como “o meio para compor ou executar, com certa eficácia e proveito, os imperativos da parte normativa do direito”⁴. O jurista enfatiza que não se deve confundir a ciência jurídica com a técnica, pois o “direito, enquanto sistema de atribuição de bens e organização social, não é uma técnica, mas a positivação do poder, ou seja, o conjunto de normas em que transparecem as decisões do Estado (centro de poder), destinadas a orientar a conduta das pessoas e suas relações em sociedade. De sua vez, a ciência indica o ‘dado’ com o qual vai trabalhar a técnica”⁵.

Cândido Dinamarco, a seu turno, ao abordar a temática dos escopos do processo e a técnica processual, define o vocábulo técnica como sendo a “predisposição ordenada de meios destinados a obter certos resultados”⁶. Continua o autor explicitando que toda técnica é eminentemente instrumental, porquanto só se justifica em razão da existência de alguma finalidade a ser cumprida e “de que deve ser instituída e praticada com vistas à plena consecução da finalidade” ⁷.

Não se poderia de deixar de mencionar, nessa linha de perspectiva, as palavras de Kazuo Watanabe que considera a própria cognição uma espécie de técnica processual, aludindo, com esse termo, “não à cognição considerada em si, estaticamente, e sim à cognição utilizada de diferentes modos, dinamicamente, na concepção de processos diferenciados e ajustados às variadas exigências do direito e pretensão material, vale dizer, à instrumentalidade da cognição no plano das opções técnicas e políticas do legislador processual”⁸.

De qualquer forma, independentemente da discussão acima apontada e da aderência a uma ou outra doutrina, sobressai indiscutível a natureza instrumental inerente ao conceito de “técnica”. E quando se associa “técnica” à palavra “efetivação” – e aqui se entende efetivação de direitos pela via judicial – razoável concluir que a expressão traduz, em seu conjunto, um rol de meios a serem empregados pelo juízo para a realização efetiva do direito material postulado pelo jurisdicionado e reconhecido judicialmente.

1.2 O direito de ação e a conexão entre direito material e direito processual

Dentro desse contexto, é possível conceber o direito constitucional de ação⁹ – também denominado de princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional – não somente como o singelo direito de acesso ao foro e a uma sentença de mérito¹⁰, mas como “o direito à ação capaz de permitir a obtenção da tutela do direito”¹¹. Nessa perspectiva, vale afirmar que a “jurisdição não pode significar mais apenas iuris dictio ou ‘dizer o direito’, como desejavam os juristas que enxergavam na atividade de execução uma mera função administrativa ou uma ‘função menor’. Na verdade, mais do que direito à sentença, o direito de ação, hoje, tem como corolário o direito ao meio executivo adequado”.¹²

Isso porque haverá casos em que a prolatação da sentença de procedência não será suficiente para garantir a tutela pretendida pelo demandante e concedida pelo provimento jurisdicional. Em outras situações, a simples demora da tramitação do feito inutilizará o provimento jurisdicional proferido ao final do processo. Essas hipóteses, vislumbradas no quotidiano da prática forense, revelam a necessidade da previsão de técnicas e tutelas processuais adequadas à satisfação das necessidades de direito material do jurisdicionado, que não se resumem às clássicas sentenças declaratórias, constitutivas e condenatórias.

E aqui se coloca a inexorável conexão entre o processo¹³ e o direito material, cujo estudo vem sendo objeto há séculos por renomados juristas. Embora não seja possível identificar sob a mesma rubrica esses dois campos do direito, tampouco advogar a absorção de um pelo outro – como pretendeu alguma das teorias a respeito da ação –, não é viável separá-los como dois espaços estanques e completamente independentes um do outro. Afinal, a própria natureza instrumental do processo reflete a sua indissociável ligação com o direito substancial.

A instrumentalidade, em tal conjuntura, “põe a descoberto a indispensabilidade do direito material para o direito processual, no sentido de que este último não teria razão de ser ou mesmo possibilidade de existir se não contasse com o direito material. Ao mesmo tempo, e correlativamente, sem o direito processual não poderia existir um ordenamento que é caracterizado pela proibição de autotutela”¹⁴.

O instrumento processual serve justamente ao propósito de garantir efetividade ao direito material. Pertinente, nesse sentido, a afirmativa de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, quando evidencia que a “desejável efetividade do processo depende no essencial da dimensão dos poderes das partes etc. das partes e dos poderes/deveres do órgão judicial, da conformação e adequação do procedimento, de técnicas mais apropriadas, e das formas de tutela jurisdicional, na medida em que todos esses fatores é que se mostram realmente significativos para uma melhor realização dos valores fundamentais do processo.”¹⁵

Dessa forma, é possível extrair do já exposto que o direito material conforma o direito processual, influenciando não só o legislador a adequar o processo à proteção efetiva do direito material, mas também determinando ao juízo que adote as técnicas necessárias para que essa proteção se concretize no mundo dos fatos. A situação substancial, pois, interfere inegavelmente na adoção da tutela jurisdicional.

Abordar a temática das técnicas de efetivação, nessa linha de idéias, é analisar justamente os vários institutos e instrumentos previstos no ordenamento jurídico pátrio que viabilizam a tutela efetiva do direito material deduzido pela parte e reconhecido pelo juízo.

3. Breve análise de algumas técnicas empregadas no procedimento judicial

Como ilustração de algumas técnicas previstas no ordenamento jurídico para serem empregadas no procedimento judicial, poder-se-ia mencionar a técnica da sumarização, que encurta o procedimento judicial, a exemplo do que ocorre nos Juizados Especiais¹⁶, ou restringe a cognição do juiz ao exame de apenas determinadas matérias (como na impugnação à execução de título judicial) ou ao exame superficial do objeto posto à sua apreciação (a exemplo da análise dos requisitos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela ou da medida liminar em ação cautelar¹⁷).¹⁸ A sumarização enaltece o valor “celeridade”. Tal valor, apesar de ser um daqueles persegüíveis em toda atividade judiciária, faz-se mais premente em situações em que a singeleza do litígio dispensa longo trâmite, ou em que o provimento somente será efetivo se for rápido¹⁹.

Dignas de registro também as modificações legislativas que viabilizaram a antecipação de tutela em qualquer tipo de demanda e que romperam com o princípio da tipicidade das medidas executivas e as concentraram já no processo de conhecimento²⁰. Evidentemente, o propósito dessas reformas introduzidas no sistema processual brasileiro centrou-se na necessidade de se conferir maior poder ao juiz para a efetiva tutela dos direitos. Nessa linha de raciocínio, não se poderia deixar de mencionar a doutrina de Luiz Marinoni, segundo a qual “a obrigação de compreender as normas processuais a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional e, assim, considerando as várias necessidades de direito substancial, dá ao juiz o poder-dever de encontrar a técnica processual idônea à proteção (ou à tutela) do direito material”.²¹

Cumpre aduzir, nesse contexto, a previsão de que cabe ao magistrado, por expressa disposição legal, determinar de ofício ou a requerimento as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias²² e reprimindo a litigância de má-fé. Em se tratando de direitos indisponíveis, a busca por aquilo que se convencionou denominar de verdade real revela-se ainda mais acentuada. O juiz também se encontra autorizado a inverter o ônus da prova em matéria de consumo, possibilitando, com isso, um equilíbrio das forças postas em confronto²³.

