Tutela dos direitos do nascituro

O Código Civil estabelece: Art. 2º. “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

"Suponha-se", diz SÍLVIO RODRIGUES, "que um indivíduo morreu deixando esposa grávida; se a criança nascer morta, o patrimônio do de cujus passará aos herdeiros deste, que podem ser seus pais, se ele os tiver; se a criança nascer viva, morrendo no segundo subseqüente, o patrimônio de seu pai pré-morto passará aos herdeiros do infante, no caso, sua mãe" [1] .

O nascituro, embora não tenha personalidade, tem capacidade para adquirir por testamento. "Morto o testador antes de seu nascimento, a titularídade da herança ou legado fica, provisoriamente, em suspenso. Se o nascituro nascer com vida, adquire naquele instante o domínio de tais bens. Se nascer morto, referidos bens são devolvidos aos herdeiros legítimos, ou ao substituto testamentário, retroagindo a devolução à data da abertura da sucessão" [2] .

Vale a doação feita ao nascituro, sendo aceita pelo seu representante legal (Código Civil, art. 542). "Não tendo o nascituro personalidade, a qual só será adquirida se nascer com vida, a doação a ele feita se resolverá, se nascer morto. Isso porque ficará faltando, na relação contratual, a presença de um elemento básico, isto é, o donatário" [3] .

Para a proteção dos eventuais direitos do nascituro, a lei civil prevê a nomeação de um curador e a lei processual, a posse em nome do nascituro.

O art. 1.779 do Código Civil estabelece:

“Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro”.

"Falecendo o pai, se a mulher estiver grávida, dar-se-à curador ao nascituro, no caso de não ter ela o pátrio poder, o que somente ocorrerá sendo ela incapaz por alienação mental ou lhe sendo retirada a pátria potestas por sentença" [4] .                                  j

Os artigos 877 e 878 do Código de Processo Civil autorizam a mulher grávida a requerer sentença que a declare investida na posse dos direitos que assistam ao nascituro.

Se a mãe é capaz, o juiz lhe defere a posse em nome do nascituro (CPC, art. 877). Se incapaz, o juiz nomeia curador ao nascituro (CPC, art. 878, parágrafo único). Se
ela se encontra interdita, seu curador será automaticamente o do nascituro (Código Civil, art. 1.779, segunda parte).

A posse em nome do nascituro não é medida cautelar, embora submetida ao regime das cautelares, no que se refere ao procedimento. A incerteza é quanto ao nascimento com vida, e não quanto ao conteúdo de outra sentença. A tutela é preventiva e provisória, mas não há ação principal a ser proposta.

Não há dúvida de que, por detrás do processo de posse em nome do nascituro, pode haver um conflito de interesses entre este e os demais herdeiros do pai morto. Contudo, não se trata de processo estruturado para a composição de uma lide, motivo por que, para que se componha o interesse de agir da mãe, não é necessário que esta alegue qualquer resistência dos demais herdeiros. Na verdade, a imissão da mãe na posse dos direitos do nascituro é indispensável, não para que se componha lide entre os herdeiros, mas para que a mãe possa representar o nascituro perante terceiros, que de modo algum são partes no processo; para que possa, por exemplo, votar em nome do nascituro em assembléia de sociedade ou de associação.

Não se cogita, pois, na hipótese assim examinada em abstrato, de uma lide entre herdeiros, sujeita a decisão judicial, daí o seu enquadramento no âmbito da jurisdição voluntária. Trata-se, em última análise, de um ato solene, de constituição de um curador ao nascituro.

Observa HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que "o Código não determina a citação dos interessados, expressamente, mas também não a dispensa. Assim, por força do art. 812, impõe-se aplicar, complementarmente, o rito dos arts. 802 e 803, devendo os interessados serem citados para contestar o pedido em cinco dias (Sérgio Sahione Fadel entende, também, que 'deve haver ciência dos interessados'). Aliás, o parágrafo 2° do art. 877 faz presumir que os interessados integram a relação processual, pois dispõe que 'será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente', o que, como é óbvio, deve se dar no prazo de contestação" [5] .

Também OVÍDIO exige a citação dos demais herdeiros: "Os legitimados passivos hão de ser os demais herdeiros que concorram com o nascituro" [6] .

A sentença constitutiva proferida em processo de jurisdição contenciosa declara o direito à mudança jurídica. "O objeto da sentença constitutiva", diz Chiovenda [7] , "é a vontade concreta de lei por força da qual se deve produzir a mudança, ou, em outros termos, o 'direito à mudança jurídica.'" Porque há essa declaração é que a sentença produz coisa julgada material.

