O DEVIDO PROCESSO DE DIREITO

RAFAEL FORESTI PEGO¹

RESUMO

O trabalho apresenta como proposta a análise do principio do devido processo legal, expressamente inserido na Constituição Federal de 1988. Para tanto, se realiza o estudo histórico e conceitual do instituto, sopesando os debates doutrinários acerca da questão, bem como passando pela análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Embora a amplitude do tema, se busca delinear elementos norteadores do devido processo, concebendo-o na sua dupla dimensão, procedimental e substancial, para fins de afirmar o devido processo de direito consagrado no sistema jurídico brasileiro.

Palavras-chave:

Devido Processo Legal, Constituição Federal, Direito Processual Civil.

ABSTRACT

This paper analyzes the principle of due process of the law stated in the Federal Constitution of Brazil. For this purpose this study was to demonstrate a historical and conceptual understanding of the institute. This analysis encompasses the components of due process, in the substantial and procedural dimension, in the Brazilian juridical system.

Key-words:

Due process of law, Federal Constitution, Civil suit.

SUMÁRIO

Introdução. 1 – O devido processo legal. 1.1 – Compreensão histórica e conceitual. 1.2 – Fundamento legal. 1.3 – Debate doutrinário. 2 – Análise da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3 – O devido processo de direito. Conclusões.

INTRODUÇÃO

O direito processual civil, categoria do direito público, é composto tanto por normas constitucionais como infraconstitucionais. Disso surgem diversas indagações sobre direito constitucional processual ou direito processual constitucional, que buscam explicar o fenômeno da ingerência da Constituição Federal no processo civil, situação que se verifica em todos os demais ramos do Direito. Porém, esta ingerência é algo normal se considerado o conceito de sistema jurídico implementado no Brasil, o qual dotou a Constituição Pátria de conteúdos axiologicamente fundamentais para a sociedade. Assim, antes de mais nada, é oportuno destacar que o objeto do presente estudo, o devido processo, será abordado sob enfoque constitucional, forma como devem ser tratadas todas as garantias constitucionais, o que não representa o abandono da vertente processual deste instituto, igualmente importante.

O devido processo legal, expressamente consagrado na Constituição Federal, foi incorporado à comunidade jurídica brasileira por notória influência norte-americana. Vindo de um sistema distinto do brasileiro, vale dizer, da common law, quando incorporado na civil law pátria, trouxe consigo toda uma evolução histórica e compreensão, porém com a importante necessidade de serem sopesadas as diferenças vitais entre os dois modelos.

Nesta esteira, se indaga o que é a garantia do devido processo legal? Há uma limitação à observância da lei e dos procedimentos legais? Parece que não, pois o devido processo legal, na verdade, é o devido processo de direito, da ordem jurídica justa. Entretanto, tais afirmações encontram dificuldade de aceitação, motivo que justifica a importância do presente estudo. Não obstante, os reflexos destas discussões abrangem uma gama de normas do ordenamento jurídico, bem como representa, em última escala, a efetividade dos direitos fundamentais. Por referência metodológica, se ressalta que, nesta pesquisa, se privilegia os métodos sistemáticos de interpretação e a utilização de pesquisa bibliográfica e documental.

Há de ser considerado que o exame deste princípio carece de concretização, face a sua ampla abertura, o que, entretanto, não impede o estudo de suas diretrizes e limitações, pois há um contorno sobre o qual deve ser trabalhado o due process. Tal questão representa o objeto desta pesquisa, que se passa a analisar.

1 O DEVIDO PROCESSO LEGAL

1.1 Compreensão histórica e conceitual

O principio do devido processo legal é um dos mais importantes, senão o mais importante, dentre os princípios do direito brasileiro, sendo que a partir dele decorrem uma gama de outros princípios constitucionais, como o da publicidade, do contraditório, da prova lícita, do juiz natural, da ampla defesa, dentre outros. Não raro na doutrina constitucional, se faz referência à cláusula do devido processo legal como gênero dos demais princípios, uma vez que garantidor de um processo e de uma sentença justa aos jurisdicionados.

Inicialmente, cumpre realizar uma resumida referência histórica acerca do devido processo legal. De origem inglesa, se fala que o primeiro ordenamento que teria mencionado tal princípio foi a Magna Charta, ou “Carta do João Sem Terra”, em 1215, especificamente em seu artigo 39. Tal estatuto teria sido criado como uma espécie de garantia contra os abusos da coroa inglesa. Contudo, o termo atualmente consagrado somente foi utilizado pela lei inglesa em 1354, no Statute of Westminster of the Liberties of London².

No direito norte-americano, o due process of law foi expressamente consagrado na Constituição Federal de 1787, embora tal garantia já tenha sido presenciada em algumas Constituições Estaduais daquela nação. Destaque para a chamada “Declaração dos Direitos de Maryland”, em 1976, a qual foi a primeira a fazer uma referência expressa aos bens jurídicos vida, liberdade e propriedade, trinômio este consagrado pela Constituição Federal norte-americana³. Foi no direito constitucional norte-americano que o due process of law sagrou-se como princípio máximo, para clamar justiça, função que permanece até os dias de hoje.