Poder-se-ia acrescentar também a ação civil pública e as ações previstas para a defesa do consumidor, concebidas para a proteção de direitos coletivos lato sensu. Direitos esses que, por dizerem respeito, em regra, a uma coletividade de pessoas, exigem – para sua efetivação – um tratamento judicial distinto daquele ofertado a direitos individuais. Nesse sentido, instrumentos como os acima referidos, em que a legitimação, o objeto e o rito são diferenciados em relação aos previstos para os pleitos tradicionais, revelam-se de grande interesse para a proteção e implementação de direitos coletivos lato sensu.²⁴

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, ao abordar o tema das diversas conformações processuais decorrentes da aplicação da técnica, faz expressa alusão às técnicas (entre si estreitamente conexas) da oralidade, imediação e identidade física do juiz, além das técnicas da instrumentalidade das formas, da preclusão e do duplo grau de jurisdição, dentre outras.²⁵

Muito embora fosse possível ampliar o leque de técnicas processuais que, em última análise, redundam na efetivação do direito material deduzido pelo jurisdicionado, o que nos interessa nesse ensaio é focar a classificação das tutelas ou ações de direito material. A cada uma dessas tutelas ou ações corresponde uma espécie de pronunciamento judicial. Se, por exemplo, a parte propõe uma ação declaratória, é porque pretende a emissão de uma sentença declaratória que afaste qualquer incerteza sobre a existência ou não de uma dada relação jurídica. Veja-se, pois, que há uma imbricação entre a efetivação dos direitos de ordem material e a espécie de provimento jurisdicional emitida pelo juízo no bojo das mais diversas ações veiculadas justamente para assegurar as necessidades de direito material alegadas pela parte.

Vale lembrar ainda que, segundo a terminologia empregada por Luiz Marinoni, as próprias sentenças e meios executivos são também consideradas técnicas processuais.

2. Classificação das tutelas ou das ações:

Inicialmente, impõe-se o esclarecimento do emprego da preposição “ou” no título que comanda os próximos parágrafos.

O uso dessa preposição visa conferir igual tratamento jurídico às expressões “tutelas” e “ações”. A afirmativa de que a tutela pretendida é constitutiva, por exemplo, sinaliza que a necessidade de direito material postulada resume-se à criação, modificação ou extinção de uma dada relação jurídica. A ação, nesse caso, e a respectiva sentença, também serão de ordem constitutiva.

Se, ao invés, o que o jurisdicionado pretende é o recolhimento de mercadorias nocivas à saúde que foram distribuídas em uma dada localidade, o provimento jurisdicional deverá determinar o imediato recolhimento pelo requerido, pena de execução forçada. Nesse caso, para que se realize a pretensão deduzida pelo autor não será suficiente a prolatação de uma sentença condenatória que se limite a exortar o réu ao recolhimento dos bens. Será preciso um provimento judicial, exarado de preferência em caráter liminar – caso preenchidos os requisitos para sua concessão –, que determine que algum auxiliar judiciário pratique os atos executivos necessários para a remoção dos efeitos do ilícito – no caso, a busca e apreensão dos produtos nocivos²⁶ – independentemente de ulterior fase executiva. O magistrado, assim, mediante uma decisão executiva lato sensu, fará uso da técnica processual adequada para auferir proteção efetiva ao direito alegado pela parte e reconhecido pelo juízo. Veja-se, pois, que há uma correspondência entre a ação processual que veicula uma pretensão por determinada tutela de direito material, que será garantida, por sua vez, por meio de um provimento jurisdicional adequado e em sintonia com o postulado pela parte.

Nessa linha de raciocínio, mostra-se indiferente a classificação das ações, das tutelas ou das sentenças, “na medida em que ao conteúdo da demanda corresponderá, inevitavelmente, o da sentença de procedência, face ao princípio da congruência, ou da adstrição do juiz à ação da parte”.²⁷Dessa forma, a classificação adotada para as ações identificar-se-á também com a classificação seguida para as tutelas e sentenças judiciais.

2.1 O modelo trinário das ações

Dentre as classificações propostas no âmbito doutrinário, por ora nos interessam as classificações trinária e quinária das ações. A primeira delas, ainda embora ainda reencontre grande prestígio entre os juristas, perdeu parte de seu vigor a partir das reformas legislativas operadas no ordenamento jurídico pátrio a partir de 1994. Essa doutrina divide as ações em três categorias: declaratória, constitutiva e condenatória.

2.1.1. Ação ou tutela declarativa

A ação ou tutela declarativa visa declarar a existência ou não de uma determinada relação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de um determinado documento (art. 4º, I, do CPC)²⁸. Em geral, sustenta-se não ser possível pedido declaratório que recaia sobre fatos, uma vez que esses não estariam cobertos pelo teor do referido inc. I do art. 4º do diploma processual civil. Todavia, como bem assentado pelo Prof. Araken de Assis, há situações em que regras especiais acabam por determinar alcance diverso à força declaratória uma vez que a sentença recai também sobre a existência do fato.²⁹ É o que ocorre, por exemplo, com a hipótese do art. 935 do Código Civil, de que se extrai a impossibilidade de questionamento no âmbito cível sobre a existência do fato quando esta questão já se achar decidida no juízo criminal.

A tutela declaratória visa, em última análise, a extirpar a incerteza. Não pretende agir sobre o mundo externo, mas tão-somente revelar algo que sempre ou que nunca existiu. Não por acaso colocava-se em posição privilegiada na época do período liberal, em que o Estado preocupava-se em circunscrever os poderes do juiz ao simples pronunciamento da “boca da lei” e defender as liberdades formais dos cidadãos. Através de uma sentença declaratória, o “juiz apenas declarava a existência de uma relação jurídica já formada pela autonomia privada de vontade, sem interferir sobre uma situação jurídica ou condenar o réu”³⁰.

As sentenças declaratórias, como é fácil intuir, provocam efeitos ex tunc, retroagindo até a época do nascimento da relação controvertida. Araken de Assis fornece o exemplo da “declaração da prescrição aquisitiva [que] retroage à oportunidade em que se completaram os requisitos indispensáveis à aquisição do domínio pelo usucapiente. Excepcionalmente, o juiz declara relação futura, maneira elíptica de aludir ao ‘que é presente, tal como, no futuro, produzirá, inevitavelmente, a relação jurídica de que se trata’. É o caso da ação em que se busca declarar quem é o beneficiário do contrato de seguro antes de se verificar o risco coberto.”³¹

2.1.1. Ação ou tutela constitutiva

As tutelas constitutivas, por sua vez, criam, modificam ou extinguem relações jurídicas. Operam seus efeitos dentro do próprio processo de cognição, não havendo necessidade de ulterior execução do pronunciamento judicial. A simples prolação da sentença constitutiva já é suficiente para atender à pretensão da parte.

