ASPECTOS DA PENHORA - Simone Stabel Daudt

Costuma-se dividir o procedimento de expropriação em três fases, quais sejam: a fase inicial da expropriação - penhora, fase instrutória da expropriação - alienação, e a fase final da expropriação – pagamento ao credor.

A expropriação consiste em retirar o objeto do patrimônio do devedor para satisfazer a obrigação, com posterior alienação do bem para conversão em dinheiro.

A penhora, como acentua PONTES DE MIRANDA, “não é penhor, nem arresto, nem uma das medidas cautelares. O que nela há é expropriação da eficácia do poder de dispor que não há no arresto”[1].

No mesmo sentido ensina ARAKEN DE ASSIS “a penhora é ato executivo e não compartilha a natureza do penhor e do arresto. Ela não extrai o poder de disposição do executado”[2].

Frise-se que o poder de disposição do executado é ineficaz em relação ao credor, pois todos os atos de disposição daquele serão ineficazes em face do processo executivo.

LIEBMAN define: “A penhora é o ato pelo qual o órgão judiciário submete a seu poder imediato determinados bens do executado, fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do direito do exeqüente. Tem, pois, natureza de ato executório”[3].

OVÍDIO BAPTISTA concorda com a existência de uma função conservativa, acentuando que não se pode atribuir-lhe natureza cautelar.[4]

Ensina que “o vínculo de indisponibilidade gerado pela penhora decorre da particular destinação do bem penhorado, para satisfazer à pretensão executiva, enquanto no arresto a constrição não vai além da segurança que se dá ao credor, sem qualquer pertinência expropriativa”[5].

FREDERICO MARQUES define-a como o ato coercitivo que dá início à expropriação de bens do devedor[6].

Assim, a penhora é ato executivo, não podendo ser confundido com a natureza cautelar.

2. Eficácia, efeitos e extensão da penhora

Da penhora se originam vários efeitos, no plano material e no plano processual.

Os efeitos decorrem do momento da apreensão do bem[7]. O art. 664 do CPC marca o início da eficácia, consistindo este na apreensão. Destaque-se que há exceções quando se tratar de penhora de crédito e penhora no rosto dos autos[8].

Cumpre registrar que a redação anterior do art. 659, §4º, do CPC[9] estabelecia que a penhora de bens imóveis só se ultimava com o registro no cartório competente. Ou seja, o registro era elemento constitutivo da penhora de imóveis[10].

SÉRGIO BERMUDES ressalta que sem a inscrição, a aquisição do imóvel por terceiro o tornará adquirido de boa-fé, sem que a ele se possam opor os efeitos da penhora[11].

Entretanto, a Lei 10.444/2002 alterou o art. 659, §4º, do CPC[12] dispondo que cabe ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado, providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro imobiliário.

A partir da nova redação o efeito da penhora entre as partes decorre da constrição em si e, perante terceiros, do registro imobiliário.

2.1 Efeitos da penhora no plano material

A penhora produz efeitos além do processo, sendo necessário preparar o desenvolvimento e a ultimação da técnica expropriativa, em geral culminada pela transferência forçada do bem a terceiro[13].

2.1.1. Ineficácia relativa aos atos de disposição

A partir da penhora, o executado, que não perde o domínio do bem e, em geral, não perde a posse imediata do bem, não pode mais dispor dele eficazmente.

No direito português a orientação de JOSÉ ALBERTO DOS REIS é a de que o executado conserva a sua capacidade plena, conserva a propriedade dos bens penhorados e a faculdade de dispor deles, somente não podendo praticar atos de disposição que comprometam a destinação dos bens penhorados, ou que prejudiquem o exeqüente e os credores concorrentes[14].

A eventual alienação do bem será existente, válida e eficaz entre o devedor e o terceiro adquirente. Se o produto desta venda for utilizado para solver o crédito excutido (art. 651) desaparecerá a ineficácia relativa, salvo causa diversa[15].

Assim, a venda do bem penhorado a terceiros será válida e eficaz entre as partes, mas absolutamente ineficaz em relação ao processo de execução, salvo se, posteriormente for desfeita a penhora.

O termo inicial da ineficácia é a apreensão da coisa. Cumpre registrar que a ineficácia dos atos de disposição antecedem à penhora, decorrendo da citação (art.593, I).

A ineficácia é efeito individual de cada penhora, ou seja, em caso de penhoras sucessivas o segundo credor penhorante não se beneficiará do termo inicial da anterior.

2.1.2 Reorganização da posse

Com a penhora o depositário judicial é possuidor imediato, enquanto o Estado o possuidor mediato[16].

O devedor, se investido na função de depositário, permanece com a posse imediata (art.666, caput, CPC), ou com o terceiro possuidor em virtude de contrato.

Assim, a situação possessória do devedor pode ser a perda da posse mediata e imediata, ou, a de permanecer com a posse imediata. Ele continua proprietário da coisa sem a posse, ou, com a posse limitada.

No direito alemão, a situação possessória é semelhante ao nosso sistema, GOLDSCHMIDT salienta que:

Diante disso, se há apreensão do bem penhorado, o credor se converte em possuidor mediato e o executor (Estado) em possuidor imediato, caso apreendido o bem. Já, se estiver em poder do devedor, o mesmo é o possuidor imediato, enquanto que o executor é o possuidor mediato de primeiro grau e o credor o possuidor mediato de segundo grau.

2.1.3 Perda do direito de fruição

A regra é a de que os frutos compreendem a restrição, exceto se houver disposição em contrário. Tal regra em momento algum significa a imediata e inevitável desafetação do bem de sua atividade produtiva[18].

2.2 Efeitos da penhora no plano processual

Como já referido, a penhora produz efeitos também no plano processual. Passa-se a análise, sucinta, de cada um deles.

2.2.1 Individualização de bens no patrimônio do executado

Com a apreensão de bens no patrimônio do devedor há a criação de um vínculo desses bens à satisfação de certo crédito, ficando estes presos à demanda executória[19] e, caso não haja penhora anterior ou outro acontecimento (por exemplo: pagamento), serão destinados ao escopo expropriativo.

2.2.2 Direito de preferência

A preferência está contemplada no art. 612 do CPC, sendo que, com a penhora, o credor adquire o direito de preferência sobre os bens penhorados.

O art. 612 adotou o princípio do prior tempore potior iure, isto é, a penhora mais precoce no tempo, é a mais forte no direito. O referido dispositivo legal privilegia o credor que cuida, sem delongas, da satisfação de seu crédito. [20]

2.2.3 Desencadeamento da técnica expropriativa

Caso o bem penhorado não seja dinheiro, o credor tem o direito de transformar a penhora em moeda corrente, sendo que, tal transformação se dá através dos meios previstos no art. 647[21] do CPC.

2.3 Extensão da penhora

CARNELUTTI acentua que “o embargo abrange os acessórios, propriedades e frutos da coisa embargada”. Em razão dessa norma, os efeitos da penhora se estendem do bem penhorado a seus acessórios, propriedades e frutos, resultando que o objeto do embargo é, em todo caso, a unidade econômica correspondente à coisa descrita na injunção[22].