O devido processo legal veio a ser expressamente inserido no corpo constitucional brasileiro apenas em 1988, afirmando o comprometimento da nova Constituição com os valores da democracia⁴. O reconhecimento dessa garantia no ordenamento jurídico brasileiro ocorreu, principalmente, por influência norte-americana.

Muitos conceitos são formulados acerca do devido processo legal, até porque há uma dependência e vinculação destes em relação ao sentido atribuído à referida cláusula. A própria Suprema Corte norte-americana tentou evitar uma definição da cláusula do due process, porém a mesma era freqüentemente justificada pela aplicação dos valores de liberdade e justiça. Oportuno trazer à baila algumas conceituações formuladas na doutrina nacional, como o devido processo legal em sentido genérico, de Nelson Nery Junior:

 [...] o principio do due process of law caracteriza-se pelo trinômio vida-liberdade-propriedade, vale dizer, tem-se o direito de tutela àqueles bens da vida em seu sentido mais amplo e genérico. Tudo o que disser a respeito da tutela da vida, liberdade ou propriedade está sob a proteção da due process clause. [grifo do autor]⁵

  Outra definição é a trazida por Luiz Rodrigues Wambier, para o qual o princípio do devido processo legal “[...] significa o processo cujo procedimento e cujas conseqüências tenham sido previstas em lei e que estejam em sintonia com os valores constitucionais. Exige-se um processo razoável à luz dos direitos e garantias fundamentais” [grifo do autor]⁶. Já Cândido Rangel Dinamarco traz uma definição que enfatiza, além dos domínios processuais, o devido processo substancial, que:

[...] em essência, constitui um vínculo autolimitativo do poder estatal como um todo, fornecendo meios de censurar a própria legislação e ditar a ilegitimidade de leis que afrontem as grandes bases do regime democrático [...]⁷

  A conceituação de qualquer princípio denota uma dificuldade, face a amplitude inerente a estas espécies de norma. Contudo, é possível tal elaboração socorrendo-se dos parâmetros e elementos inerentes a cada princípio. Assim, o devido processo legal, como cláusula geral de adequação do sistema jurídico aos valores internos e externos da sociedade, expressamente prevista na Constituição, é a garantia fundamental de todo e qualquer cidadão à ordem jurídica posta, a um devido processo cuja decisão seja processual e substancialmente justa, entendido como justo àquilo que observa os valores supremos democraticamente fixados pela sociedade.

1.2 Fundamento legal

A Constituição é a fonte primeira do Direito Processual Civil, a qual regula os princípios fundamentais vetores do processo civil. O devido processo legal está expressamente previsto na Carta Constitucional, nos termos do artigo quinto, caput e inciso LIV⁸. Trata-se de um direito fundamental do cidadão, seja sob a ótica dos critérios materiais ou formais, dotado de aplicabilidade imediata no ordenamento jurídico pátrio (Constituição Federal, artigo 5º, parágrafo primeiro). Como dito, a expressão devido processo legal é oriunda do inglês due process of law.

Após a análise constitucional, se tem como fonte destacada o Código de Processo Civil, complementado por leis processuais extravagantes. Entretanto, é possível citar uma gama de normas infraconstitucionais que representam, ainda que implicitamente, a garantia do devido processo, até mesmo naquelas regras que concretizam outros subprincípios do devido processo legal, como o contraditório, a ampla defesa, dentre outros.

1.3 Debate doutrinário

O devido processo legal é tratado, em regra, como princípio. Sem adentrar no exame aprofundado da questão, a qual não constitui objeto deste estudo, se traz algumas noções gerais sobre as características dos princípios no sistema jurídico nacional. Os princípios são referidos como normas que fornecem coerência e ordem, sistematizando um conjunto de elementos. Podem ser expressos ou implícitos, porém em todas as hipóteses obrigam, vinculam, impõe deveres assim como qualquer outra regra jurídica, entendida esta stricto sensu. Ainda, os princípios contemplam uma conjugação de dispositivos, envolvendo muito mais juízos de valores, motivo pelo qual não se fala em aplicação direta, objetiva, o que aconteceria com as regras, ordinariamente⁹.

A tradução do due process of law como devido processo legal deve ser analisada com cautela, pois não se pode afirmar o conteúdo meramente processual desta cláusula. Nelson Nery Junior afirma a bipartição da cláusula do devido processo legal, cujos aspectos são: a) o susbtancial, substantive due process clause; e b) o processual, procedural due process clause.

O primeiro, tutela cinco aspectos do direito material postos no artigo quinto, da Constituição Federal, vale dizer: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Ainda, do devido processo substancial decorrem outros princípios, como, no direito administrativo, a legalidade, a razoabilidade, a eficiência, dentre outros. Quanto ao segundo, ele protege os aspectos de direito processual dos bens jurídicos anteriormente aludidos, como o contraditório, a ampla defesa, a publicidade e outros¹⁰, sendo, portanto, de significado mais restrito. Todas as questões que envolvam os valores acima referidos estarão sob o manto protetivo do devido processo legal.