Quanto aos efeitos, a eficácia constitutiva projeta-se, em regra, ex nunc. Não obstante, em se tratando de sentença desconstitutiva – como, por exemplo, a que declara resolvida uma determinada relação contratual por inadimplemento de uma das partes – os efeitos retroagem à época da perfectibilização do negócio jurídico. Tal solução repõe as os participantes do negócio na situação em que se encontravam antes da realização do negócio, como se ele nunca houvesse sido assinado. É o que se costuma de denominar de retorno ao status quo ante.

2.1.3. Ação ou tutela condenatória

A ação condenatória, diferentemente das outras já mencionadas, não satisfaz por si só a pretensão de direito material postulada pelo requerente. Em caso de não-observância voluntária do comando sentencial pelo requerido, faz-se necessário o prosseguimento do processo de modo a dar início à fase do cumprimento da sentença (antigo processo de execução). Como se dessume do exposto, o pronunciamento judicial não é capaz de provocar alterações no mundo da vida.

Talvez seja essa incapacidade de a condenação satisfazer plenamente o autor na mesma relação processual que melhor identifique essa espécie de sentença. A resposta preconizada por Liebman, segundo a qual a eficácia condenatória serviria para declarar o direito e impor ao vencido a sanção estabelecida pelo texto legal para o ato ilícito³², pouco convence. Apesar disso, parece que foi a concepção que vingou com a reforma do Código de Processo Civil que previu o art. 475-N, I, segundo o qual constitui título executivo judicial a sentença que reconhece a existência de obrigação a cargo do réu.³³

A sentença condenatória retroage à data em que se deu a violação do direito. Os seus efeitos, a exemplo do que se dá no caso dos pronunciamentos declarativos ou desconstitutivos, também operam ex tunc. A sentença, por assim dizer, visa repor o patrimônio do autor no estado que se encontrava antes da ocorrência do ilícito. No entanto, como bem pondera o ilustre Professor Araken de Assis, “há regras que temperam a retroatividade máxima e o regime de contagem de juros fornece vários e heterogêneos exemplos. Os juros de mora das dívidas ilíquidas correm ‘desde a citação inicial’ (art. 1536 §2° do Cód. Civil/16), exceto nos casos de ilícito absoluto, em que fluem da data do evento, por incidência do art. 962 do Cód. Civil [art. 398 do CC/02] (Súmula 54 do STJ). Na ação de repetição do indébito, os juros se contam do trânsito em julgado da sentença, a teor do art. 167, parágrafo único, do Cód. Tributário Nacional (Súmula 188 do STJ)”.³⁴

Importa referir que essa espécie de sentença inicialmente foi concebida tanto para as obrigações de entrega de soma pecuniária, bem como para as obrigações de fazer, de não fazer e de entrega de coisa.

No caso das sentenças condenatórias relativas às obrigações de fazer, caso o réu não adimplisse voluntariamente o comando sentencial, não restava ao autor outra alternativa senão a propositura de ação de execução de obrigação de fazer. Caso o demandado continuasse negando-se à realização da prestação, um terceiro seria chamado a realizá-la, obrigando o lesado a pagar pela reparação, podendo após exercer o direito ao ressarcimento pelos valores desembolsados. A lógica subjacente a esse procedimento reside na concepção liberal de que ninguém pode ser obrigado a cumprir prestação de fazer contratada com outrem. Em caso de inadimplemento, a solução, em última análise, estaria na conversão em perdas e danos da obrigação assumida.

A tutela ressarcitória pelo equivalente em pecúnia tem íntima relação com o período do liberalismo clássico, em que se encontravam disseminados os valores da segurança jurídica e da liberdade formal, em detrimento do valor efetividade. Ao Estado não se outorgava o poder de impor coercitivamente ao réu a realização de uma determinada prestação. Se o requerido voluntariamente não cumprisse o pactuado, tinha contra si apenas a sanção do pagamento pelo equivalente ao valor do dano ou da obrigação, o que demandava ulterior processo de execução.

Hoje, todavia, a situação é substancialmente diversa, porquanto os arts. 461 e 461^A do CPC autorizam outras formas de tutela das obrigações de fazer, de não fazer e de entrega de coisa, relegando à sentença condenatória as hipóteses de tutela pelo equivalente e à tutela da obrigação de pagar pecúnia.³⁵

Outro ponto importante de ser ressaltado é que, ao contrário do que alguns têm preconizado, as sentenças condenatórias permanecem hígidas no sistema processual brasileiro mesmo após as recentes reformas legislativas editadas em 2005³⁶. A modificação advinda a partir da lei 11.232/05 apenas sinalizou a substituição do processo executivo autônomo de sentenças condenatórias para uma fase executiva que dá seguimento ao próprio processo de cognição. Veja-se, ainda, que a tutela pelo equivalente e a tutela da obrigação de pagar soma em dinheiro são veiculadas por uma sentença que se liga a meios de execução tipificados no diploma processual (art. 475-J e ss), diferentemente das tutelas que impõe obrigação de fazer e de não fazer³⁷. Nesses casos, apesar da tipicidade e necessária predisposição dos meios executivos, o parágrafo 5º do art. 461 do CPC admite a variabilidade no emprego desses meios com vistas à efetivação da tutela específica ou à obtenção do resultado prático equivalente.³⁸

2.2 Crítica à teoria trinária: introdução à teoria quinária

A teoria trinária entende ser possível abarcar todas as eficácias da sentença dentro do quadro acima delineado. Mesmo os casos em que, por exemplo, o juízo retira determinado valor patrimonial do réu, sem a necessidade de recurso à fase executiva propriamente dita, são concebidos como situações possíveis dentro de uma ação condenatória. Segundo Humberto Theodoro Junior, adepto dessa doutrina, “tanto as [sentenças] que se dizem executivas como as mandamentais realizam a essência das condenatórias, isto é, declaram a situação jurídica dos litigantes e ordenam uma prestação de uma parte em favor da outra. A forma de realizar processualmente essa prestação, isto é, de executá-la, é que diverge. A diferença reside, pois, na execução e respectivo procedimento. Sendo assim, não há razão para atribuir uma natureza diferente a tais sentenças. O procedimento em que a sentença se profere é que foge dos padrões comuns. Esse, sim, deve ser arrolado entre os especiais, pelo fato de permitir que numa só relação processual se reúnam os atos do processo de conhecimento e os do processo de execução. O procedimento é que merece a classificação de executivo lato sensu ou mandamental”³⁹.

Importa referir que a doutrina trinária, de matriz libdiana, foi incorporada ao Código de Processo Civil brasileiro de 1973. Todavia, a tripartição mostra-se insuficiente para esgotar todas as eficácias sentenciais. Algumas ilustrações, extraídas do próprio diploma processual, evidenciam essa limitação. É o caso do art. 466-A – incluído pela lei 11.232/05 – segundo o qual, “condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. O art. 466-B, por sua vez, repetindo a redação do antigo art. 639, determina que, “se aquele que se comprometeu a concluir um contrato não cumprir a obrigação, a outra parte, sendo isso possível e não excluído pelo título, poderá obter uma sentença que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado”.