No mesmo sentido MICHELI afirma que a penhora de um bem afeta também seus acessórios, frutos e pertenças. Assim os frutos (naturais ou civis) são atingidos pela penhora, bem como os acessórios em sentido técnico (plantações, construções,...) são compreendidas na penhora do bem principal[23].

ARIETA ensina que o art. 2.912 que integra o art. 492 estende o âmbito da penhora, sendo compreendido também os acessórios, pertenças e frutos[24].

No direito português como ensina JOSÉ ALBERTO DOS REIS “o princípio é este: penhorado um prédio rústico, a penhora abrange não só o casco, mas também os frutos e os produtos existentes no prédio”[25].

No código de processo civil brasileiro, não há dispositivo expresso regulando a matéria. O art. 94 do CC estabelece que os negócios jurídicos quanto à coisa principal não abrangem as pertenças, salvo manifestação das partes em contrário ou das circunstâncias do caso.

PONTES DE MIRANDA sugere que a solução seja a partir da interpretação do mandado de penhora ( art. 665, CPC), buscando se houve ou não, também, a penhora dos frutos[26].

No mesmo sentido, ARAKEN DE ASSIS ensina que a extensão concreta da penhora dependerá do constante no respectivo auto, podendo ser nomeada a coisa principal e seus acessórios, em conjunto ou isoladamente, ressaltando que, mesmo ante a omissão do auto ou termo de penhora, é razoável compreender-se na penhora do solo os frutos naturais, civis e os produtos.[27]

3. Procedimento da penhora

3.1 Penhora por termo nos autos

Após a propositura da execução, o devedor será citado para pagar ou nomear bens à penhora, no prazo de 24 horas (art. 652, CPC).

Se o executado nomeia bens válidos à penhora, observando o prazo legal, a gradação disposta no art. 655 do CPC[28] e ainda atentando-se para as regras do art. 656 do CPC, o escrivão tomará por termo a penhora, sempre depois de ouvido o credor.

Impende salientar que se o credor impugna, motivadamente, a nomeação, a teor do art. 657, § único o juiz decidirá de plano a impugnação. Rejeitada a impugnação o recurso cabível é agravo de instrumento.

O termo de penhora (art. 657, CPC) incumbe ao escrivão lavrar após o acolhimento de nomeação válida. ARAKEN DE ASSIS entende que como o termo constitui ato do escrivão dispensa-se a assinatura do executado[29].

Entretanto o STJ tem decidido no sentido de ser requisito indispensável à assinatura do termo de penhora[30].

O art. 659, §5º do CPC, parágrafo este introduzido pela Lei 10444/2002, estabelece que a penhora de imóvel, desde que apresentada a matrícula pode ser realizada por termo, independente do local em que se localize o bem. A exceção a essa regra está no art. 658 que dispõe sobre a penhora por carta. Quando o devedor não tiver bens no foro da causa, far-se-á a execução por carta, penhorando-se, avaliando-se e alienando-se os bens no foro da situação (art. 747).

A alteração ao art. 659, CPC busca tornar mais ágil este procedimento, haja vista que, verificada a hipótese do §4º, do art. 659, CPC, a penhora se realizará por termo nos autos, bastando à intimação do advogado do executado para dar conhecimento do ato de penhora[31].

A lei anterior (Lei. 8.953/94) exigia o registro para que a penhora tivesse efeito, não bastando a constrição[32]. Com a lei nova, os efeitos que decorrem entre as partes da penhora são, a partir da constrição em si, e, perante terceiros, do complemento registral[33].

Gize-se que há depósito na penhora por termo qualquer que seja a natureza do bem.

Quando o devedor não nomear no prazo de 24 horas bens à penhora ou quando há invalidade total ou parcial da nomeação é devolvida ao credor a escolha do bem a ser penhorado (art. 657, segunda parte). Como acentua PONTES DE MIRANDA a devolução do ius eligendi é completa, devolve-se o que era[34].

Além disso, o credor não está subordinado a ordem disposta no art. 655 do CPC, pois o caput do artigo refere-se expressamente ao devedor. A constrição feita deverá ser submetida ao despacho do juiz, que poderá invalidá-la de ofício caso seja imprópria ou porque recaiu sobre bem impenhorável.

3.2 Penhora por oficial de justiça

Se no prazo[35] de 24 horas o executado não pagar, nem fizer a nomeação de bens ou, se esta for inválida, a penhora será realizada por oficial de justiça.

Não é necessário novo mandado, o mandado executivo é um só. O oficial seguirá a ordem de gradação expressa no art. 655 do CPC e atentará ao disposto no art. 620 do CPC, isto é, a execução deve ser feita pelo modo menos gravoso para o demandado.

Ademais, como a execução não visa à ruína do devedor, mas a satisfação do crédito do exeqüente[36], o oficial não efetuará a penhora “quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas de execução” (art. 659,§2º, CPC). A penhora tem que ser adequada.

A penhora poderá fazer-se onde quer que se encontrem os bens (art. 659, §1º, CPC). Conforme acentua ARAKEN DE ASSIS correta se mostra a tese de que a localização dos bens penhoráveis é encargo do oficial de justiça, até porque entendimento oposto consagraria a negativa do Estado de prestar tutela jurídica ao credor[37].

Nosso sistema processual em seu art.600, IV dispõe que se o executado não indica ao juiz onde se encontram os bens passíveis de penhora comete ato atentatório à dignidade da justiça, cuja penalidade é multa estabelecida no art.601 do CPC.

3.2.1 Resistência do executado

Quando o devedor mantiver fechadas as portas de sua casa, negando a permissão de entrada ao oficial de justiça, deverá este comunicar ao juiz e requisitar ordem de arrombamento (art. 660, CPC), haja vista que nossa Constituição Federal garante, como preceito fundamental, a inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, CF/88). A penetração em casa alheia, sem permissão judicial, configura o crime violação de domicílio (art. 150, §2º, CP).

Como salienta ARAKEN DE ASSIS “a casa porventura lacrada à investidura de estranhos, equivale à habitação. O executado poderá habitar numa pensão, albergue ou modesto quarto de aluguel, e, ainda neste caso, permanece íntegra a garantia”.[38]

O Código exige mandado contendo a ordem expressa de arrombá-la (art. 660, CPC). Alguns doutrinadores[39] entendem que se concebe o deferimento da ordem de arrombamento no momento em que a inicial é admitida, ou seja, é lícito fazer constar do mandado, em caráter preventivo, a cláusula de arrombamento para a hipótese prevista no art. 660, suprindo a exigência do art. 661.

Para a realização da diligência é necessária a presença de dois oficiais de justiça para proceder ao arrombamento de móveis, gavetas, armários.

Nosso sistema prevê a possibilidade de o oficial de justiça buscar bens penhoráveis onde quer que se encontrem (art. 659, §1º, CPC), logo, aí também está compreendida a busca à própria pessoa do devedor[40].

O auto circunstanciado tem que ser lavrado com a assinatura dos oficiais de justiça e de duas testemunhas, sendo essencial a narração das coisas rompidas.

PONTES DE MIRANDA salienta que as formalidades previstas nos artigos 660 a 664 do CPC são essenciais. Sua infração estabelece a presunção de má-fé em que se achavam oficiais de justiça e do exeqüente, se este assistiu à diligência[41].

