Poder familiar e jurisdição voluntária

Os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao poder familiar (Cód. Civil, art. 1.630).

Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exerce com exclusividade (Cód. Civil, art. 1.631).

Compreende-se no poder familiar, quando a pessoa dos filhos menores, a competência dos pais para (Cód. Civil, art. 1.634): I – dirigir-lhes a criação e educação; tê-los em sua companhia e guarda; III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêncito, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; representá-los até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após esse idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

No caso de separação, de fato ou de direito, pode o filho menor ser confiado à guarda de um dos pais, sem que isso implique perda do poder familiar pelo outro, a quem se confere, então, o direito de visita.

Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo (Cód. Civil, art. 1.631, parágrafo único). Tem-se, aí, caso típico de jurisdição voluntária, porquanto não se trata de assegurar direito subjetivo de qualquer das partes, mas de tutelar interesse único, no caso, do menor, a respeito do qual se estabeleceu a divergência entre os pais.

No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio consensual, observa-se o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos (Cód. Civil, art. 1.583). Não havendo acordo, defere-se a guarda a quem revelar melhor condições para exercê-la,  que pode, inclusive, ser um terceiro (Cód. Civil, art. 1.584 e seu parágrafo único). O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o acordado com o outro cônjuge, ou fixado pelo juiz (Cód. Civil, art. 1.589).

Na concepção moderna, o pátrio familiar não é um direito sobre a pessoa dos filhos, mas um poder que se exerce na medida do interesse do menor. Por essa razão, são casos de jurisdição voluntária a busca e apreensão de pessoa, de que trata o art. 839 do Código de Processo Civil, medida aplicável a incapazes (menores e interditos), que se sujeitam à guarda e pode de outrem; a posse provisória dos filhos, nos casos de separação, divórcio ou anulação de casamento, de que trata o art. 888, III, do Código de Processo Civil; o depósito de menores ou incapazes, castigados imoderadamente por seus pais tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei e à moral, de que trata o art. 888, V, do mesmo Código; a regulação da guarda e educação dos filhos e do direito de visita, prevista no art. 888, VII, da lei processual.

Em todos esses casos, ainda que possa existir, em concreto, conflito de interesses, do ponto de vista legal, ou seja, em abstrato, não há lide, mas apenas controvérsia sobre o melhor modo de tutelar-se o interesse único a considerar, que é o do incapaz. Não se trata, em absoluto, de definir direito subjetivo sobre o incapaz, por qualquer dos interessados. Crianças, adolescentes, e os incapazes de um modo geral, não são coisas, que possam ser tratados como objeto de direitos. Trata-se, nesses casos, de encontrar a solução mais conveniente para o incapaz, e não de definir “direitos” do pai ou da mãe. Essa a razão pela qual nos encontramos, nesses casos, ante hipóteses de jurisdição voluntária.

Por iguais razões, são procedimentos de jurisdição voluntária a ação de suspensão ou destituição do pátrio poder, regulada pelos artigos 155 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Compete essa ação ao Ministério Público ou a algum parente (Cód. Civil, art. 1.637). A causa petendi deve inscrever-se entre uma das hipóteses previstas no artigo 1.638 do Código Civil: castigos imoderados, abandono material ou intelectual, prática de atos contrários à moral ou aos bons costumes, abuso de autoridade, atos em geral que constituam faltas aos deveres inerentes ao poder familiar ou ruinosos aos bens dos filhos [1] .

Proposta a ação, pode o juiz, liminarmente, ou no curso dela, suspender o pátrio poder, até o julgamento definitivo da causa (Lei 8.069, art. 156). No caso de maus-tratos, opressão ou abuso sexual, pode o juiz determinar o afastamento da moradia comum (Lei cit., art. 130).

Citado, o requerido tem o prazo de dez dias para responder (art. 158), através de advogado. Sendo-lhe concedido o benefício da assistência judiciária, conta-se o prazo a partir da intimação ao advogado do despacho de nomeação (art. 159).

A ausência de resposta não produz os efeitos da revelia, mas o juiz pode, não obstante, proferir sentença independentemente de audiência (art. 161). Esta somente se realiza quando necessária (art. 162, § 2º).

Como se trata de procedimento de jurisdição voluntária, não há produção de coisa julgada material. Observe-se que o juiz não declara direito dfo autor em face do réu, como ocorre na jurisdição contenciosa. Poder-se-ia contra-argumentar, dizendo que se trata de sentença desconstitutiva de direitos do pai ou da mãe sobre o filho menor. Todavia, na concepção moderna, não há direito subjetivo dos pais em face dos filhos. Além disso, embora ouvido sempre que possível e razoável (Lei 8.069, art. 161, § 2º), o menor não é parte no processo de destituição do pátrio poder.

Não obstante a perda do poder familiar, continua o pai ou a mãe obrigado a cumprir os deveres de ordem patrimonial. A perda do poder familiar não implica sua extinção no sentido de afastamento definitivo ou impossibilidade permanente de continuar no seu exercício. O poder familiar perdido pode ser restabelecido, desaparecida a causa que a determinou. A reintegração no exercício do múnus deve ser pleiteada judicialmente. (Orlando Gomes [2] ).

Cessam, porém, todos os vínculos e torna-se irreversível a perda do poder familiar, sobrevindo adoção (Lei 8.069, art. 41, Cód. Civil, art. 1.626).