A sentença, nesse caso, possuiu força executiva, operando imediatamente a sub-rogação ao fornecer ao autor um título que substituiu a declaração de vontade não prestada pelo requerente. Não haverá necessidade de uma ulterior fase executiva, pois a sentença já garante ao requerente o exercício pleno do seu direito.

Essa ilustração coloca em evidência a inadequação da teoria trinária quando se está diante de um provimento judicial cuja eficácia não se resume à mera condenação de cumprimento de determinada prestação. As dificuldades de se operar com essa doutrina revelam-se ainda mais contundente a partir da reforma introduzida pela lei 8.952/94, que modificou a redação do art. 461 do CPC. Extraindo sua inspiração da lei de ação civil pública e do Código de Defesa do Consumidor, o legislador reformista revolucionou o sistema processual, introduzindo importantes alterações no tocante às obrigações de fazer e de não fazer. Nesse sentido, vale mencionar a viabilização da adoção de medidas coercitivas diretas ou indiretas, a relativização do princípio da congruência, a possibilidade da concessão da tutela antecipada específica e, por fim, a incorporação do sistema quinário de eficácia das ações. A lei 10.444/02, por sua vez, ampliou a adoção dessa sistemática também às ações de entrega de coisa certa ou incerta.

Segundo Ovídio Baptista, inegável que as disposições constantes do art. 461 ampliam o rol de eficácias das ações de direito material.⁴⁰ O fato do texto legal empregar o verbo determinar na locução “se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento” impõe a conclusão de que não há uma mera exortação para que o demandado cumpra o preceito judicial, como ocorre nas sentenças condenatórias. Há, por outro lado, uma verdadeira ordem de cumprimento da determinação judicial, imposta na sentença ou mesmo através de medida antecipatória. Aliás, esse é um outro indício de que o art. 461 viabiliza pronunciamentos não apenas de natureza condenatória. Afinal, a concessão liminar dos efeitos da tutela revela-se incompatível com o provimento condenatório, que depende de ulterior fase executiva para que seu conteúdo seja efetivado.

Ovídio Baptista da Silva, ao tratar das novas exigências impostas pela reforma no que diz respeito à tutela satisfativa de urgência dos arts. 273 e 461 do CPC, assinalou o nítido propósito do legislador reformista em propiciar maior efetividade à tutela processual. Nesse mesmo ensaio, destacou também outras mudanças, tais como a concessão de uma dose significativa de discricionariedade ao magistrado e a ampliação do acesso ao processo executivo e a supressão, em determinadas hipóteses, da separação entre cognição e execução. A reforma, dessa maneira, acabou por estender “o campo reservado à tutela executiva não-obrigacional e à tutela mandamental, com a correspondente redução da área antes atribuída à tutela condenatória.”⁴¹

A introdução explícita no bojo do ordenamento processual civil brasileiro dos provimentos mandamentais e executivos lato sensu revela, apesar de posições em sentido contrário, a adoção do modelo quinário de classificação das ações.

Pontes de Miranda, um dos principais idealizadores da teoria moderna da ação de direito material, já classificava as ações em cinco e advogava que “a ação declarativa é ação a respeito de ser ou não-ser a relação jurídica; de regra, a ação constitutiva prende-se à pretensão constitutiva, res deducta, quando se exerce a pretensão à tutela jurídica. Quando a ação constitutiva é ligada ao direito, imediatamente, não há, no plano da res in iudicium deducta, pretensão constitutiva (há-a, no plano do direito subjetivo à tutela jurídica, que é a especialização, pelo exercício da pretensão à tutela jurídica em pretensão constitutiva); a ação de condenação supõe que aquele ou aqueles, a quem ela se dirige, tenham obrado contra o direito, que tenham causado dano e mereçam, por isso, ser condenados (com-damnare); a ação mandamental prende-se a atos que o juiz ou outra autoridade deve mandar que se pratique. O juiz expede o mandado, porque o autor tem pretensão ao mandamento e, exercendo a pretensão à tutela jurídica, propôs ação mandamental; a ação executiva é aquela pela qual se passa para a esfera jurídica de alguém o que nela devia estar, e não está”⁴².

Considerando a síntese operada por Pontes de Miranda a respeito da classificação das ações, extrai-se que o método quinário agrega ao anterior as sentenças mandamentais e as executivas lato sensu, permitindo uma compreensão mais ajustada das eficácias dos provimentos judiciais. Adotada hoje por vários juristas, a classificação quinária realça o poder das ações executivas e mandamentais, que lograram alcançar sólido reconhecimento de sua autonomia, principalmente a partir das inovações legislativas já mencionadas. É sobre elas que se deterá nas próximas páginas.

2.2.1. Ação ou tutela executiva

As ações executivas lato sensu já nascem com força executiva (eficácia imediata), sendo que o ato de descumprimento recairá sobre o bem que integra o patrimônio do vencedor. Nas ações condenatórias, por outro lado, considerando que são dotadas apenas de efeito executivo (eficácia mediata ou diferida), o ato executivo recairá sobre bem integrante do patrimônio do vencido.⁴³

A força executiva, nesse sentido, encarrega-se de retirar o valor que está no patrimônio do requerido e recoloca-o no patrimônio do demandante. Conforme o ensinamento de Araken de Assis, “a penetração na esfera jurídica do réu visa a bem individualizado, que lá se encontra de maneira já reconhecida como ilegítima, e, conseguintemente, a tarefa do meio executório se reduz a procurar, encontrar, tomar e entregá-lo ao autor. Nos direitos de crédito, diferentemente, a incursão do meio executório incide no patrimônio legítimo do devedor, exigindo rigoroso controle de sua atuação – e, por tal motivo, a constrição recairá sobre ‘tantos bens quantos bastem para o pagamento’(art. 659, caput)”⁴⁴.

Ademais, enquanto a força executiva decorre da possibilidade da emissão de atos executivos praticados na mesma relação processual em que a sentença ou o provimento liminar foi exarado, o efeito executivo é próprio das sentenças condenatórias, que exigem, em caso de não obediência voluntária de seu teor, uma ulterior fase de cumprimento.

Segundo Ovídio Baptista, orientado pela doutrina de Pontes de Miranda, a sentença executiva caracteriza-se pelos seguintes elementos: i) corresponde a um ato material, diferentemente do que ocorre com as sentenças declaratórias, constitutivas e condenatórias; ii) esse ato material implica sempre uma transferência de valor do patrimônio do demandado para o patrimônio do autor; iii) o juízo não se limita a ordenar que o requerido cumpra o pronunciamento exarado, mas providencia que o ato seja realizado diretamente através de agentes do próprio Poder Judiciário; iiii) o ato executivo originariamente deveria ter sido realizado pela própria parte, que voluntariamente poderia ter desocupado o imóvel locado – no caso de ação de despejo – ou permitido a reintegração de terceiro na posse esbulhada – no caso de ação possessória. ⁴⁵ O ato de imissão na posse, como bem enfatiza Ovídio Baptista, “é um ato substancialmente privado, no sentido de poder conceber-se sem a intermediação do Estado, através do juiz, coisa inteiramente estranha às sentenças mandamentais.” ⁴⁶

Exemplo de eficácia executiva, como já acenado, é a que decorre da ação de despejo, em que o demandante não se limita a postular ao juízo que declare rescindido o contrato de locação e lhe reconheça o direito a recobrar a posse da coisa julgada. O que o autor pretende é a expedição de mandado de evacuando caso o réu não desocupe o imóvel no prazo legal. Desnecessária, dentro desse contexto, o prosseguimento da ação para o cumprimento da sentença (antiga ação de execução), pois a efetivação do direito do requerente acontece no bojo da própria ação de conhecimento. A tal eficácia “chama-se efeito executivo da demanda e, pois, respectiva sentença que a acolhe"⁴⁷.