Sobre a vertente processual, oportuna as conclusões de Maria Rosynete Oliveira Lima:

Um procedimento satisfaz à norma inscrita no artigo 5º, LIV, da Constituição Federal quando observar, basicamente, o preceito isonômico entre as partes em litígio e resultar em uma decisão motivada, emanada de um órgão julgador natural e imparcial.¹¹

  O devido processo substantivo vincula-se a materialidade do direito do cidadão, podendo transcender o imaginado e abranger praticamente a totalidade das coisas e bens a serem tutelados. De outra banda, o devido processo procedimental é mais restrito, e tem o sentido de atenção a um procedimento previamente regulado. É a sucessão ordenada de atos que deve ser observada, minimizando as chances de indevida restrição dos bens jurídicos tutelados¹². Este devido processo procedimental é largamente aplicado no Brasil. Porém, o princípio analisado permite que o Julgador afaste a aplicação de leis injustas, mesmo que de direito material.

O conteúdo do devido processo legal denota ser indispensável um processo com garantias mínimias de meios e de resultados. O primeiro, pela observância dos princípios e garantias estabelecidas, enquanto o segundo se dá pelo julgamento justo, cuja tutela jurisdicional seja conferida a quem efetivamente tenha razão. Os meios adequados induzem aos bons resultados, sendo que, ao final, o que importa são os resultados justos do processo, ditados pela Constituição e pela lei¹³.

Assim, merece ser abandonada uma concepção mais conservadora do principio em questão, de cunho processualístico. O principio do devido processo legal atua tanto no direito material quanto no direito processual, neste último englobando tanto a via judicial quanto a administrativa. Atualmente, representa um princípio elástico, característica que é oportuna quando da sua atuação em nome dos direitos fundamentais.

2 ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

De grande importância para o mundo acadêmico-jurídico é a análise da matéria conforme os precedentes do Supremo Tribunal Federal (STF), considerando a missão de justiça constitucional da referida Corte Superior. Trata-se de um grande fardo, de dizer a última palavra sobre a interpretação da norma constitucional. Contudo, a análise do devido processo legal, conforme as decisões da Corte Suprema Brasileira, traz uma dificuldade enorme, pois esta não tem delineado os elementos e definições do instituto, mas apenas cinge-se a declarar se houve ou não ferimento da garantia constitucional no caso particular.

Primeiro, cabe a análise de uma decisão emanada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 15 de dezembro de 2005, na ação direta de inconstitucionalidade n.º 1.231-2, cujo relator foi o Ministro Carlos Velloso, assim ementada:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ANISTIA: LEI CONCESSIVA. Lei 8.985, de 07.02.95. CF, art. 48, VIII, art. 21, XVII. LEI DE ANISTIA: NORMA GERAL. I. - Lei 8.985/95, que concede anistia aos candidatos às eleições gerais de 1994, tem caráter geral, mesmo porque é da natureza da anistia beneficiar alguém ou a um grupo de pessoas. Cabimento da ação direta de inconstitucionalidade. II. - A anistia, que depende de lei, é para os crimes políticos. Essa é a regra. Consubstancia ela ato político, com natureza política. Excepcionalmente, estende-se a crimes comuns, certo que, para estes, há o indulto e a graça, institutos distintos da anistia (CF, art. 84, XII). Pode abranger, também, qualquer sanção imposta por lei. III. - A anistia é ato político, concedido mediante lei, assim da competência do Congresso e do Chefe do Executivo, correndo por conta destes a avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade do ato, sem dispensa, entretanto, do controle judicial, porque pode ocorrer, por exemplo, desvio do poder de legislar ou afronta ao devido processo legal substancial (CF, art. 5º, LIV). IV. - Constitucionalidade da Lei 8.985, de 1995. V. - ADI julgada improcedente.¹⁴

O acórdão em questão vem a confirmar a procedência da crítica anteriormente formulada acerca dos julgamentos do STF que envolvam o devido processo legal, pois não há uma análise do instituto, uma definição dos seus elementos, uma fixação de parâmetros. Este modo de proceder dificulta uma melhor orientação, pelos operadores do direito, do princípio insculpido no artigo quinto, inciso LIV, da Constituição Federal, representando uma omissão da Corte Suprema na sua importante função de hermeneuta constitucional.

Não obstante, da decisão mencionada se depreende uma singela, porém salutar, evolução da concepção do devido processo, abarcando não apenas uma faceta instrumental, mas também, e mais importante, uma vertente substancial. Isto demonstra a compreensão do due process nos termos em que concebido no sistema jurídico que o originou, de dupla dimensão. O entendimento exposto deixa clara a necessidade de adequação da lei aos valores constitucionais e ao Estado Democrático, passível de controle judicial até mesmo quando em pauta atos políticos, evitando-se uma afronta ao devido processo legal substancial. Ademais, o julgado traz uma necessária valorização da independência e harmonia dos poderes, resguardando a tarefa legislativa, mas reconhecendo ao STF o seu importante papel de guardião da Constituição, se necessário com a intervenção nas leis elaboradas.