O artigo 662 do CPC estabelece que “sempre que necessário, o juiz requisitará força policial, a fim de auxiliarem os oficiais de justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem”. A resistência do devedor ao cumprimento do mandado de penhora configura o crime do art. 329 do Código Penal.

No caso de resistência, o auto deverá ser lavrado em duas vias, na presença de, no mínimo, duas testemunhas, sendo uma via entregue ao escrivão do processo para instruí-lo, e, a outra, entregue à autoridade policial (art.663, CPC).

O auto de penhora deverá observar os requisitos do art. 665, CPC, exigindo-se a indicação do dia, mês, ano e lugar em que foi feito, o nome do exeqüente e do executado, a descrição dos bens penhorados, com seus característicos e a nomeação do depositário.

AMILCAR DE CASTRO afirma que a falta de algum desses elementos não o fulmina de nulidade, pois, em certas ocasiões, podem ser simples irregularidades sanáveis. Sem a demonstração de prejuízo de qualquer das partes e, podendo suprir-se, sem qualquer inconveniente, a falta verificada, não se deve declarar nulo um auto de penhora[42].

O depositário, em regra, a teor do art. 666 do CPC é o próprio devedor, contudo, é preciso atentar para as hipóteses previstas nos incisos do respectivo artigo.

É indispensável a assinatura do depositário do auto de penhora. PONTES DE MIRANDA aduz que se não há a assinatura do depositário do auto de penhora, penhora não há[43].

4. Depósito da coisa penhorada

Nosso código considera materializada a penhora mediante a apreensão e depósito de bens (art. 664).

O depósito consiste na destituição do executado de sua posse, através da entrega a um depositário.

MICHELI entende que o meio técnico para assegurar a conservação da coisa penhorada é o depósito (custódia) da coisa, sendo que essa custódia pode ser atribuída a um terceiro, ao credor ou também ao devedor, mas em todos os casos investe o sujeito particular de poderes que lhe colocam junto ao juiz como seu auxiliar[44].

Como já referido a situação possessória do devedor cujos bens foram penhorados é a de quem perde ambas as posses, imediata e mediata, ou ao menos a mediata cujo possuidor passa a ser o Estado.

A nomeação do depositário rege-se pelos artigos 666 e 665, IV do CPC. A regra geral é que a nomeação recaia sobre a pessoa do devedor, a exceção é quando o credor se opõe à investidura daquele no encargo.

A oposição, quando cabível[45], dispensa maiores motivações, desde que o nomeado ainda não haja assinado o encargo. No entanto, caso já seja depositário, só poderá ser removido através da ação de remoção, onde há necessidade de forte motivação[46].

4.1 Natureza jurídica do depósito

JOSÉ ALBERTO DOS REIS entende que não se pode equipar ao depositário convencional, o depositário do bem penhorado. Para ele a origem daquele depositário está em um contrato, enquanto a origem deste está numa investidura feita pela lei ou pelo juiz e, além disso, os poderes e deveres do depositário judicial são diferentes do depositário convencional[47].

Em direito privado, depósito é o contrato pelo qual alguém recebe coisa móvel alheia, com a obrigação de guardá-la por certo tempo, e restituí-la. Mas, em direito processual civil, depósito não é contrato; e, em se tratando de processo de execução, é ato judicial em que aparece o juiz a ordenar, por autoridade, a guarda dos bens do executado, móveis ou imóveis. [48]

A nomeação do depositário é um ato do juiz (art. 139, CPC) e, uma vez nomeado, assume a função de auxiliar do juízo (art. 148 e 150, CPC).

O depósito dos bens pode ser confiado ao próprio devedor, ou a outrem. Se o depositário for o próprio devedor, ele passa a desempenhar dois papéis: o de executado e o de depositário.

O depositário tem a posse imediata da coisa e o executado continua titular do domínio. Ambos têm legitimidade para promover ações possessórias, mas somente o devedor pode reivindicar[49].

O objeto do depósito é a coisa penhorada, compreendendo o principal e seus acessórios, como já referido na extensão da penhora.

4.2 Efeitos do depósito

Assim como a penhora, o depósito também gera efeitos no plano material e no plano processual.

No plano material os efeitos são: a guarda e conservação da coisa, a administração da coisa, a posse do depositário, o dever de restituir a coisa e o dever de prestar contas.

Já no plano processual temos: a remuneração do depositário e a responsabilidade do depositário.

É de competência do depositário promover a guarda e conservação da coisa.

O depositário só pode usar a coisa penhorada com expressa autorização judicial[50]. Não tem a disponibilidade sobre os mesmos[51].

Todos os rendimentos, provenham ou não do trabalho do depositário, aproveitam a execução[52].

São deveres do depositário: guardar e conservar a coisa; receber frutos e rendas do bem sob sua guarda; alugar a propriedade, quando autorizado pelo juiz; representar ao Juiz sobre a utilidade da venda antecipada dos bens; prestar contas; apresentar os bens sempre que lhe for ordenado pelo Juiz[53].

Dependendo do bem penhorado, pode caber, também, ao depositário, a tarefa de administrá-lo. Referida tarefa decorre das hipóteses previstas nos artigos 677 e 678 do CPC, quando a penhora atinge empresas comerciais, industriais ou agrícolas, bem como semoventes, ou edifício em construção. Nessas hipóteses, as tarefas do depositário vão além da guarda e conservação da coisa, implicando na administração do bem penhorado.

Da responsabilidade do depositário decorre a possibilidade de ser ele demandado em ação de depósito, de prestação de contas e de indenização.

A função prática do depositário judicial é idêntica a do depositário convencional (guarda e conservação da coisa). Logo, aplica-se ao depositário judicial os procedimentos da ação de depósito, estabelecidos no art. 901 e seguintes do CPC[55].

Controverte a doutrina se a prisão do depositário infiel pode ser pedida nos próprios autos da execução, incidentalmente, ou através da ação de depósito.

A súmula 619 do STF dispensa o ajuizamento da ação de depósito para decretar a prisão do depositário infiel, podendo ser a mesma decretada nos próprios autos da execução.

Contudo, a jurisprudência[56] impõe formalidades para essa prisão, com vistas a respeitar o art. 5º, LIV, da CF/88. É preciso intimar o depositário que assinou o auto/termo de penhora; ao depositário tem que ser assegurado o contraditório e o acesso à prova (ex.: boletim de ocorrência justificando que o bem foi roubado[57]); a prisão, se decretada, necessariamente tem que ser fundamentada, da qual cabe agravo.

O STF entende que o art. 7º, §7º do Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Dec. Legislativo 27/92 não derrogou o dispositivo da lei civil que permite a prisão do depositário infiel, pois o tratado deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5C, LXVII da CF/88[58].

A sanção do depositário infiel consiste na sua prisão conforme o art. 652, do Código Civil.

O depositário tem o dever de prestar constas. Caso não preste, o remédio é a ação para exigir a prestação de contas.

O art. 149 do CPC assegura ao depositário uma remuneração pelo encargo, nada importando a natureza do bem depositado.

O depositário tem responsabilidade sobre o bem, respondendo pelos danos que causar ao bem penhorado, através de ação indenizatória a ser ajuizada pela parte interessada. Frise-se que se trata de responsabilidade aquiliana, exigindo a culpa lato sensu para sua caracterização, não respondendo em caso fortuito e de força maior.