Vale referir ainda que as ações executivas podem ser tanto pessoais quanto reais. Mostra-se equivocada a doutrina que entende serem somente as ações fundadas em direito real aquelas dotadas de eficácia executiva. A própria ação de despejo, que inegavelmente classifica-se dentro dessa categoria, é exemplo desse equívoco. O direito à retomada da coisa locada, nesse sentido, funda-se em contrato de locação, que garante às partes contratantes direito pessoal ao adimplemento do pactuado.

Outras ilustrações de tutelas executivas são as decorrentes de ação de depósito, ação reivindicatória, ações possessórias, a ação de imissão na posse (não prevista expressamente no CPC), a ação de petição de herança, a de nunciação de obra nova, além de outras, sobretudo, mas não necessariamente, aquelas cujo objeto material revela-se real.⁴⁸

2.2.2 Ação ou tutela mandamental

Segundo Ovídio Baptista, a sentença mandamental conceitua-se da seguinte maneira: i) postula-se uma ordem do juízo; ii) o ato material de cumprimento do preceito judicial deverá ser realizado pelo próprio requerido, pena de sanção criminal em caso de desobediência; iii) não ocorre a subtitutividade própria do ato executivo. ⁴⁹

Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, por sua vez, expõe que “a tutela mandamental é adequada para os deveres de abstenção decorrentes dos direitos de personalidade e para as obrigações de fazer e não fazer, quando se atua sobre a vontade e não sobre o patrimônio do demandado. Em princípio, tal espécie de tutela é a mais apta para o exercício das tutelas de caráter preventivo, com vistas a impedir o ilícito, a lesão ou o agravamento da lesão”.⁵⁰.

Os provimentos mandamentais, como bem lembra Araken de Assis⁵¹, adquiriram singular relevo a partir do art. 14, V, e parágrafo único, do CPC, e dos artigos 16 e 17 da Lei 10.259/01. De acordo com o primeiro dispositivo invocado, todo aquele que de qualquer forma participar do processo e deixar de cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e /ou criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, incorrerá em ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar multa ao responsável, que será destinada aos cofres públicos. No caso dos dispositivos da Lei dos Juizados Especiais Federais (l. 10.259/01), a atividade executiva operada nos Juizados, qualquer que seja a natureza da prestação (pecuniária, de fazer ou entrega de coisa), resumir-se-á à emissão de ordem por meio de ofício. Assim, em vez da utilização dos métodos tradicionais de sub-rogação, “doravante, ao menos no prisma estrutural, tudo se passará no âmbito da relação processual originária, reprimindo a desobediência através da multa”⁵²

Importante referir ainda que as sentenças mandamentais têm como destinatários não só as autoridades, mas também os particulares e a própria parte contra quem é expedida a ordem. Quanto aos efeitos, tanto as eficácias executivas como as mandamentais operam efeitos ex nunc, pois é de sua natureza se efetivarem com o cumprimento, e não de maneira prévia.⁵³

Sérgio Gilberto Porto, ao diferenciar a tutela mandamental da executiva lato sensu, esclarece que “na sentença executiva em sentido lato também o juízo expede uma ordem, a exemplo da mandamental. Todavia, tais ordens não se confundem, porquanto se distingue, na conseqüência jurídica. Com efeito, enquanto na mandamental o não-cumprimento da ordem importa – em tese – na responsabilidade criminal pela prática do delito de desobediência (art. 330 do CP), já na executiva o não-atendimento da ordem emanada importa em execução forçada e não em responsabilidade penal.”⁵⁴

Conforme preleciona José Maria Rosa Tesheiner, há cumprimento de mandado, e não execução, nos seguintes casos, entre outros: i) pelo oficial do Registro de Imóveis, ao atender a ordem de retificação de registro; ii) pelo oficial de justiça, ao tirar uma criança da mãe, para entregá-la ao pai; iii) pelo oficial de justiça, ao cumprir mandado de arresto ou seqüestro; iiii) pela autoridade administrativa, embora sendo parte, ao atender à ordem de reintegração de funcionário.⁵⁵

Outros exemplos de ações com carga mandamental que merecem alusão são: o mandado de segurança, os embargos de terceiro, ação ordinária em que se pleiteia mandado de desconto em folha de pagamento etc. Há também eficácia mandamental quando o oficial do registro civil recebe ordem de alterar o registro de nascimento do autor ou quando a autoridade administrativa é incumbida pelo juízo de lacrar o estabelecimento comercial porque se encontrava emitindo agentes poluentes em recursos hídricos.

Em caso de descumprimento de ordem mandamental, consoante já antecipado nos parágrafos acima, o ré poderá responder a crime de desobediência ou sofrer imposição de astreintes. Há divergência, todavia, ao menos no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul⁵⁶, quanto à possibilidade de aplicação de multa por descumprimento de obrigação de fazer ou não fazer em face da Fazenda Pública, consoante se lê das seguintes ementas:

ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICA MENTOS. sanção pecuniária e seqÜestro de quantias contra a fazenda pública. INADMISSIBI LIDADE.

1. É inadmissível, ante a impossibilidade de imediato fornecimento dos medicamentos, o seqüestro de quantias, bem como a imposição de multa, sob pena de comprometer dotações orçamentárias previamente estabelecidas.

2. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO (Agravo Interno n. 70018349571, 4ª Câmara Cível. Rel. Des. Araken de Assis, j. 21.02.07)

EMENTA:  AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PÚBLICO NÃO-ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. FIXAÇÃO DE MULTA DIÁRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ADEQUAÇÃO. REDUÇÃO DO VALOR. Possível a cominação de astreintes em face da Fazenda Pública. Precedentes do STJ. No mais, restando demonstrada, pela observação das regras da experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (CPC, art. 335), a recalcitrância do Estado do valor da multa diária em razão de sua desproporção com o valor da obrigação. DERAM PROVIMENTO EM PARTE AO AGRAVO. (Agravo de Instrumento Nº 70018456079, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 28/03/2007)

2.3 Breves comentários acerca da importância do estudo das eficácias das ações

Primeiramente, poder-se-ia mencionar que o estudo das eficácias das ações de direito material revela sua utilidade quando se perquire acerca dos limites da antecipação de tutela prevista no art. 273 do diploma processual civil. Seria viável, dentro desse contexto, antecipar todos os efeitos? Araken de Assis, ao responder à indagação proposta, rejeita qualquer antecipação dos efeitos da sentença declarativa. Admite, por outro lado, em linha de princípio, “a antecipação do efeito constitutivo (o estado de divorciado), da condenação (o título executivo), da execução (o intercâmbio patrimonial forçado) e do mandamento (a ordem)”.⁵⁷ Nelson Nery Junior, a seu turno, entende que certos efeitos da declaração comportam execução⁵⁸.