Outra decisão de destaque, emanada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 1º de junho de 2006, é a do mandado de segurança n.º 25.917-5, cujo relator foi o Ministro Gilmar Mendes. Transcreve-se a ementa da referida decisão:

EMENTA: Mandado de Segurança. 2. Comissão de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados. Instauração de processo por quebra de decoro parlamentar contra deputado federal. Ampla defesa e contraditório. Licença médica. 3. As garantias constitucionais fundamentais em matéria de processo, judicial ou administrativo, estão destinadas a assegurar, em essência, a ampla defesa, o contraditório e o devido processo legal em sua totalidade, formal e material (art. 5º, LIV e LV, da Constituição). 4. O processo administrativo-parlamentar por quebra de decoro parlamentar instaurado contra deputado federal encontra sua disciplina no Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados e no Regulamento do Conselho de Ética daquela Casa Legislativa, a partir do disposto nos incisos III e IV do art. 51 da Constituição, e se legitima perante o rol dos direitos e garantias fundamentais da Carta de 1988 quando seus dispositivos são fixados pela competente autoridade do Poder Legislativo e prevêem ampla possibilidade de defesa e de contraditório, inclusive de natureza técnica, aos acusados. 5. Tal como ocorre no processo penal, no processo administrativo-parlamentar por quebra de decoro parlamentar o acompanhamento dos atos e termos do processo é função ordinária do profissional da advocacia, no exercício da representação do seu cliente, quanto atua no sentido de constituir espécie de defesa técnica. A ausência pessoal do acusado, salvo se a legislação aplicável à espécie assim expressamente o exigisse, não compromete o exercício daquela função pelo profissional da advocacia, razão pela qual neste fato não se caracteriza qualquer espécie de infração aos direitos processuais constitucionais da ampla defesa ou do contraditório. 6. Ordem indeferida.¹⁵

Tal decisão coloca o contraditório e a ampla defesa como corolários do devido processo legal. Trata-se da análise tópica da cláusula do due process, vale dizer, no caso concreto, cingindo-se o Supremo Tribunal a dizer se o procedimento violou ou não tais garantias, sem atribuir maiores contornos às garantias questionadas. Ainda, sequer houve impugnação, em abstrato, da constitucionalidade da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, mas pura análise casuística, se os atos praticados estariam em confronto com o devido processo ou não.

No entanto, há de ressaltar alguns aspectos positivos da decisão. Assim como ocorrido no caso anteriormente analisado, o presente acórdão consolida o entendimento da Suprema Corte de que o devido processo legal deve ser concebido em sua totalidade, formal e materialmente considerado. É louvável tal entendimento, uma vez que o devido processo tem, inegavelmente, sua vertente material, não restrito a meros aspectos procedimentais.

A conclusão da decisão em análise foi unânime no sentido de que a enfermidade do impetrante não é causa para suspender um processo administrativo, sendo que a sua impossibilidade em comparecer e acompanhar os atos processuais não personalíssimos, mas devidamente representado por advogado constituído, não configura violação das garantias da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. E, de fato, o procurador técnico habilitado no caso representa a parte, desde que não se trate de atos personalíssimos. Assim, a ampla defesa e o contraditório, garantidos à parte através de seu procurador, preservam os respectivos princípios constitucionais. Não houve qualquer impedimento do impetrante ou do seu advogado de acompanhar todos os atos processuais.

Neste sentido, se colaciona o voto do Ministro Joaquim Barbosa:

O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhora Presidente, as normas relativas ao Conselho de Ética da Câmara dos Deputados garantem ao parlamentar a faculdade de se fazer defender, seja pessoalmente, seja por meio de advogado. Não há nenhum empecilho, portanto, à defesa por procurador constituído.

Não vislumbro violação do devido processo legal.

Acompanho o voto do relator.¹⁶

Considerando uma visão substancial do processo justo, tal decisão se mostra acertada, até porque a suspensão de um processo, em razão da enfermidade do acusado, é inaceitável, como se a lei não fosse aplicável ao mesmo em razão de tal circunstância. Como se a enfermidade da pessoa lhe desse o direito a não atentar aos ditames e regras da sociedade, nem permitisse o julgamento das infrações que lhe são atribuídas, o que não pode ser admitido. Ademais, o processo analisado versava sobre a quebra do decoro parlamentar, cuja suspensão contraria os anseios da sociedade, a qual deve, ou deveria, estar sempre sendo bem representada pelos Deputados eleitos, na defesa dos interesses daquela, e não destes. Assim, se concorda que não houve, no caso mencionado, violação às garantias processuais constitucionais.