4.3 Remoção do depositário

Caso o depositário revele-se negligente no curso de seu encargo, recomenda-se a sua substituição. Nada impõe a lei a respeito da remoção, mas, considerando sua função de auxiliar da justiça (art. 139), a mudança poderá ocorrer a qualquer tempo.

4.4 Extinção do depósito

Ocorre a extinção do depósito quando há a ultimação dos meios executórios, remoção, morte, incapacidade civil e a renúncia do depositário[59]. Os demais motivos extintivos são os mesmos da penhora.

5. Objeto da penhora

O efeito principal da penhora é o de fixar a responsabilidade executória, sendo que, com sua realização, isolam-se e são retirados do patrimônio do devedor bens. Assim, constitui objeto da penhora bens do patrimônio do devedor, haja vista que serão sobre eles que incidirá a responsabilidade executória[60].

O objeto da penhora é amplo, posto que, exceto os bens impenhoráveis, em regra, todos os demais são penhoráveis (art. 591, CPC).

5.1 Penhora de créditos

JOSÉ ALBERTO DOS REIS salienta que está sujeito à execução todo o patrimônio do devedor, sendo óbvio que a penhora, além de incidir sobre coisas materiais, pode recair sobre direitos de que o executado seja titular, podendo ocorrer duas hipóteses: a) o executado tem um direito de crédito sobre uma determinada pessoa; b) o executado tem direito a bens indivisos (é sócio, herdeiro,...)[62].

LIEBMAN acentua: “entre os bens do executado incluem-se os direitos que ele tiver contra terceiros; se eles podem ser transferidos (cedidos) independentemente do consentimento de terceiro, não há razão, como já se observou acima, para que não possam ser abrangidos na execução”.[63]

A penhora junto ao terceiro submete-se aos mesmos princípios que a penhora junto ao devedor, os efeitos que a atingem são mesmos daqueles se o bem fosse penhorado em mãos do devedor[64].

O art. 671 estabelece que crédito deve ser a mesma considerada efetivada com a intimação do devedor e do devedor-executado para que não pague ao seu credor, e este, para que não pratique nenhum ato de disposição ou transferência de crédito.

Destaca ainda que a penhora de crédito abrange o dinheiro do executado em mãos de terceiro, quaisquer créditos que não permitam apreensão por sua imaterialiadade, podendo ser presentes ou futuros. A faculdade do §4º, do art. 672, CPC refere-se a uma liberdade relativa quanto à individuação, sendo imprescindível identificar o débito e o montante do crédito[66].

De acordo com o art. 671, CPC cabe ao oficial de justiça realizar a penhora por crédito, que, normalmente, intima o terceiro obrigado para que não satisfaça a obrigação, “senão por ordem de justiça, tornando-se ele deste momento em diante depositário judicial da coisa ou quantia devida, com todas as responsabilidades inerentes ao cargo”[67].

Além disso, o credor do terceiro também deve ser intimado para que não pratique atos de disposição do crédito.

A preferência do credor deriva da intimação do terceiro devedor (art. 671, I), não da intimação do executado (art. 671, II)[68].

A penhora dos títulos e cártulas se realiza pela apreensão do documento, conforme dispõe o art. 672. O documento apreendido será depositado consoante o art. 666, I, CPC.

Não sendo encontrado o título, a penhora será possível se o terceiro devedor reconhecer a dívida (art. 672, §1º).

Se o terceiro devedor confessa a dívida é tido como depositário da quantia já exigível, ou ainda não exigível.

PONTES DE MIRANDA defende que a confissão de terceiro é comunicação de conhecimento de parte, não de terceiros. Equivaleria à confissão da parte[70].

O silêncio do terceiro importa na presunção de existência da dívida, restando somente a possibilidade de efetuar a penhora à revelia da inércia do terceiro[71].

A legitimidade para promover o incidente disposto no art. 672, §4º é do credor penhorante, do devedor e do terceiro devedor. O devedor terá interesse quando a penhora do crédito interessar em lugar de outro bem[73].

Alguns doutrinadores entendem que este incidente se encerra mediante decisão interlocutória (art. 162, §2º), cabendo agravo[74], enquanto outros entendem que o recurso cabível é a apelação.

5.1.1 Conversão do crédito penhorado

O art. 673, caput, estabelece que o credor fica sub-rogado no direito do devedor, havendo penhora em bens do terceiro, se este não oferece embargos ou, se estes são rejeitados.

Há uma substituição, pois o inadimplemento da dívida autoriza ao credor pleitear a providência cabível[75]. Ou seja, quando o credor entender de cobrar a dívida ainda não cobrada, poderá fazer a cobrança, tendo-se como sub-rogado[76].

Ademais, a sub-rogação, a teor do artigo 673, §2º, CPC, não impede o sub-rogado, caso não receba o crédito do devedor, de prosseguir na execução, nos mesmos autos, penhorando outros bens do devedor.

O art. 673, §1º faculta ao credor, em vez da sub-rogação, a alienação judicial do direito penhorado, devendo declarar sua vontade no prazo de 10 (dez) dias, contados da realização da penhora.

Conforme acentua ARAKEN DE ASSIS o prazo de dez dias deve ter uma interpretação elástica, pois deverão ser entendidos após a declaração do crédito (art. 672, §4º), bem como após o esgotamento do prazo para os embargos, uma vez que, se interpostos estes o mais conveniente é que se aguarde o julgamento dos mesmos[77].

5.2 Penhora no rosto dos autos

Quando o direito estiver sendo pleiteado em juízo, a penhora deverá ser averbada no rosto dos autos da ação que lhe corresponder (art. 674, CPC).

A penhora no rosto dos autos recai sobre a posse que o devedor tem e tira-lhe o dispor eficazmente. A penhora no rosto dos autos é a penhora mesma, devendo dela haver intimação do executado, para que possa embargá-la, querendo, no decêndio.[78]

A eficácia da penhora inicia com a averbação no rosto dos autos. Efetiva-se a penhora quando o oficial de justiça, com o mandado executivo, dirige-se ao cartório e intima o escrivão ou chefe de secretaria e menciona todas as circunstâncias constantes no mandado. Logo após, o escrivão, no verso da primeira folha do processo (folha de rosto) transcreve a penhora[79].

De acordo com o art. 597, CPC, se a dívida foi contraída pelo autor da herança, o espólio responde. Entretanto, se a morte do devedor surpreender credor munido com título, vencido ou não, a abertura do inventário ou do arrolamento propicia a habilitação (art. 1.017 a 1.021).[80]

ARAKEN DE ASSIS afirma que rejeitada a habilitação o credor deverá propor demanda executória cabível, sendo que se afigura lícito ao credor pleitear a reserva de bens suficientes à satisfação do crédito, mas ressalta que ajuizada a demanda executória em face do espólio a penhora não será real e afilhada e, sim, no rosto dos autos, pois os bens inventariados não se revelam apreensíveis[81].

5.3 Penhora de créditos ou direitos a rendas periódicas

A teor do art. 675, CPC concebe-se a penhora de dinheiro investido, rendas (por exemplo: locação), pagamento, periódico de juros, etc.