Ovídio Baptista da Silva, quanto a esse tópico, advoga que somente as medidas executivas e mandamentais permitem a antecipação de seus efeitos, com fundamento nos arts. 273 e 461 e 461A do CPC, não sendo possível a antecipação em relação aos provimentos condenatórios⁵⁹.

Luiz Guilherme Marinoni, por outro lado, apoiando-se no argumento de que a técnica processual a ser adotada depende da individualização das necessidades concretas do caso em apreço, entende ser possível a antecipação mesmo de soma em dinheiro. Nessa esteira, advoga ser a multa “meio imprescindível para a execução da tutela antecipatória de soma e para permitir que o juiz responda ao direito fundamental à tutela jurisdicional”⁶⁰.

Já Teori Zavascki sublinha a possibilidade de antecipação da execução específica por meio de sub-rogação, em que terceiro realizará o fato, às custas do devedor⁶¹. Entende ser possível também a antecipação da tutela condenatória para evitar dano eminente, como é o caso da concessão liminar do benefício previdenciário de auxílio-doença de que necessita o empregado enfermo para manter-se e à sua família⁶². O mesmo ocorre na antecipação do pagamento do seguro-sáude para prevenir dano irreparável à saúde do segurado, ou do pagamento da pensão com caráter alimentar, em razão da morte do vitimado em acidente de trânsito, conforme exemplifica Carlos Alberto Alvaro de Oliveira⁶³.

Para Luiz Marinoni, apoiando-se no argumento de que a técnica processual a ser adotada depende da individualização das necessidades concretas do caso em apreço, entende ser possível a antecipação mesmo de soma em dinheiro. Nessa esteira, advoga ser a multa “meio imprescindível para a execução da tutela antecipatória de soma e para permitir que o juiz responda ao direito fundamental à tutela jurisdicional”⁶⁴.

Em segundo lugar, a classificação das eficácias da sentença revela importância também quando se aborda o tema da coisa julgada. Diversamente da tese defendida por Liebman, segundo a qual a coisa julgada torna imutável o ato em sua existência formal, mas também os efeitos originados pelo próprio ato, a tese que hoje se comprova correta é a que considera que a coisa julgada torna imutável apenas o efeito declaratório da sentença transitada em julgado.⁶⁵

3. Eficácia preponderante e eficácias secundárias

Pontes de Miranda, mais claramente do que qualquer outro processualista, viu e proclamou que não há sentenças puras: "não há nenhuma ação, nenhuma sentença, que seja pura. Nenhuma é somente declarativa. Nenhuma é somente constitutiva. Nenhuma é somente mandamental. Nenhuma é somente executiva”⁶⁶. Assim, por exemplo, a sentença condenatória também declara que o réu deve determinada prestação, além de criar o estado de sujeição do devedor ao poder de executar do credor e determinar ao órgão de execução que cumpra o que ela contém.

A sentença de despejo, por exemplo, comanda, “preponderantemente, a restituição do bem locado (eficácia principal: executiva); desfaz o contrato (eficácia mediata: desconstitutiva); declara o direito do autor à recuperação da coisa (eficácia mediata: declarativa); e, estando a locação averbada no cartapácio real, manda cancelar o registro (eficácia mandamental). Mais difícil se revela em todos os casos localizar as cinco eficácias. O óbice não invalida, porém, a tese central: dentro do mesmo provimento convivem mais de uma eficácia”.⁶⁷

Consoante enfatiza Ovídio Baptista, por vezes abre-se diante do operador jurídico uma zona de incerteza, caracterizada pela dificuldade em se avaliar qual a carga prevalecente em uma dada situação. Para Pontes de Miranda, por exemplo, a sentença que decreta o arresto seria indiscutivelmente mandamental, pois ela nada declara, constitui, executa ou condena. Todavia, segundo Ovídio, o provimento judicial exarado nessa espécie de demanda resume-se a uma ordem dirigida aos próprios serviços auxiliares do juízo, independentemente de qualquer conduta voluntária do demandado, o que dá a entende que se trata de provimento de natureza executiva.⁶⁸

Outras situações também podem provocar dúvidas quanto à classificação. Caso, por exemplo, o juízo determine o desfazimento de obras, com fundamento no art. 461 do CPC, estar-se-ia diante de uma sentença executiva ou mandamental?⁶⁹. Segundo o ilustre jurista, Pontes de Miranda consideraria executiva a eficácia preponderante; todavia, no caso de ordem somente para parar ou não iniciar a obra, a eficácia mandamental preponderaria.⁷⁰

Embora a discussão travada seja relevante pelas implicações de ordem teórica que dela derivam, o próprio autor aponta que há objeções ao tratamento da matéria – conceituação da atividade jurisdicional em executiva ou mandamental – considerando a ausência de interesse prático.

De qualquer forma, retomando a análise da eficácia predominante e das eficácias secundárias da sentença, importa referir que a coexistência de eficácias derivadas dentro de um mesmo provimento e da preponderância de alguma delas justifica a correção da doutrina quinária das ações. Dentro dessa perspectiva, não há motivos para classificar como condenatória uma sentença cuja carga principal é mandamental ou executiva. Embora se possa afirmar que as eficácias mandamentais e executivas lato sensu também contenham um dado condenatório, não é esse que prevalece.

Compreensível, portanto, que um dos principais idealizadores⁷¹ da teoria moderna da ação de direito material e classificador das ações em cinco modalidades foi também quem preconizou a inexistência de sentenças puras.

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¹ MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo, v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 234.

² MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo, v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 234.

³ OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In: Revista da Ajuris, ano XXXIII, n. 101, mar.06, p. 74.

⁴ OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 125.

⁵ OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 125.

⁶ DINAMARCO, Cândido R. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 317.

⁷ DINAMARCO, Cândido R. A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 317.

⁸ WATANABE, Kazuo. Da cognição no processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 14 em nota de roda-pé.

⁹ O direito constitucional de ação encontra-se previsto no art. 5º, inc. XXXV, da Constituição Federal, que prescreve ser vedado à lei excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Esse compromisso de apreciar lesões ou ameaças constitui dever do Estado. A atividade de prestar a tutela jurisdicional, promovendo a “justa composição da lide”, como diria Carnelutti (Instituciones del proceso civil, tradução de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-America, v. I, p. 43), é também um poder do Estado, que submete a vontade de todos às suas decisões.

¹⁰ Segundo Nelson Nery Junior (Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 99), o direito de ação, que se contrapõe à autotutela, “é um direito cívico e abstrato, vale dizer, é um direito subjetivo à sentença tout court, seja essa de acolhimento ou de rejeição da demanda, desde quer preenchidas as condições da ação. A realização de um direito subjetivo é alcançada quando se consegue o objeto desse mesmo direito. Como o objeto do direito subjetivo de ação é a obtenção da tutela jurisdicional do Estado, deve entender-se por realizado o direito subjetivo de ação assim que pronunciada a sentença, favorável ou não ao autor”. Veja-se que o autor não tem direito a uma sentença de procedência. Haverá casos em que o material probatório colhido durante o trâmite processual, realizado sob os auspícios do devido processo legal, revelará a inexistência do direito material lesado ou ameaçado de lesão alegado pela parte.