As duas decisões trazidas à baila bem retratam os argumentos colocados neste estudo, seja pela crítica na forma de julgar, seja pelo louvável entendimento do due process em sua dúplice dimensão: processual e material.

Considerando a análise de um instituto oriundo da common law no direito brasileiro, bem como o seu tratamento pela Suprema Corte Brasileira, é salutar a menção a uma outra característica daquele sistema que é a respeitabilidade e eficácia do direito constitucional, característica esta que deve ser seguida como exemplo no Brasil. Porque não incorporar também a firmeza e determinação com que vem agindo a Suprema Corte dos Estados Unidos, pautada em uma digna interpretação constitucional da clausula do due process of law¹⁷.

Esta proposição não pretende uma imitação do modo de julgar da Suprema Corte norte-americana, pois existem diferenças entre os dois sistemas que devem ser consideradas. Contudo, é oportuno que o Supremo Tribunal Federal, nos seus julgamentos, não se limite a mera solução do caso concreto, mas passe a fixar padrões de julgamentos, cumprindo com a sua missão de último e autêntico interprete constitucional.

3 O DEVIDO PROCESSO DE DIREITO

Sopesando as questões suscitadas anteriormente, torna-se possível falar não mais em devido processo legal, mas em devido processo de direito, à ordem jurídica justa. Esta pode ser vista em duas dimensões, como meio e fim, por ser o caminho à obtenção da solução justa, bem como por constituir a própria solução justa esperada, no sentido de atentar aos padrões éticos e sociais escolhidos pela comunidade¹⁸. Destaque para os ensinamentos de Nelson Nery Junior, de que “Devido processo legal significa, na verdade, devida adequação ao direito, tradução de conteúdo mais aproximado à cláusula oriunda do direito constitucional anglo-saxônico” [grifo do autor]¹⁹.

A Constituição Brasileira incorporou expressamente o princípio do due process, oriundo do direito inglês, com grande expressão no direito norte-americano. O simples fato de se ter adotado um instituto do direito comparado demonstra que o devido processo legal, no Brasil, deve ser encarado nos moldes como concebido no sistema que originou o instituto, vale dizer, como devido processo procedimental e substancial. Em outras palavras, a incorporação de um instituto abarca toda uma evolução pela qual o mesmo passou perante a ordem jurídica que o originou, afirmação esta que é suficiente para se rejeitar qualquer concepção restritiva do devido processo legal no Brasil, no sentido de mera observância ao procedimento fixado em lei, negando-lhe a sua vertente substancial.

Mas, por óbvio, a incorporação da cláusula do due process of law no sistema da civil law, como o caso brasileiro, impende a consideração de vitais diferenças havidas entre ambos. A primeira e mais basilar atenção que se deve ter é a tradução literal, pois law não significa lei, mas direito, à ordem jurídica justa, até porque no sistema da common law a lei é exceção, sendo a cláusula referida o meio pelo qual o Tribunal faz valer o espírito da regra constitucional, adequando-a ao contexto e ambiente cultural vivenciado. O sentido de devido processo de direito é reforçado justamente pela noção de substantive due process, que nos Estados Unidos se iniciou pelo exame dos limites do poder governamental pela Suprema Corte, a qual impôs ao legislador que o mesmo produza leis satisfatórias, justas, que atentem ao interesse social. Como refere Nery Junior, “Toda lei que não for razoável, isto é, que não seja a law of the land, é contrária ao direito e deve ser controlada pelo Poder Judiciário.”[grifo do autor]²⁰.

Quer dizer que a simples atenção à lei não representa a observância do devido processo legal enquanto cláusula de abertura que busca resultados formal e substancialmente justos. No campo processual, o cumprimento de uma regra processual que divirja dos valores consagrados na Constituição, como a razoável duração do processo, a publicidade ou qualquer outro, representará a violação da cláusula do devido processo de direito. Representando violação à norma constitucional, deve tal questão ser satisfatoriamente resolvida, em última análise, pelo Supremo Tribunal Federal, principalmente no âmbito dos casos concretos. A análise tópica, pela Suprema Corte Brasileira, representa o melhor modo de consagração da cláusula do devido processo de direito e dos valores constitucionais que regem a sociedade.

Corrobora-se, neste sentido, das palavras de Paulo Henrique dos Santos Lucon, ao tratar do devido processo legal e sua relação com a igualdade:

 O princípio-garantia do devido processo legal não pretende apenas a observância do procedimento estatuído na lei, com a realização de todos os atos inerentes a ele: pretende também a efetividade da tutela jurisdicional, concedendo proteção àqueles que merecem e necessitam dela. O direito material somente se efetiva se lhe corresponderem instrumentos adequados de tutela, com um processo justo mediante tratamento igualitário das partes. [grifo do autor]²¹

A extensão do principio do devido processo legal às mais variadas questões jurídicas ocorre na medida em que envolvem os bens protegidos pelo referido principio. Assim, quanto à liberdade, o devido processo legal está presente em debates sobre a liberdade de imprensa, a liberdade religiosa, dentre outras. No âmbito processual, representam manifestações do devido processo de direito a igualdade das partes, o direito da ação, o direito ao conhecimento do teor das acusações, os direitos de defesa, o direito à produção probatória, o direito ao contraditório, dentre outros.