Os depósitos que vão sendo feitos podem ser levantados pelo exeqüente, exceto se houve a oposição de embargos[82] e estes, ainda não foram julgados[83]. Neste caso, o levantamento só poderá ser efetuado mediante caução (art. 588, II e §2º, CPC).

A forma para efetivação do depósito deve observar o disposto no art. 671, I e II, do CPC, intimando-se o terceiro devedor (debitor debitoris).

5.4 Penhora de direito e coisa determinada

Trata o art. 676 do CPC que, recaindo a penhora sobre direito, que tenha por objeto prestação ou restituição de coisa determinada, o devedor será intimado para depositá-la no vencimento.

Também estamos diante da penhora de créditos, contudo, o objeto de crédito na hipótese do artigo em tela é coisa corpórea.

A penhora considera-se feita do momento da intimação, sendo que, depositada a coisa dá-se a sub-rogação do objeto da penhora[84].

Não há depósito da dívida, mas futuro depósito da prestação, o devedor não é depositário judicial da coisa, nem da dívida.[85]

6. Penhora de empresas, navios e aeronaves

6.1 Penhora de empresas

O art. 677, caput e §1º, CPC estabelecem a forma de administração quando não há acordo entre as partes, pois caso haja ajuste entre elas, o juiz homologará, por despacho a indicação (art.677, §2º, CPC).

O Código dispõe que o depositário tem a função de administrar, em razão da necessidade do funcionamento do bem penhorado. Dispõe, também, que incumbe ao depositário apresentar o plano de administração em dez dias após a investidura na função.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR entende que o sistema depositário-administrador visa a impedir a ruína total e a paralisação da empresa, evitando prejuízos desnecessários e resguardando o interesse de preservar as fontes de produção e comércio e de manter a regularidade do abastecimento[86].

PONTES DE MIRANDA salienta que a regra jurídica do art. 677 tem o fito da continuidade efetiva do funcionamento [87].

Como ensina ARAKEN DE ASSIS os artigos 90 e 91 do Código Civil delineiam as noções de universalidade de fato e de direito. Na primeira, as diversas partes podem ser tomadas individualmente (exemplo: biblioteca), já a segunda, trata da penhora de coisas singulares que se encaram agregadas em um todo, formando algo coletivo, como empresa industrial, agrícola ou comercial[88].

O controle da administração será acompanhando pelo juiz e pelas partes, sendo necessário também se pode ouvir peritos.

GOLDSCHMIDT acentua que o administrador exercita o direito de administração e usufruto, que foi privado o executado, com vistas ao pagamento do credor. Ele tem o direito e dever de executar todos os atos necessários para a conservação e aproveitamento do negócio administrado, não podendo modificar essencialmente a forma de exploração[89].

Caso o administrador não desempenhe adequadamente sua função, ou haja motivos para sua destituição, o juiz poderá removê-lo do cargo.

Alguns doutrinadores entendem que o administrador possui a função de depositário[90], enquanto outros[91], defendem que o administrador não está exposto ao processo de depósito, mas ao de prestação de contas.

O art. 678 do CPC preceitua a penhora de empresa que funcione mediante concessão ou autorização estatal.

Da mesma forma, será nomeado um depositário-administrador, sendo de preferência, um dos seus diretores.

A penhora poderá ser sobre a renda, sobre determinados bens ou sobre todo o patrimônio.

O parágrafo único do referido dispositivo exige que o depositário apresente a forma de administração e o esquema de pagamento, caso a penhora recaia sobre a renda ou sobre determinados bens. O administrador exerce os direitos que numa ou noutra hipótese caberiam ao devedor.

Além disso, alude aos artigos 716 e 720, CPC, tratando respectivos artigos do usufruto. O primeiro, do usufruto do imóvel ou da empresa e, o segundo, do usufruto sobre o quinhão do condômino ou do sócio de uma empresa.

A única modalidade de conversão admissível consiste no usufruto forçado[92].

O Superior Tribunal de Justiça tem decidido que nos casos de penhora de faturamento de empresa, as regras a serem observadas são as do artigo em análise[93].

6.2 Penhora de navios e aeronaves

Estabelece o artigo 679, CPC que se a penhora recair sobre navio ou aeronave não obsta a que continue navegando ou operando até a alienação, desde que o devedor faça o seguro usual contra riscos.

O princípio da permissão de continuidade atende ao interesse das partes e do público incide quanto aos devedores de que fala o art. 678 como dos que se mencionam no art. 679, sendo necessário o seguro sobre riscos e a autorização do juiz[94].

BARBOSA MOREIRA entende que, no caso do art. 678, a função de depositário caberá ao executado, caso este continue utilizando o bem penhorado[95].

Já HUMBERTO THEODORO JÚNIOR sugere que o depositário seja, de preferência, um dos diretores da empresa devedora[96].

7. Incidentes da penhora

7.1 Ilegalidade da penhora

Para que a penhora seja válida, a mesma deve ser realizada (a) observando todos os requisitos e formalidades exigidas pelo Código, (b) os bens apreendidos devem ser penhoráveis, (c) os bens penhorados deverão pertencer ao patrimônio do devedor, (d) a existência de crédito do credor deve estar documentada[97].

No direito brasileiro, a penhora incidirá sobre bens corpóreos ou incorpóreos, estejam ou não na posse do executado (art. 594, CPC), integrantes ou não do patrimônio do devedor (art. 592) e penhoráveis. Fora desses limites a constrição se revela ilegal[98].

Haverá ilegalidade de penhora objetiva quando recai em bem impenhorável ou sem a observância das solenidades legais. A ilegalidade da penhora será subjetiva se atingiu bens de pessoa não sujeita à execução. A ilegalidade objetiva pode ser alegada através de simples petição da parte ou pela oposição de embargos à execução, já a ilegalidade subjetiva deverá, necessariamente, ser objeto da oposição de embargos de terceiro (art. 1046, CPC)[99].

7.2 Renovação da penhora

O art. 667, CPC estabelece que não se estabelece à segunda penhora, exceto se (a) a primeira for anulada, (b) se os bens executados não bastarem para o pagamento do credor e (c) caso o credor desistir da penhora, por serem os mesmos litigiosos, ou estarem penhorados, arrestados ou onerados.

A penhora será desfeita quando for inválida, ilegal, conforme já salientado. Contudo, como acentua PONTES DE MIRANDA quando a penhora é nula não se procede à outra penhora, ou à segunda penhora, mas à penhora, que passa a ser única[100].

O inciso II, do art. 667 refere-se à insuficiência do produto da alienação, isto é, os bens penhorados não bastaram para adimplir a obrigação. Assim, deve-se proceder à segunda penhora, para satisfazer o crédito. A lei não distingue qual a causa da insuficiência, podendo ser ela em razão da desvalorização do bem à época da venda, pela nomeação incompleta do devedor ou exeqüente, enfim, a insuficiência ocorre em qualquer desses casos[101].

A lei permite ainda que o exeqüente desista da primeira penhora quando os bens penhorados são litigiosos, ou se já estavam penhorados, arrestados ou onerados em outro processo.

Esta faculdade se baseia na circunstância da execução atender ao interesse do credor (princípio da disponibilidade, art. 569, caput, CPC), cabendo-lhe dar os rumos convenientes à expropriação[102].