¹¹ MARINONI, L., Teoria geral do processo, op. cit., p. 265.

¹² MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria Geral do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 112.

¹³ O processo, segundo Oskar Von Büllow, “es uma relación de derechos y obligaciones recíprocos, es decir, uma relación jurídica (...) La relación jurídica procesal se distingue de las demás relaciones de derecho por outra singular característica, que puede haver contribuído, em gran parte, a desconocer su naturaleza de relación jurídica continua. El proceso es uma relación jurídica que avanza gradualmente y que se desarrola paso a paso”(Excepciones procesales y presupuestos procesales. Trad, Miguel Angel Rosas Lichtschein. Buenos Aires: EJEA, 1964, p. 1-2.)

¹⁴ OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In: Revista da Ajuris, ano XXXIII, n. 101, mar./06, p. 67.

¹⁵ OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Direito material, processo e tutela jurisdicional. In: Revista da Ajuris, ano XXXIII, n. 101, mar./06, p. 50.

¹⁶ Embora o rito seja notavelmente encurtado no plano processual, com vistas à rápida solução do litígio, preserva-se a amplitude da cognição do juízo. Consultar, a propósito, Araken de Assis, Cumulação de ações, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 218.

¹⁷ A respeito da ação cautelar, vale referir que a classificação tradicional da tutela jurisdicional em cognição, execução e cautela vem sendo criticada por muitos doutrinadores já há algum tempo. Segundo Calamandrei, que se opõe ao entendimento de que a atividade cautelar seria um tertium genus, sustenta que a classificação tripartite das providências jurisdicionais é classificação tão ilusória quanto a que indica, por exemplo, “que os seres humanos se dividem em homens, mulheres e europeus”(Introduccíon al estúdio sistemático de las providencias cautelares. Tradução de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, apêndice II, p. 191).

¹⁸ Segundo Araken de Assis, “de duas maneiras se impõem lindes à cognição judicial: ou a lei coloca foram do processo várias questões, encurtando-o em extensão e, portanto, tornando-o parcial; ou limita-o à superficialidade de uma ou mais questões, diminuindo-o, conseguintemente, na profundidade”(Cumulação de ações, 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 218.). Consoante os estudos de Giuseppe Tarzia (Considerazioni comparative sulle misure provisorie nel Processo Civile. In: Rivista di Diritto Processuale, 1985, p. 243), a tutela provisória decorrente da cognição sumária (quanto à profundidade da cognição) assumiu um espaço tão grande hoje o qual, às vezes, é até maior do que a própria tutela definitiva. Importante referir ainda que, à cognição sumária (horizontal ou verticalmente), opõe-se a cognição plena e exauriente, própria do procedimento comum ordinário que, segundo Elio Fazzalari, é o “arquétipo dos processos jurisdicionais civis” (Instituzioni di diritto processuale. 5. ed. Padova: Cedam, 1989, p. 114). Sobre a temática da cognição sumária, consultar Kazuo Watanabe, Da cognição no processo civil, op. cit., p. 83-110 e Fairen Guillén, Juicio ordinário, plenários, rápidos, sumário, sumaríssimo. In: Temas del Ordenamento Procesal,t. II, Madri, 1969.

¹⁹ FURTADO FABRÍCIO, Adroaldo. Breves Notas sobre Provimentos antecipatórios, cautelares e liminares. In: Revista da Ajuris, v. 23, n. 66, mar./06, p. 19.

²⁰ A exemplo da lei 8.952/94 que deu nova redação ao art. 273 e ao art. 461, acrescentando ou alterando o teor dos parágrafos desses dispositivos e da lei 10.444/02 que acrescentou o art. 461-A. Vale referir ainda as recentes reformas operadas no diploma processual brasileiro, voltadas sobretudo a conferir celeridade e eficiência à tramitação dos feitos (lei 11.187/05, lei 11.232/05, lei 11.276/06, lei 11.277/06, lei 11.280/06).

²¹ Marinoni, Luiz Guilherme. A legitimidade da atuação do juiz a partir do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. In: Revista da Escola Nacional da Magistratura. Brasília, ano I, n. 01, 2006. Consultar também, do mesmo autor, dentre outras, a obra Técnica Processual e tutela dos direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

²² Art. 130 do Código de Processo Civil. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira enfatiza que o ativismo judicial encontra-se atrelado também à concepção contemporânea de que o instrumento processual não serve apenas para satisfação de interesses de ordem exclusivamente privada, porquanto hoje se lhe reconhece uma importante função de caráter público, consubstanciada, por exemplo, na realização da justiça, na segurança jurídica e na pacificação social.(Do formalismo no processo civil, op. cit., p. 67, 75 e 135.). O atingimento desses valores como um dos escopos da jurisdição também é apontado por Cândido Dinamarco (A instrumentalidade do processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 206-309). Ainda no que tange à defesa de uma postura mais ativa do magistrado na direção processual, vale reportar as palavras de Carlos Alberto no sentido de que tudo “recomenda a quebra do monopólio das partes na instrução da causa, mesmo em se tratando de interesses puramente privados (...) Insustentável continuar-se tolerando o juiz inerte, de braços cruzados, e que encarava o processo como coisa exclusiva das partes”(op. cit., p. 151).

²³ Existem também outras técnicas que procuram garantir um equilíbrio entre as partes no jogo processual em que se encontram envolvidas, redistribuindo, por exemplo, o ônus probatório. É o caso da teoria da carga dinâmica da prova, preocupada em “distribuir o encargo de provar àquele que se encontra em condições mais favoráveis em subministrar o material probatório”(DALL’AGNOL JUNIOR, Antonio. Distribuição dinâmica dos ônus probatórios. In: Revista Jurídica. Porto Alegre: Notadez, ano 48, fev./01, n. 280, p. 16.). Tal teoria permite um abrandamento da visão estática da repartição do encargo probatório, além de viabilizar a aplicação do princípio da boa-fé na relação processual.

²⁴ Os direitos coletivos lato sensu incluem os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, que constituem o objeto da ação civil pública, conforme art. 21 da lei n. 7.347/85.

²⁵ OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil, op. cit., o, 127/131.

²⁶ É o exemplo dado por Marinoni, Teoria geral do processo, op. cit., p. 231.

²⁷ ASSIS, Araken de. Cumulação de ações, op. cit., p. 86.

²⁸ Importante referir que, conforme a natureza do pedido, “a ação declaratória pode assumir o caráter de uma ação declaratória positiva ou negativa, segundo se peça a declaração da existência ou da inexistência da relação jurídica” (BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de Processo Civil., v. 1. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1987, p. 121-122.)

²⁹ ASSIS, Araken de. Cumulação de ações.4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 94.

³⁰ MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. V. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 237.

³¹ ASSIS, Araken. Extinção do processo por superveniência do dano irreparável. In: Revista Jurídica. Porto Alegre: Notadez, v. 48, n. 277, nov./00, p. 13.