A Constituição Federal de 1988 justamente expressa a proteção da liberdade e dos bens, sendo o devido processo de direito uma garantia à efetiva e justa ordem jurídica, cujo acesso deve ser o mais amplo. Esta devida interpretação e compreensão da cláusula do devido processo tornariam prescindíveis uma série de normas, até mesmo constitucionais, que atualmente estão expressamente previstas em razão de uma cultura ultrapassada de necessidade de se enfatizar a importância das mesmas²², esquecendo que tal importância é, ou deveria ser considerada, originariamente enfatizada por decorrer do devido processo, o qual está situado no rol de direitos fundamentais da Constituição Federal.

Enquanto o devido processo (CF, art. 5º, inciso LIV) não for entendido como expressão do Estado de Direito²³, protegendo a liberdade e a expressão, bens indispensáveis à efetividade axiológica da pessoa humana, na plenitude da sua dignidade, haverá uma incompreensão do instituto, que funcionará a contento. Necessário destacar que a afirmação feita não deve ser confundida com uma compreensão absoluta dos direitos fundamentais, situação rechaçada pelo próprio Estado Democrático de Direito.

O devido processo de direito representa a efetividade das normas, que tanto as leis processuais quanto materiais garantem diante dos casos que mereçam o amparo jurisdicional. É a plena observância da ordem jurídica estabelecida, suas oportunidades e garantias. Neste contexto, é inegável a importância do processo como instrumento de realização do direito substancial, assegurando resultados úteis a todos os que necessitarem da atividade jurisdicional. Eis um importante viés do devido processo, como um verdadeiro direito a serviço do direito²⁴, inerente a um Estado de Direito que consagra na sua norma suprema os direitos fundamentais do cidadão.

Ocorre que não bastam estas afirmações em abstrato, de garantia ao devido processo de direito, sem sopesar o seu conteúdo efetivo, as ações que devam ser realizadas, o que somente pode ocorrer na análise casuística. Tal característica é inerente à própria concepção de princípio, considerando a carga de concretização ínsita a todos eles, mas sem representar subjetivismos nem pura discricionariedade do julgador. Por tais razões, importante elencar uma situação hipotética, mas comum, para fins de analisar a matéria em algumas circunstâncias concretas.

A jurisdição brasileira é de massa, haja vista o volume de demandas que afogam o Poder Judiciário, o qual não consegue ampliar suas estruturas na mesma velocidade com que se ampliam o número de contendas. Este contexto denota uma importância vital à primeira instância judicial, idéia que não têm sido acompanhadas por inúmeros juristas. E justamente um dos grandes problemas dos julgamentos de primeira instância, e até mesmo da instância ordinária como um todo, tem sido as decisões distintas para causas idênticas quanto à matéria e pedido veiculado, em razão de entendimentos individualizados. Em outras palavras, se uma ação é distribuída para determinado cartório, ela será procedente, entretanto, se a mesma ação for remetida para o cartório ao lado, haverá a sua improcedência. E como ficam os jurisdicionados nestas circunstâncias? Como um jurista vai explicar ao cidadão comum esta situação, sendo que a Constituição Federal assegura o devido processo e a igualdade substancial?

Esta é uma grande mazela vivenciada no sistema judiciário, sendo inconcebível que trabalhadores em igualdade de condições e que demandem judicialmente por reajustes, tenham resultados diversos, um recebendo tais valores e o outro não. Do ponto de vista estritamente processual não haverá qualquer irregularidade, porém não se pode dizer que nestas hipóteses está assegurado o devido processo de direito, considerando que, substancialmente, há nítida violação à ordem jurídica justa.

Levando o debate ao campo tributário, se verifica o mesmo fenômeno, pois diante de posições distintas e individualizadas dos julgadores, cria-se a situação de algumas empresas acabarem favorecidas por uma não tributação, enquanto outras, do mesmo segmento, não auferem o mesmo benefício. As conseqüências destas situações são tormentosas, principalmente no cenário atual de concorrência acirrada. Uma empresa que não obteve os benefícios fiscais que a sua concorrente auferiu judicialmente, ainda que ajuizando a mesma ação, não poderá com ela competir, ou, para tanto, terá que diminuir custos em outro setor, podendo prejudicar a qualidade do seu produto, prejudicar seus empregados, dentre outros.