Renovada a penhora, em face do disposto no art. 669, CPC, há possibilidade de o executado embargar a execução?

ARAKEN DE ASSIS entende ser necessária a intimação do art. 669, pois os embargos representam o caminho natural para impugnar a ilegalidade da penhora, ressaltando que a nova ação deverá apresentar causa petendi diversa das que constaram na ação de embargos anterior, cuja sentença já transitou em julgado[103].

Diante disso, realizada a “segunda” penhora, os embargos só poderão versar sobre os aspectos formais do ato[104].

7.3 Conversão voluntária da penhora

O artigo 668 do CPC prevê a possibilidade da substituição do bem penhorado por dinheiro[105]. A substituição ou conversão da penhora não se confunde com a remição da execução (art. 651, CPC), pois esta busca saldar a dívida e extinguir o processo, enquanto a conversão apenas substitui o bem penhorado por dinheiro.

No direito italiano o art. 495 estabelece que em qualquer momento anterior a venda o devedor pode pedir que as coisas penhoradas sejam substituídas em quantia de dinheiro igual ao do bem penhorado e dos créditos do credor[106].

Quanto à legitimidade para requerer a conversão o código estipula que é o devedor ou responsável, contudo, tal disposição merece exegese ampliativa, pois em nada lhe prejudica ou benéfica à pessoa que irá depositar o dinheiro[107].

O momento para conversão pode ser a qualquer tempo, antes da arrematação ou adjudicação.

ARAKEN DE ASSIS entende que o valor a ser depositado equivale ao do bem penhorado, não o do crédito[108].

Em sentido contrário, LIEBMAN entende que a substituição da penhora será admissível se o executado (ou responsável) depositar em dinheiro a quantia devida, inclusive juros e custas[109].

Com relação ao bem com mais de uma penhora, a conversão preservar os direitos de preferência de cada uma delas.

A medida prevista no art. 668 interessa apenas ao credor penhorante, não liberando a coisa do gravame[110].

Da decisão que defere ou indefere a substituição caberá agravo de instrumento (art. 522, CPC).

7.4 Alienação antecipada do bem penhorado

De acordo com o art. 670 do CPC, o juiz poderá autorizar a alienação antecipada quando sujeitos a deterioração ou depreciação ou ainda, quando houver manifesta vantagem, sempre ouvindo a outra parte antes de decidir.

O tênue elemento cautelar que o referido artigo pode gerar, em nada altera a natureza da alienação antecipada, que compartilha a essência e os efeitos da alienação ordinária. O produto da alienação pertence ao devedor e a entrega do produto ao exeqüente dependerá do trâmite da demanda executória[111].

Com a alienação antecipada há a dispensa de atos processuais que seriam de observar-se[112].

É necessário que um dos requisitos do art. 670, I e II, CPC. Em se tratando de bens de fácil deterioração é facultado ao juiz decretar ex officio a alienação antecipada (art. 1.113, CPC), mas, se for a requerimento de uma das partes, a outra será ouvida antes da decisão.

O regime para a alienação antecipada será o leilão (art. 1.113, CPC), entretanto, a teor do disposto no art. 1.113, §3º, se houver acordo entre as partes poderá ser feita sob a forma de venda particular.

O contraditório está previsto no parágrafo único do art. 670, CPC , mas, ao juiz cabe decidir a respeito da alienação, e, se for o caso, à parte descontente interpor o recurso cabível (art. 522).

7.5 Adequação da penhora

O artigo 685, CPC dispõe que realizada a avaliação e, não estando o valor do bem penhorado adequado à execução é preciso ajustá-lo.

A adequação da penhora poderá significar sua redução (art. 685, I) ou ampliação (art. 685, II).

Assim, avaliados os bens, pode o interessado requerer, desde que ouvida a parte contrária, que se reduza à penhora a bens suficientes ou transferi-la para outros bens que satisfaçam o crédito. Da mesma forma, é lícito ao interessado requerer a ampliação ou transferência da penhora para outros bens. Em ambos os caso é necessário que a avaliação fique muito distante do valor do débito.

A redução, ampliação e substituição não constituem penhora diversa e, sim, modificam o objeto do ato originário, persistindo a prioridade conquistada. Ademais, na hipótese de a coisa ter sido predestinada no contrato como garantia, a redução ou substituição não se afigura possível, pois ao juiz não é permitido alterar o auto-regramento dos figurantes do negócio[113].

UGO ROCCO salienta que a decisão do juiz que dispõe sobre a redução deve indicar exatamente os bens que, por efeito dela, devem ser liberados da penhora e o juiz, também, deverá ouvir as partes, sendo que, caso necessário poderá proceder à estimativa dos bens por meio de um avaliador[114].

Existindo excesso de penhora deverá o devedor alegá-lo, após a avaliação. Amílcar de Castro afirma que não se deve confundir excesso de penhora com excesso de execução. O primeiro é a apreensão de bens em valor muito maior que o do crédito do exeqüente e seus acessórios; enquanto o segundo, é o pedido excessivo do credor, alegável mediante embargos (art. 741, V e 743, I, CPC)[115].

8. Intimação da penhora

Uma vez realizada a penhora, o oficial de justiça intimará o devedor para embargar a execução no prazo de dez dias (art. 669, CPC).

O prazo do art. 669 começa a correr da juntada aos autos a prova da intimação da penhora (art. 738, I), sendo que, se na execução existirem diversos executados, o prazo inicia-se da juntada da última intimação da penhora (art. 241, III).

A intimação poderá ser feita por qualquer das modalidades previstas em lei, contudo, a intimação de praxe é a realizada pelo oficial de justiça através de mandado.

Figurando o cônjuge como parte, por óbvio, será citado e intimado da penhora (art. 669, caput). Contudo, caso o cônjuge não seja parte e a penhora recaia sobre bens imóveis, este também deverá ser intimado da penhora (art. 669, § único).

O cônjuge, que não é obrigado no título, uma vez intimado da penhora, poderá opor embargos do devedor (art.738, CPC), caso deseje opor resistência à própria pretensão do credor de exigir a dívida[116] ou, embargos de terceiro (art. 1046, §3º) para defender bens próprios, dotais ou de sua meação[117] que não podem fazer parte da expropriação[118].

Diante disso, o cônjuge tem a possibilidade de manejar um ou ambos os remédios processuais, dependendo, no caso concreto, do que almeja atacar.

Pontes de Miranda acentua que caso não seja observada a intimação do cônjuge é causa de inexistência da eficácia (só há eficácia com a intimação), e, são nulos os atos processuais que foram praticados antes da intimação da penhora[119].

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[1] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo X. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 193.

[2] ASSIS, Araken. Manual do processo de execução. 8.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 603.

[3] LIEBMAN, Enrico Túlio. Processo de execução.4.ed. São Paulo: Saraiva, 1946, n. 56, p. 95.

[4] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Curso de processo civil, vol. II, 4.ed, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 87.

[5] _____. Doutrina e prática do arresto ou embargo, Rio de Janeiro: Forense, 1976, §16, p. 78.

[6] FREDERICO MARQUES, José. Instituições de Direito Processual Civil, vol. V, 3.ed, Rio de Janeiro: Forense, 1971, p. 98.

[7] As limitações à eficácia derivam da lei: art. 592, V e art. 593, I.

