Separação e divórcio consensuais

A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens (Cód. Civil, art. 1.576). O divórcio vai além: extingue o casamento.

Podem ambos ter caráter contencioso ou voluntário. Em qualquer dos casos, é permitido aos cônjuges restabelecer, a todo o tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo (Cód. Civil, art. 1.577), configurando-se, então, o instituto da reconciliação.

A separação judicial pode converter-se em divórcio (Cód. Civil, art. 1.580).

Pode-se obter desde logo o divórcio, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos (Cód. Civil, art. 1.580, parágrafo 2º).

Tem-se, então, o divórcio direto, em oposição ao divórcio por conversão.

O divórcio não comporta reconciliação: se os divorciados querem restabelecer a união conjugal, só podem fazê-lo mediante novo casamento.

1º - Separação consensual. O artigo 1.574 do Código Civil estabelece: “Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a convenção”.

A petição inicial deve ser assinada por ambos os cônjuges (CPC, art. 1.120). Nos termos do artigo 1.576 do Código Civil, no caso de incapacidade, o cônjuge será representado pelo curador, ascendente ou irmão, mas essa representação restringe-se, penso, à defesa em ação contenciosa de separação judicial, proposta pelo outro cônjuge, porque o consentimento exigido é pessoal, e não prestado por curador, ascendente ou irmão.

A petição inicial deve ser instruída com a certidão de casamento e a escritura antenupcial (cuja inexistência, se for o caso, deve ser declarada) e deve conter (CPC, art. 1.121): I – a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha, a qual, todavia, poderá ser postergada para posterior processo de inventário (parágrafo único); o acordo relativo à guarda dos filhos menores; o valor da contribuição para a criação e educação dos filhos; a pensão devida ao cônjuge que não possua bens suficientes para se manter. A homologação pode ser recusada se a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges (Cód. Civil, art. 1.574, parágrafo único).

O juiz ouve os cônjuges. Notando alguma hesitação de qualquer dos requerentes, designa data para a ratificação do pedido. Convencendo-se de que ambos desejam irreversivelmente a separação, manda que se reduzam a termo suas declarações, abrindo-se, depois, vista ao Ministério Público. Segue-se a homologação do acordo (CPC, art. 1.122, parágrafo 1º), ou sua denegação, se for o caso.

Há necessidade de se fixar, com precisão, a data da separação, quer judicial, quer consensual, para os efeitos: a) do cômputo do prazo para sua conversão em divórcio; b) de comunicação ou não dos bens adquiridos por um dos cônjuges; c) de oponibilidade da partilha dos bens a terceiro.

Sobre o prazo para a conversão da separação em divórcio, dispõe o artigo 1.580 do Código Civil: “Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio”. Observe-se que o trânsito em julgado é exigido para a medida definitiva; não para a medida antecipatória.

Para o efeito da comunicação ou não dos bens adquiridos por um dos cônjuges, o que importa é a data do trânsito em julgada sentença, porque é ela que põe termo ao regime de bens (Cód. Civil, art. 1.576).

Para a oponibilidade da partilha a terceiros, importa, quanto aos móveis, a data da averbação da sentença no registro civil e, quanto os imóveis, no registro de imóveis. O artigo 100 da Lei dos Registros Públicos estabelece: “No livro de casamento, será feita averbação da sentença de nulidade e anulação de casamento, bem como de desquite, declarando-se a data em que o juiz a proferiu, a sua conclusão, os nomes das partes e o trânsito em julgado. Antes da averbação, as sentenças não produzirão efeitos contra terceiros”. O artigo 1.124 do Código de Processo Civil determina a averbação da sentença, não só no registro civil, mas, havendo imóveis, também na circunscrição onde se acham registrados. No caso de empresário, necessária também a averbação no Registro Público de Empresas Mercantis (Cód. Civil, art. 980).

Se um dos cônjuges falece antes do trânsito em julgado da sentença de separação, ocorre a dissolução do casamento pela morte, antes que a sentença produza o seu efeito extintivo da sociedade conjugal. O pedido fica, pois, prejudicado.

2º - Reconciliação. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo (Cód. Civil, art. 1.577). Ato regular é o acordo de reconciliação, homologado pelo juiz.

A reconciliação em nada prejudica o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens (Cód. Civil, art. 1.577, parágrafo único). Para ser oponível a terceiros, a sentença homologatória da reconciliação deve ser averbada no livro de casamento (Lei dos Registros Públicos, art. 101), o que pode ter relevância, por exemplo, no caso de um dos cônjuges alienar imóvel, sem o consentimento do outro, após a sentença e antes de sua averbação no registro civil. No caso de empresário, necessária também a averbação no Registro Público de Empresas Mercantis (Cód. Civil, art. 980).

3º - Divórcio. “O casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos” (Const., art. 226, § 6º). Tem-se, no primeiro caso, a conversão da separação em divórcio; no segundo, o divórcio direto.

O divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (Cód. Civil, art. 1.579), senão quanto à sua guarda (Cód. Civil, arts. 1.632, 1.583-4). “Salvo, portanto, com relação ao efetivo exercício do direito de guarda, as relações jurídicas entre pais e filhos permanecem íntegras, após o divórcio, que assim não altera: o dever que têm os pais de sustentar os filhos menores e dirigir-lhes a educação; a prerrogativa de conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para contrair matrimônio; o direito de nomear-lhes tutor em testamento; representá-los ou assisti-los e reclamá-los de quem ilegalmente os detenha e administrar-lhes os bens, subsistindo, em contraposição, a cargo dos filhos em relação aos pais os deveres de obediência e respeito e de prestação de serviços próprios de sua idade e condição” (Áurea Pimentel Pereira [1] ).

A sentença de divórcio deve ser averbada no registro público (Cód. Civil, art. 10, I). É exigida prova dessa averbação, na habilitação para novo casamento (Cód. Civil, art. 1.525, V).

3.1 - Divórcio por conversão. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes pode requerer sua conversão em divórcio (Cód. Civil, art. 1.580).

Competente para a conversão é o foro da residência da mulher (CPC, art. 100, I). Observa-se o rito ordinário. Requerida a conversão por um dos cônjuges, é de jurisdição contenciosa o processo que se instaura. Tem-se, aí, exercício de direito formativo, que o juiz declara por sentença constitutiva necessária. O decurso do prazo de dois anos constitui condição da ação, motivo por que o pedido de conversão pode ser renovado, se rejeitado anteriormente, por falta do implemento dessa condição.

3.2 – Conversão consensual. Sem dúvida, a conversão em divórcio pode ser requerida por ambos os cônjuges. A ausência de lide não dispensa o processo, porque indispensável sentença (Cód. Civil, art. 1.580, § 1º). O requerimento instaura procedimento de jurisdição voluntária, dado o acordo dos cônjuges.

3.3 – Divórcio direto. Os cônjuges podem obter desde logo o divórcio, sem a exigência de prévia separação judicial, no caso de separação de fato superior a dois anos (Cód. Civil, art. 1.580, § 2º). O divórcio direito pode ser requerido por um só dos cônjuges (divórcio direto contencioso) ou por ambos (divórcio direto consensual).

3.4 – Divórcio direto consensual. O divórcio direto consensual é requerido e processado observando-se, mutatis mutandis, o procedimento dos artigos 1.120 e ss. do CPC. A decretação do divórcio será recusada no caso de separação de fato inferior a dois anos, assim como no caso de a convenção não preservar suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. A partilha dos bens pode ser postergada para inventário posterior (Cód. Civil, art. 1.581).