As soluções são inúmeras, até mesmo necessitando uma mudança cultural da sociedade brasileira, o que não é simples nem rápido, e pode demandar décadas. Agora, aos operadores do direito são dadas soluções imediatas de resolução, ou minimização, destas ocorrências. Por exemplo, os julgadores de primeira instância podem se comprometer com mais rigor aos entendimentos dos Tribunais Superiores, desde o primeiro julgamento. Conhecendo que a questão controvertida está pacificada no âmbito dos Tribunais Superiores, deveria o julgador acatá-la, ainda que ressalvando seu posicionamento diverso. Até mesmo os Tribunais de segunda instância deveriam atentar para esta proposição, pois muitas vezes não se consegue delinear qual o entendimento de determinado Tribunal sobre uma questão, haja vista o sectarismo de entendimentos.

E que não sirva de crítica para esta solução uma suposta violação à independência dos Magistrados, o que não ocorre, pois os mesmos continuam a avaliar concretamente os casos, podendo inclusive destacar fatores especiais os quais demonstram que, em determinados casos, não são aplicáveis os entendimentos pacificados dos Tribunais Superiores. A própria sistemática das súmulas vinculantes fazem isso, pois estas não violam as garantias dos Magistrados, os quais podem, senão devem, analisar se o caso a ser julgado se enquadra, especificamente, nos precedentes ou possui um elemento diferenciador.

A Justiça do Trabalho traz um exemplo claro desta violação à ordem jurídica, O Tribunal Superior do Trabalho (TST), órgão máximo da instância trabalhista, firmou entendimento, atualmente sumulado, no sentido expressamente contrário ao entendimento consolidado e igualmente sumulado do Supremo Tribunal Federal (STF). Até hoje nada foi feito para resolver a questão. Trata-se do instituto da prescrição intercorrente, analisada pela súmula n.º 114, do TST, bem como pela súmula n.º 327, do STF²⁵.

Ou seja, se pode afirmar ao jurisdicionado que a sua pretensão é reconhecida pelo entendimento pacífico, sumulado, da Corte Suprema Brasileira, mas que, de fato, a pretensão não será acolhida nas instâncias inferiores, ficando a mercê da remota possibilidade da questão chegar e, ainda, ser apreciada no mérito, pela Corte Suprema, o que nos dias de hoje representa um grande desafio. Definitivamente, estas situações não atentam ao principio do devido processo de direito, na sua plenitude.

Que não se confunda o direito a uma tutela jurisdicional efetiva e ao devido processo de direito com o êxito da ação ou acolhimento da pretensão. O importante é a solução das lides, nas quais, via de regra, haverá uma parte que não obterá êxito na pretensão deduzida, seja pela não comprovação de fatos ou quaisquer outros fatores. Porém, deverá ser oportunizadas à ambas as partes todas as garantias inseridas na ordem jurídica.

Quando em questão o devido processo procedimental, não se pode perder de vista que do princípio referido decorre a possibilidade tanto de criação de procedimentos necessários não previstos em lei, como a extinção de procedimentos legais manifestamente desnecessários, não essenciais. Ressalte-se que o afastamento das leis, materiais ou processuais, pelo princípio do devido processo legal, não deve representar o comum, mas a exceção, diante de situações de manifesta injustiça. Do contrário haverá uma indevida troca de funções do legislador para o julgador, e assim como existem leis injustas, igualmente existem decisões injustas, pelo que tal matéria deve ser tomada de cautela. Esta discussão novamente remonta a importância do Supremo Tribunal Federal em delinear, através de seus julgamentos, parâmetros definidores do instituto em estudo, centralizando o Direito, sem contrapor-se à essência da divisão dos poderes e à atividade legislativa.

CONCLUSÕES

Diante da abordagem e afirmações elaboradas neste estudo, possível enumerar nos seguintes tópicos as conclusões deste trabalho:

1. O primeiro ordenamento que teria mencionado o princípio do devido processo legal foi a Magna Charta inglesa, em 1215. Porém, o termo atualmente consagrado somente foi utilizado pela lei inglesa em 1354, no Statute of Westminster of the Liberties of London.

2. No direito norte-americano, o due process of law foi expressamente consagrado na Constituição Federal de 1787, embora tal garantia já tinha sido inserida em algumas Constituições Estaduais daquela nação.

3. No Brasil, o devido processo legal foi expressamente consagrado no corpo constitucional em 1988, conforme artigo 5º, caput e inciso LIV, afirmando o comprometimento da Constituição com os valores da democracia.

4. O devido processo legal, como cláusula geral de adequação do sistema jurídico aos valores internos e externos da sociedade, é a garantia fundamental de todo e qualquer cidadão à ordem jurídica, a um devido processo cuja decisão seja processual e substancialmente justa, entendido como justo àquilo que observa os valores supremos democraticamente fixados pela sociedade.

5. Afirma-se a bipartição da cláusula do devido processo legal: a) susbtancial, substantive due process clause, tutela a vida, a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade; e b) processual, procedural due process clause, protege os aspectos de direito processual dos bens jurídicos aludidos, sendo, portanto, de significado mais restrito.