[8] Araken de Assis. Manual do processo de execução, p. 604.

[9] “Art. 659 (...)

§4º - A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, e inscrição no respectivo registro”.

[10] ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. IX, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 161.

[11] BERMUDES, Sérgio. A reforma do Código de Processo civil, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 142.

[12] “ Art. 659, §4º - A penhora de bens imóveis realizar-se-á mediante auto ou termo de penhora, cabendo ao exeqüente, sem prejuízo da imediata intimação do executado (art. 669), providenciar, para presunção absoluta de conhecimento por terceiros, o respectivo registro imobiliário, mediante apresentação de certidão de inteiro teor do ato e independentemente de mandado judicial”.

[13] Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil, Revista dos Tribunais, p. 147.

[14] REIS, José Alberto dos. Processo de Execução, vol II. Coimbra: Coimbra Editora, 1985, p. 99.

[15] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 606.

[16] Pontes de Miranda, op. cit., p. 204. Amilcar de Castro defende que o depositário judicial não tem a posse da coisa penhorada, sendo errado afirmar que ele conserva a posse imediata. Entre o depositário judicial e o objeto do depósito há simples detenção para guarda e conservação das coisas. Do procedimento de execução, Forense: Rio de Janeiro, 1999, n.318, p. 182.

[17] GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal civil, Trad. Leonardo Pietro Catro, 2.ed, Barcelona, Madri, Buenos Aires, Rio de Janeiro : Editorial Labor S.A., 1936, § 95, p. 638.

[18] Araken de Assis, Comentários ao Código de Processo Civil, Revista dos Tribunais, p. 151.

[21] “A expropriação consiste: I – na alienação de bens do devedor; II – na adjudicação em favor do credor; III – no usufruto do imóvel ou da empresa”.

[22] Carnelutti, Francesco. Instituições do processo civil, vol. III, Trad. Adrián Sotero de Witt Batista, São Paulo: Classic Book, 2000, p. 42.

[23] MICHELI, Gian Antonio. Trad. Santiago Sentis Melendo. Derecho procesal civil, vol. III. Buenos Aires: Edidiciones Jurídicas Europa-America, 1970, p. 26: “ El embargo afecta, además de a la cosa o a las cosas expresamente embargadas, también a los accesorios, las pertenencias y los frutos de dichas cosas (art.2912 del cod. Civ.). Así los frutos, ya sean naturales o civiles, son inmovilizados – como suele decirse – por el embargo de la cosa que los produce; los mismos, por eso, deben quedar apartados para ser distribuidos juntamente con el producto de los bienes (art. 509 del cod. de proc. Civ). También las accesiones en sentido técnico (plantaciones, construccines, uniones), así como las pertenencias, quedan comprendidas en el embargo de la cosa principal; siempre que, en cuanto a estas últimas, exista el nexo pertenencial por el cual una cosa está destinanda de un modo duradero al servicio o al ornamento de otra cosa (art. 818 del cód. civ.).” No mesmo sentido SATTA, Salvatore. L’esecuzione forzata, vol. XV, tomo 1º, fasc. 2. Torino: Torinese, 1950, p. 52.

[24] “ In primo luogo, il principio di estensione del pignoramento fa sì che esso “compreenda” gli accessori, le pertinenze e i frutti della cosa pignorata: l´art. 2912, che integra l´art. 492( che parla solo dei frutti), estende l´ambito oggettivo del vincolo anche a cose che, sebbene non menzionate nellátto di pignoramento, siano unite fisicamente (si pensi alle construzioni che insistono sul terreno pignorato) od anche solo funzionalmente alla cosa principale”. ARIETA, Giovanni; MONTESANO, Luigi. Diritto processuale civile, vol. III, 3.ed, Torino: G. Giappichelli Editore, 1999, p. 40.

[27] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 611-12.

[28] Nesse sentido: “Processo civil – Nomeação de bens à penhora – Ordem de indicação – Obediência devida ao art. 655, do CPC – Inobservância pelo devedor – Invalidade da escolha e conseqüente reversão ao credor da possibilidade de investida sobre o patrimônio do obrigado para indicação de novos bens à penhora. O instituto da execução forçada tem como finalidade precípua à própria excussão de bens do devedor, numa verdadeira substituição da figura do particular/credor pelo Estado. Com efeito, para que haja a plena satisfação do crédito, os bens objetos de expropriação devem ser de fácil conversão em moeda, em homenagem ao princípio do resultado. Ao nomear um bem imóvel à penhora, sendo detentor da quantia em dinheiro capaz de garantir o seu débito, o banco recorrente ofereceu oportunidade ao credor para indicar bens de mais fácil conversão. O incidente de nomeação deve obediência ao art. 655, cuja inobservância ocasiona a invalidade da escolha e a conseqüente reversão, ao credor, da possibilidade de investida no patrimônio do obrigado, indicando porção patrimonial que melhor lhe convir. Em execução contra banco é possível a penhora de dinheiro que lá se encontre depositado (STJ 3ª Turma. RMS 7.230/SP, Relator Min. Eduardo Ribeiro”). Agravo improvido. Decisão por unanimidade. (TJPE , 4ª Câmara Cível, AI 31479-8, Rel. Des. Jones Figueirêdo, DJ 30.11.2001, p. 224).

[30] “Processo de execução. Execução. Termo de penhora. Assinatura. Requisito indispensável. Penhora de bens incorpóreos. Irrelevância. Art. 665, CPC. Recurso desacolhido. I - Nos termos do art. 665-IV, CPC, é requisito indispensável do auto de penhora a nomeação do depositário do bem, assim como a assinatura no termo, independentemente da natureza do bem penhorado. II - A regular penhora antecede à intimação para apresentação dos embargos. III - Segundo antigo brocardo latino, ubi lex non distinguit nec interpres distinguere debet. (RESP 420303/SP; Recurso Especial 2002/0031425-0, DJ12/08/2002, PG:00223, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma). No mesmo sentido: Resp. 151343/SC; Resp 214287/SP.

[31] PAULA, Adriano Perácio de. A reforma do código de processo civil: considerações acerca da Lei 10.444, de 07.05.2002, Revista de Processo, São Paulo: revista dos Tribunais, n. 108, ano 27, out-dez 2002, p. 82.

[32] ANDRIGHI, Fátima Nancy. O registro da penhora e a reforma do CPC. Revista de processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 80, ano 20, out-dez/1995, p.8.

[33] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 604.

[35] Ressalte-se que este prazo é peremptório, Pontes de Miranda, op. cit., p. 187.

[36] Theodoro Júnior, Humberto, Processo de execução, 21.ed., São Paulo: LEUD, p. 313.

[37] Manual do processo de execução, op. cit., p. 617.

[39] Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 10.ed., Rio de Janeiro: Forense, p. 312 e Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 622.

[40] Vide: Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 624, Amílcar de Castro, op. cit., p. 179.

[42] Op. cit., p. 184. Pontes De Miranda, op. cit., Fala em nulidade não –cominada , p. 207.

[45] Art. 659, §5º - penhora sobre imóvel por termo, o depositário é o executado.Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 642.