³² LIEBMAN, Enrico. Manuale di diritto processuale civile, v..3, 3.ed. Milão: Giuffrè, 1973, p. 185.

³³ ASSIS, Araken de. Manual de Execução.10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 79.

³⁴ ASSIS, Araken de. Extinção do processo por superveniência de dano irreparável. In: Revista Jurídica. Porto Alegre: Notadez, v. 48, n. 277, p. 14.

³⁵ MARINONI, L.G. Teoria geral do processo, op. cit., p. 270. Para Ada Pelegrini Grivonover, a nova estrutura da ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, delineada pelo art. 461 do diploma processual civil, “representa inegavelmente uma das maiores conquistas do novo processo civil brasileiro”(Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer e não fazer. In: Revista de Processo, v. 20, n. 79, 1995, p. 76).

³⁶ José Carlos Barbosa Moreira, sobre esse tema, enuncia o seguinte pensamento, com o qual estamos de acordo: “cumpre sublinhar que essa mudança [provocada pela lei 11.232/05] em nada influi na distinção ontológica entre as duas atividades. Cognição e execução constituem segmentos diferentes da função jurisdicional. A lei pode combiná-los de maneira variável, traçar ou não uma fronteira mais ou menos nítida entre os respectivos âmbitos, inserir no bojo de qualquer deles atos típicos do outro, dar precedência a este sobre aquele, juntá-los, separá-los ou entremeá-los, onforme lhe pareça mais conveniente do ponto de vista prático. O que a lei não pode fazer, porque contrário à natureza das coisas, é torná-los iguais (A nova definição da sentença. In: Revista de Processo, n. 136, ano 31, jun./06, p. 269). Araken de Assis, nesse mesmo sentido, explicita que, caso não baste a sentença, será necessária a execução, sem que a essência do fenômeno se altere somente em razão do emprego de outro nomen iuris (cumprimento de sentença)(Cumprimento de sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 4.)

³⁷É o que defende MARINONI, L.G. Teoria geral do processo, op. cit., p. 271.

³⁸ É a posição de Araken de Assis.

³⁹ THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civi, v. l,.41.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 476.

⁴⁰ SILVA, Ovídio Baptista da. O processo civil e sua recente reforma: os princípios do direito processual civil e as novas exigências, impostas pela reforma, no que diz respeito à tutela satisfativa de urgência dos arts. 273 e 561. In: Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. Teresa Arruda Alvim Wambier (org.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 424.

^ SILVA, Ovídio. O processo civil e sua recente reforma, op. cit., p. 415.

⁴¹ PONTES DE MIRANDA, F.C. Tratado das ações, t. I. São Paulo: RT, 1970, p. 32

⁴² ASSIS, Araken de. Manual de execução, op. cit., p. 85.

⁴³ ASSIS, Araken de. Manual de execução, op. cit., p. 114.

⁴⁴ BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. O processo civil e sua recente reforma, op. cit., p. 421.

⁴⁵ BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. O processo civil e sua recente reforma, op. cit., p. 421.

⁴⁶ BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Sentença e coisa julgada, 2.ed., Porto Alegre, Sérgio A. Fabris Editor, 1988, p. 101.

⁴⁷ ASSIS, Araken de. Manual de execução, op. cit., p. 85.

⁴⁸ BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. O processo civil e sua recente reforma, op. cit., p. 421.

⁴⁹ OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. Direito material, processo e tutela jurisdicional, op. cit., p. 70.

⁵⁰ ASSIS, Araken de. Manual de execução, p. 84.

⁵¹ ASSIS, Araken de. Manual de execução, op. cit., p. 84

⁵² ASSIS, Araken. Extinção do processo por superveniência do dano irreparável, op. cit., p. 15.

⁵³ PORTO, Sérgio Gilberto. Sobre a classificação de ações, sentenças e coisa julgada. In: Revista da AJURIS, ano XXI, n. 61, jul.1994, p. 55.

⁵⁴ TESHEINER, José Maria. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1983.

⁵⁵ Na doutrina, também há divergência nessa matéria. Entendendo pela não aplicação da multa em face da Fazenda Pública, encontram-se, por exemplo, Araken de Assis (Manual de execução, op.cit.) e Marcelo José Magalhães Bonício (A responsabilidade do agente público e o cumprimento das decisões contrárias à Fazenda Pública. In: Revista de Processo, v. 136, ano 31, jun./06, p. 282), segundo os quais as astreintes, nesse caso, não desempenham sua influência psicológica e tampouco se revelam úteis e eficazes.

⁵⁶ ASSIS, Araken. Antecipação de tutela, op. cit., p. 22.

⁵⁷ NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 55/56.

⁵⁸ BAPTISTA DA SILVA, Ovídio, op. cit., p. 417. Quanto à indagação sobre a possibilidade de antecipação de todos os efeitos das sentenças, Araken de Assis,rejeita qualquer antecipação dos efeitos da sentença declarativa. Admite, por outro lado, em linha de princípio, “a antecipação do efeito constitutivo (o estado de divorciado), da condenação (o título executivo), da execução (o intercâmbio patrimonial forçado) e do mandamento (a ordem)” (Antecipação de tutela, p. 22).

⁵⁹ MARINONI, L. G. Teoria geral do processo, v. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 120/121.

⁶⁰ ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 153. É possível imaginar o exemplo de alguém que necessite urgentemente de cirurgia para reparar ato cirúrgico praticado de maneira negligente pelo demandado. Evidentemente, em razão da conduta culposa anterior, o paciente deixou de depositar confiança na qualidade dos serviços prestados do médico-requerido. Pretenderá, pois, que o novo ato cirúrgico seja praticado por terceiro, mas às custas do réu, o que, dadas as circunstâncias, poderá ser determinado mesmo de maneira liminar.

⁶¹ ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação de tutela. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 94.

⁶² OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. Alcance e natureza da tutela antecipatória. In: Revista da Ajuris, v. 23, n. 66, mar./96, p. 204 e 206.

⁶³ MARINONI, L. G. Teoria geral do processo, op. cit., p. 120/121.

⁶⁴ ASSIS, Araken de, Antecipação de tutela, op.cit. Consultar também, do mesmo autor, o artigo “Breve contribuição ao estudo da coisa julgada nas ações de alimentos. In: Revista da Ajuris. Porto Alegre, v. 16, n. 46, jul./89, p. 77-96. Também advogando a tese de que a coisa julgada põe a salvo exclusivamente a eficácia declaratória da sentença encontra-se o Prof. Ovídio Baptista da Costa (Sentença e coisa julgada: ensaios. Porto Alegre: Antonio Fabris, 1979.

⁶⁵ PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 222.

⁶⁶ ASSIS, Araken de. Manual de Execução, op. cit., p. 76.

⁶⁷ BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. O processo civil e sua recente reforma, op. cit., p. 423.

⁶⁸ BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. O processo civil e sua recente reforma, op. cit., p. 425.

⁶⁹ BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. O processo civil e sua recente reforma, op. cit., p. 425.

⁷⁰ Refere-se aqui a Pontes de Miranda.

 

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