Testamentos e jurisdição voluntária

Os artigos 1.125 a 1.141 do Código de Processo Civil contêm disposições relativas à tutela judicial dos testamentos. Resguardam-se, assim, os direitos de herdeiros testamentários e de legatários, certos ou incertos. Não se trata, porém, de processos tendentes a dirimir conflitos de interesses entre herdeiros. Não há o pressuposto da lide em abstrato, que caracteriza os processos de jurisdição contenciosa.

Os testamentos dividem-se em ordinários e especiais.

São testamentos ordinários o público, o cerrado e o particular (Cód. Civil, art. 1.862).

O testamento público é escrito por tabelião, ou por seu substituto legal, em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, e lido em voz alta pelo tabelião, ou pelo testador, na presença de duas testemunhas (Cód. Civil, art. 1.864).

O testamento cerrado é escrito ou assinado pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo; o testador entrega-o ao tabelião, em presença de duas testemunhas, declarando ser aquele seu testamento e que quer que seja aprovado; o tabelião lavra o auto de aprovação, que é lido, em seguida, ao testador e testemunhas, e assinado por todos (Cód. Civil, art. 1.868).

O testamento particular é assinado pelo testador e lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscrevem (Cód. Civil, art. 1.876). Em circunstâncias excepcionais, declaradas na cédula, o testamento particular, de próprio punho e assinado pelo testador, pode dispensar testemunhas (Cód. Civil, art. 1.789).

São testamentos especiais o marítimo, o aeronáutico e o militar (Cód. Civil, art. 1.886), como tal considerado o nuncupativo (Cód. Civil, art. 1.896).

O testamento marítimo pode ser feito por quem estiver em viagem, a bordo de navio nacional, perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado (Cód. Civil, art. 1.888).

O testamento aeronáutico pode ser feito por quem estiver em viagem, a bordo de aeronave, perante pessoa designada pelo comandante (Cód. Civil, art. 1.889).

O testamento marítimo, assim como o aeronáutico, caduca, se o testador não morre na viagem, nem nos noventa dias subseqüentes ao seu desembarque (Cód. Civil, art. 1.891).

O testamento militar pode ser feito pelos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicação interrompidas (Cód. Civil, art. 1.893). De regra caduca, permanecendo, depois, o testador por noventa dias seguidos em lugar onde possa testar na forma ordinária (Cód. Civil, art. 1.895).

O testamento nuncupativo é verbal. A pessoa empenhada em combate, ou ferida, confia a sua última vontade a duas testemunhas; não produz efeitos, se o testador não morre na guerra ou convalesce do ferimento (Cód. Civil, art. 1.896).

Codicilo é o documento escrito, datado e assinado por pessoa capaz de testar, contendo disposições sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta ou legados de móveis, roupas ou jóias, não muito valiosas, de seu uso pessoal (Cód. Civil, art. 1.881).

1º – Apresentação de testamento cerrado

Falecido o testador, o testamento cerrado será apresentado ao juiz, que o abrirá e o fará registrar, ordenando seja cumprido, se não achar vício externo que o torne eivado de nulidade ou suspeito de falsidade (Cód. Civil, art. 1875).

A competência para a abertura de testamento cerrado é do juiz do lugar em que se encontra o seu portador (José Olympio de Castro Filho [1] ).

Ao receber testamento cerrado, o juiz, após verificar se está intato, o abre e manda que o escrivão o leia na presença de quem o entregou, lavrando-se, em seguida, o auto de abertura (CPC, art. 1.125 e seu parágrafo único).

O procedimento de abertura de testamento cerrado não visa senão à autenticação do estado em que o documento se encontrava, quando de sua apresentação em juízo, daí a importância de o juiz indicar, no auto, qualquer defeito ou vício da cédula, bem como, se for o caso, a declaração de se achar intata, prevenindo, assim, possíveis modificações ou alterações no documento (Idem, ibidem). Conflito entre os herdeiros, sobre a validade do testamento, será objeto de ação própria, de caráter contencioso.

Conclusos os autos, o juiz, ouvido o órgão do Ministério Público, mandará registrar e arquivar o testamento e, não havendo vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, determinará o seu cumprimento (CPC, art. 1.126).

Mas, ainda que o testamento contenha o maior defeito, não poderá o juiz dispensar o seu registro e arquivamento, pois seria absurdo que o mandasse jogar fora. Assim, havendo defeito manifesto, o que cabe ao juiz é omitir o habitual “cumpra-se” (Castro Filho, ibidem).

Determinado o cumprimento, o escrivão intima o testamenteiro a assinar, no prazo de cinco dias, o termo da testamentária.

Incumbe ao juiz nomear testamenteiro dativo, não havendo testamenteiro nomeado ou estando o mesmo ausente ou recusando-se a aceitar o encargo (CPC, art. 1.127).

2º –Busca e apreensão de testamento

O artigo 1.129 do Código de Processo Civil dispõe:

“O juiz, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, ordenará ao detentor de testamento que o exiba em juízo para os fins legais, se ele, após a morte do testador, não se tiver antecipado em fazê-lo. Parágrafo único. Não sendo cumprida a ordem, proceder-se-á à busca e apreensão do testamento, de conformidade com o disposto nos arts. 839 a 843”.