[49] Pontes de Miranda, op. cit., p. 204. Contra: entendendo que o depositário não pode ajuizar lides possessórias, nem na qualidade de possuidor, nem da de substituto processual: Amílcar de Castro, op. cit., n. 318, p.182 ; Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao CPC, n. 319, p. 409.

[50] Carnelutti, Instituições do Processo Civil, vol.III, p. 86.

[51] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 633.

[53] Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao CPC, p. 408.

[55] Humberto Theodoro Júnior, Comentários ao CPC, p. 412.

[56]Depositário infiel. Prisão. Ação de deposito. Desnecessidade. Decreto viável nos autos em que se constituiu o encargo, após oferecida a possibilidade de depositar o bem ou seu equivalente em dinheiro. A prisão do depositário judicial pode ser decretada no próprio processo em que se constituiu o encargo, sendo desnecessária a propositura da ação de depósito (sumula nº 619, do stf). No entanto, o ato prisional do depositário infiel só pode ocorrer se no mandado que o intimou para depositar o bem sob sua guarda, lhe e oferecida à possibilidade de consignar o equivalente em dinheiro, devendo constar do mandado o valor do bem. Agravo parcialmente provido. (agravo de instrumento nº 70005528591, quinta câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Des. Marco Aurélio dos Santos Caminha, julgado em 03/04/2003). No mesmo sentido: Agravo de Instrumento 70004935409.

[57] Nesse sentido veja-se Recurso Extraordinário 350996, Min. Maurício Corrêa, 2ª Turma.

[58] “Habeas Corpus. Prisão Civil por depositário infiel. Legalidade reconhecida. Presentes a regularidade formal da lavratura do auto de depósito, qualificado pelo compromisso do depositário, e sua posterior citação, nos termos do art. 902 do CPC, a ordem de prisão do depositário infiel, em depósito típico, não constitui nenhuma ilegalidade, mesmo admitida a incorporação da cláusula 7ª, par. 7º, do Pacto de São José da Costa Rica na ordem jurídica interna brasileira, seja por não conflitar com a exceção ressalvada no art. 5º, LXVII, da Constituição Federal, seja porque admitida à Supremacia da Constituição.”(HCO Nº 598510535; TJRS/9ªCâmara Cível; Rel. Desa. Mara Larsen Chechi, 02.03.99).

[61] A respeito de penhorabilidade, interessante citar ementa de acórdão que admite a possibilidade da penhora de bem alienado fiduciariamente, na parte em que já pertence ao patrimônio do devedor: Agravo de instrumento. Penhora sobre direitos e ações sobre veiculo alienado fiduciariamente. Segunda penhora. Inviabilidade de reabertura de prazo para embargos. Possível a constrição recair sobre direitos e ações sobre veiculo alienado fiduciariamente, vez que integram o patrimônio do devedor e garantem a execução, permanecendo o devedor fiduciário, ora agravante, como depositário do bem, cujos direitos e ações são objeto da penhora. Precedentes. Na efetivação de segunda penhora, ou eventual reforço, não se reabre o prazo para apresentação de embargos. Precedentes. Deram parcial provimento ao agravo. (agravo de instrumento nº 70006068233, décima oitava câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. André Luiz Planella Villarinho, julgado em 08/05/2003).

[62] José Alberto dos Reis, op. cit., p. 188/189.

[65] Araken de Assis, Manual do processo, p. 653.

[68] Araken de Assis. Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 225.

[71] Araken de Assis, Manual do Processo de Execução,p. 657.

[73] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 659.

[74] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 660. Em sentido contrário entendendo que o recurso cabível é a apelação Pontes de Miranda, op. cit., p. 231.

[80] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 665.

[81] Idem, p. 665. Em sentido contrário, entendendo que a penhora, em razão de dívida do espólio, é real e filhada: Humberto Theodoro Júnior, Processo de execução., p. 319; Amílcar de Castro, op. cit., p. 205.

[82] Excetuam-se nesse caso a execução de alimentos (art.732, §único e art. 17, Lei 5.478/68).

[83] Pontes de Miranda, op. cit., p. 245, Araken de Assis, Manual do processo de Execução, p. 667.

[90] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 674.

[91] Amílcar de Castro, op. cit., p. 210; Humberto Theodoro Júnior, Processo de execução., p. 320.

[92] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 675.

[93] <“Processual Civil. Agravo Regimental. Recurso Especial. Penhora sobre o faturamento da empresa. Admissibilidade. Arts. 677 e 678, CPC. I - É admitida a penhora sobre o faturamento da empresa. Entretanto, por ter caráter de excepcionalidade, deve-se ater a procedimentos específicos regulados no Código de Processo Civil, particularmente os descritos nos arts. 677 e 678. II - Deve o Juiz da execução nomear um depositário que atuará como administrador, determinando que o mesmo lhe apresente a forma de administração em relação à arrecadação, à guarda e à manipulação dos valores retidos por força da constrição, além de um esquema de pagamento para a dissolução da dívida. III - Agravo regimental improvido”. (1ª Turma, Min. Francisco Falcão, j. 18/04/2002, DJ10/03/2003, p.00092, AGRESP 34371/SP, Resp 2001/0106808-5). No mesmo sentido: Resp 172197/SP; Resp 203846/SP./P>

[95] José Carlos Barbosa Moreira, op. cit., p. 321.

[98] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 677-8.

[99] Humberto Theodoro Júnior,Processo de execução, p. 307.

[102] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 682.

[104]“Processo civil. Embargos à execução. Segunda penhora. Na efetivação da segunda penhora, ou do reforço da penhora, não se reabre o prazo para a apresentação de embargos. Apelo não provido”. (Apelação Cível nº 70005395439, décima sexta câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. Claudir Fidelis Faccenda, julgado em 26/03/2003). No mesmo sentido: Apelação Cível 70005593983, Apelação Cível 70004211801.

[105] Barbosa Moreira, op. cit., p. 319 afirma que a substituição poderá ser por outro bem contanto que o credor também anua. No mesmo sentido AZEVEDO, Luiz Carlos. Da penhora. São Paulo: Resenha Tributária, 1994, p. 178.

[106] ROCCO, Ugo, Tratado de derecho procesal civil, vol IV. Bogotá: Temis, 1976, p. 186.

[107] Araken de Assis, Manual do processo de Execução, p. 685.

[109] Op. cit., p. 140. Pontes de Miranda aduz que o dinheiro depositada há de bastar à execução e compreender juros e custas vincendas, op. cit., p. 217.

[110] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 688.

[113] Araken de Assis, Manual do processo de execução, p. 694. No mesmo sentido Celso Neves ao afirmar que não há no caso do art. 685, CPC, outra penhora, o que acontece é a alteração de seu objeto, sem prejuízo da prioridade que decorre do seu aperfeiçoamento originário, op. cit., p. 113.

[116] DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Embargos de terceiro. 1.ed. Rio de Janeiro: AIDE, 1992, p. 79.

[117] Súmula 134 do STJ: Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para a defesa de sua meação.

[118] “Embargos de terceiro. Meação da esposa que há de ser protegida. Negócio jurídico da qual a mesma não participou. Parecer ministerial. Posição do colegiado. Apelo improvido”. (7fls.) (Apelação cível n. º 70004338778, décima nona câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Des. Mário José Gomes Pereira, julgado em 25/06/02).

119 Op. cit., p. 222.