Pergunta-se: há declaração tal, na posse em nome do nascituro? A sentença, aí, declara a gravidez da mãe e, portanto, a existência do nascituro. Pode-se ir além, e dizer que a sentença declara o direito do nascituro de concorrer à herança de seu pai. É certo, contudo, que tal sentença não produz coisa julgada. Evidenciada a falsidade da gravidez, os atos praticados pela mãe permanecerão válidos, por aplicação da teoria da aparência, mas os herdeiros do pai não precisarão promover prévia ação rescisória, para pleitear em juízo, contra a mãe, indenização, com fundamento na falsidade da gravidez por ela afirmada e dos prejuízos que seus atos, praticados em nome de inexistente nascituro, vieram a causar.

Por que não há coisa julgada? Porque, ao investir a mãe na posse dos direitos do nascituro, o que o juiz declara é a "aparência" de haver um nascituro, o que, no Direito brasileiro, bem se evidencia pela colocação da medida entre as cautelares: não há periculum in mora vinculado a posterior sentença, definitiva, mas o juiz assegura eventuais direitos do nascituro, com base no fumus boni juris.

Não há, pois,"declaração de direito", mas de aparência do direito, motivo por que tampouco há produção de coisa julgada material. ,

OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA confirma: "Parece induvidosa a conclusão de que a declaração a que se refere o art. 878 não tem qualquer semelhança com o efeito natural das sentenças declaratórias, no sentido do art. 4° do CPC, de tal modo que o suposto 'reconhecimento dos direitos' do nascituro ficassem protegidos pela indiscutibilidade do que fora judicialmente declarado. A demanda de que se trata, de resto, não põe em causa nenhuma relação jurídica cujo reconhecimento se peça. As severas limitações das defesas permitidas ao demandado, que tornam impossível a contestação da paternidade, ou outras exceções similares, está a indicar que toda esta matéria não poderá ficar imune ao exame judicial em processo subseqüente. Daí porque não nos parece coerente a conclusão a que o mesmo Pontes de Miranda chega, de que a sentença contenha elemento declarativo bastante para a produção de coisa julgada material, 'entre partes'." [8] .

Com razão afirma Humberto Theodoro Júnior que "é possível à mulher pedir, em outra oportunidade, a repetição do exame, alegando deficiência do primeiro" [9] .

Investida na posse dos direitos do nascituro, a mãe promoverá, se necessário, as ações cautelares, possessórias, petitórias ou ainda outras que forem pertinentes.

O processo tem caráter cautelar, não no sentido próprio, de regulação provisória da lide (litisregulação), mas no sentido de que assegura direitos incertos, isto é, direitos de pessoa que poderá não vir a existir, decidindo, outrossim, o juiz, com base na aparência (fumus boni juris) da gravidez. Ao invés de classificar aposse em nome do nascituro como processo de jurisdição voluntária, o Código a inclui entre as medidas cautelares, com o igual efeito de excluir a produção de coisa julgada, o que mostra que a presença ou ausência desta não serve como critério para distinguir a jurisdição contenciosa da voluntária.

A sentença, embora declaratória da gravidez, é predominantemente constitutiva: imite a mãe na posse dos direitos do nascituro. Não há condenação dos demais herdeiros. Se estes negam a paternidade ou que determinados bens sejam da herança, há necessidade de outro processo. Nada, a respeito, se resolve no processo de posse em nome do nascituro.

Em síntese, temos que, no processo de posse em nome do nascituro, não há partes, porque não se supõe a existência de conflito de interesses entre pessoas diversas; mais claramente ainda, nele não há lide, nem substituição, nem produção de coisa julgada material. A sentença é constitutiva, podendo-se mesmo dizer que corresponde ao exercício de um direito formativo da mãe: direito de, por declaração de vontade expressa na petição inicial e em conjugação com a sentença, investir-se na posse dos direitos que assistam ao nascituro. A existência ou inexistência desse direito não é, porém, declarada com força de coisa julgada, porque a declaração assenta na aparência de haver ou não gravidez, além da incerteza quanto ao subseqüente nascimento com vida.

Trata-se de ação? Sim, porque há pedido de tutela jurisdicíonal formulado em face de outrem, para asseguração de direitos do nascituro e, por outro lado, a sentença proferida não tem natureza meramente homologatória. Tem forte conteúdo decisional: provada a gravidez, imite a mãe na posse dos direitos do nascituro.