Havendo fundado receio de que o detentor destrua o testamento, expede-se desde logo mandado de busca e apreensão, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado. A providência compete ao juiz do inventário. “Se não existe o inventário, a intimação há de ser requerida ao juízo do lugar em que se encontra o detentor, ou ao juízo competente para o inventário, cumprindo instruir o pedido com certidão de falecimento do testador, bem como indicar as razões que possam levar a crer que existe o testamento e que este se encontra em poder do indicado” (Castro Filho [2] ).

O detentor que oculta ou destrói o testamento cerrado inibi ou obsta a disposição da herança pelo testador, incidindo, pois, o artigo 1.814 do Código Civil: pode, por ação própria, ser excluído da sucessão, se herdeiro ou legatário.

A busca e apreensão de testamento, seja decretada de ofício ou a requerimento de interessado, seja decretada incidentemente no curso do inventário ou como medida preparatória de processo de abertura e registro de testamento, constitui procedimento de jurisdição voluntária. Não se trata de jurisdição contenciosa, por não se tratar de processo estruturado para a composição de conflito de interesses entre o requerente e o requerido, o que bem se evidencia da circunstância de que nem um nem outro precisam ser herdeiros legais ou testamentários do testador. Trata-se de procedimento voltado à tutela de interesses de pessoas incertas.

Não constitui ato administrativo, mesmo quando decretada de ofício, porque voltada à tutela de interesses privados. A atividade administrativa, pelo contrário, visa à tutela de interesse público.

3º – Confirmação de testamento particular

Os artigos 1.130 e seguintes do Código de Processo Civil regulam a confirmação do testamento particular.

A denominação não é adequada, pois não se cuida de uma confirmação, mas de apurar se o testou livre e espontaneamente e se foram observadas as formalidades legais. O procedimento, assim, é de apuração da regularidade do testamento particular (Castro Filho [3] ).

O disposto no artigo 1.133 deve ser complementado com a norma superveniente do Código Civil: “Art. 1.789. Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz”.

A confirmação ou negativa de confirmação judicial de testamento particular, por constituir procedimento de jurisdição voluntária, não produz coisa julgada, não impedindo o aceso dos interessados às vias contenciosas,

4º – Prestação de contas do testamenteiro

Cumpridas as disposições testamentárias, deve o testamenteiro prestar contas (CPC, art. 1.135), em forma mercantil, ouvido o órgão do Ministério Público.

Se necessário, no interesse do espólio ou por dúvidas levantadas por qualquer interessado, a prestação de contas pode ser determinada ainda no curso do procedimento, enquanto a execução se desenvolve (Alcides de Mendonça Lima [4] ).

Essa prestação de contas constitui procedimento de jurisdição voluntária, sem força de coisa julgada.

Pode ocorrer que sobrevenha ação contenciosa, contra o testamenteiro, visando à cobrança de alegado alcance. Competente para essa ação é o foro do domicílio do testamenteiro, segundo a regra geral do artigo 94 do CPC. (Contra, afirmando a competência do foro do inventário: Alcides de Mendonça Lima [5] ).

5º – Registro, pelo testamenteiro, de hipoteca legal

O artigo 1.136 do CPC tratava da inscrição da hipoteca legal em favor de mulher casada, de menor ou de interdito, instituídos herdeiros ou legatários.

A referência à mulher casada perdeu sua razão de ser com a Constituição de 1988, cujo artigo 226, § 5º proclamou: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher”.

O restante do dispositivo restou derrogado pelo novo Código Civil, que já não confere hipoteca legal às pessoas que não tenham a administração de seus bens, sobre os imóveis de seus tutores ou curadores, como dispunha o artigo 827, IV, do Código Civil de 1.916.

Nas Disposições Transitórias do Código vigente previu-se, inclusive, o cancelamento das hipotecas anteriormente inscritas, de conformidade com o citado dispositivo.

6º – Remoção de testamenteiro

O artigo 1.140 do CPC dispõe que o testamenteiro será removido e perderá o prêmio: I – lhe forem glosadas as despesas por ilegais ou em discordância com o testamento; II – não cumprir as disposições testamentárias.

Não se esclarece, aí, sobre o procedimento a observar. Não há que se pensar em aplicação analógica dos dispositivos referentes à remoção de tutor ou curador (CPC, arts. ‘1.194-7), porque incide a regra geral do art. 1.103. A requerimento do interessado ou do Ministério Público, o testamenteiro será citado para responder em dez dias. Produzidas as provas, inclusive as determinadas de ofício, o juiz decidirá o pedido, sem que esteja obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar a solução que reputar mais conveniente ou oportuna.

Havendo motivo grave, poderá o juiz suspender o testamenteiro do exercício de suas funções, por medida liminar.

O procedimento de remoção de testamenteiro inscreve-se entre os de jurisdição voluntária, por conceber-se a testamentária como encargo, e não como direito subjetivo do testamenteiro.