6. Analisando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o modo de julgar a cláusula em debate tem dificultado uma melhor orientação, representando uma omissão da Corte Suprema na sua importante função de hermeneuta constitucional. Contudo, a mesma tem reiteradamente reconhecido o devido processo substancial no sistema jurídico brasileiro.

7. A adoção de um instituto do direito norte-americano abarca toda uma evolução pela qual passou tal instituto perante a ordem jurídica que o originou, afirmação que é suficiente para se rejeitar qualquer tentativa de concepção restritiva do devido processo legal no Brasil. Mas a incorporação da cláusula do due process of law no sistema da civil law impende a consideração de vitais diferenças havidas entre ambos.

8. A simples atenção à lei não representa a observância do devido processo legal enquanto cláusula de abertura que busca resultados formal e substancialmente justos.

A cláusula do devido processo legal, devido processo de direito, representa um dos institutos de maior amplitude e complexidade no sistema jurídico brasileiro, dificultando uma abordagem completa, o que não foi a intenção do presente artigo. Entretanto, qualquer análise a ser realizada sobre o devido processo legal não pode rechaçar as conclusões ora apresentadas, as quais constituem a essência do instituto perante o sistema no qual foi expressamente estatuído.

OBRAS CONSULTADAS

CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. O devido processo legal e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 2006

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. I. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros: 2005.

FREITAS, Juarez. A interpretação sistemática do direito. 4.ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004.

LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1999.

MOURA, Elizabeth Maria de. O devido processo legal na Constituição brasileira de 1988 e o estado democrático de direito. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 2000.

NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.

NERY JUNIOR, Nelson. ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

PAMPLONA, Danielle Anne. Devido processo legal: aspecto material. Curitiba: Juruá, 2004.

PEREIRA, Ruitemberg Nunes. O princípio do devido processo legal substantivo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

PORTO, Sérgio Gilberto [org.]. As garantias do cidadão no processo civil: relações entre Constituição e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional: princípios constitucionais do processo civil. 3.ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007.

TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993.

TUCCI, Rogério Cruz e [org.]. Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

WAMBIER, Luiz Rodrigues. Anotações sobre o devido processo legal.In Revista de Processo. v.63. p.54-63. São Paulo: RT, 1991.

_____________. Curso de processo civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento. 8.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

¹ Advogado, Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela PUC-RS, Mestrando pela referida Universidade – rafael.foresti@gmail.com

² NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 8.ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. p.61.

³ Idem, op. cit. p.62.

⁴ Embora, da análise mais aprofundada das Constituições anteriores, se infere tal princípio, mas não conforme a expressão que hoje se conhece, muito menos sua atual amplitude.

⁵ NERY JUNIOR, op. cit., p.68.

⁶ WAMBIER, Luiz Rodrigues [et al.]. Curso de processo civil, volume 1: teoria geral do processo de conhecimento. 8.ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.68.

⁷ DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. I. 5. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros: 2005. p. 264.

⁸ Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

⁹ WAMBIER, op. cit. p.66.

¹⁰ NERY JUNIOR, Nelson. ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 9. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p.1146.

¹¹ LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: S. A. Fabris, 1999. p. 290.

¹² MOTTA, Cristina Reindolff da. Due process of law. In PORTO, Sérgio Gilberto [org.]. As garantias do cidadão no processo civil: relações entre Constituição e processo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. p.274.

¹³ DINAMARCO, op. cit., p. 267.

¹⁴ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade n.º 1.231-2/DF. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e Presidente da República e Congresso Nacional. Relator Ministro Carlos Velloso. 15 de dezembro de 2005. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia> Acesso em: 08 jul. 2007.

¹⁵ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n.º 25.917-5/DF. José Mohamed Janene e Presidente do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados. Relator Ministro Gilmar Mendes. 01 de junho de 2006. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia> Acesso em: 08 jul. 2007.

¹⁶ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança n.º 25.917-5/DF. José Mohamed Janene e Presidente do Conselho de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados. Relator Ministro Gilmar Mendes. 01 de junho de 2006. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/jurisprudencia> Acesso em: 08 jul. 2007.

¹⁷ NERY JUNIOR, op. cit., p.64.

¹⁸ TUCCI, Rogério Cruz e [org.]. Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.98.

¹⁹ NERY JUNIOR, Nelson. ANDRADE NERY, Rosa Maria de, op. cit., p.1146.

²⁰ NERY JUNIOR, op. cit., p.68.

²¹ LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Garantia do tratamento paritário das partes. In TUCCI, Rogério Cruz e [org.]. Garantias constitucionais do processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.100.

²² Também significa característica de uma Constituição que foi promulgada ainda com resquícios do período ditatorial, o que levou o constituinte a inserir expressamente o maior número de garantias possíveis, para fins de evitar interpretações restritivas dos princípios postos na nova Carta Constitucional.

²³ LIMA, op. cit., p. 291.

²⁴ TUCCI, op. cit. p.195.

²⁵ STF - Súmula n.º 327 - O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente.

TST – Súmula nº 114 - Prescrição Intercorrente (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 - É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.

 

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