Execução provisória – Estudo de um texto de Júlio César Goulart Lanes [1]

Definitiva é a execução fundada em título extrajudicial ou em decisão judicial transita em julgado; provisória, a fundada em decisão judicial impugnada mediante recurso sem efeito suspensivo. É definição que se colhe do artigo 587 do CPC.

Hipótese complexa é a da execução fundada em título extrajudicial, na pendência de recurso, sem efeito suspensivo, interposto da decisão que rejeita liminarmente ou julga improcedentes embargos do devedor  (CPC, art. 520, V). Discordando de Humberto Theodoro Júnior [2] e de José Frederico Marques [3], Lanes afirma: execução que nasce definitiva, permanece definitiva. Não se transmuda em provisória. Adere, assim, à posição de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. [4]

Mas  é provisória a execução dos ônus da sucumbência decorrente de rejeição liminar ou improcedência dos embargos à execução, porque fundada, não em título extrajudicial, mas em decisão judicial que não transitou em julgado.

A execução provisória, embora assim denominada, não se destina a ser substituída por outra, definitiva. Trata-se mais propriamente de execução imediata, de adiantamento da execução ou de antecipação da eficácia executiva. Provisório é o título; não a execução nele fundada. Há, pois, títulos executivos provisórios, afastada a idéia de que todo título executivo haveria de se fundar em cognição definitiva.

No caso de recurso parcial, é definitiva a execução do capítulo que transitou em julgado.

Atualmente, a execução provisória pode ser completa, inclusive com atos de alienação de domínio, para o que, todavia, se exige caução idônea, cuja falta pode representar verdadeiro confisco, ao arrepio das normas constitucionais, lembra Humberto Theodoro Júnior. [5]

A caução pode ser dispensada nos casos de crédito de natureza alimentar, até o limite de 60 (sessenta) vezes o salário mínimo, quando o exeqüente se encontrar em estado de necessidade (CPC, art. 588, § 2º), regra que não está em exata sintonia com o disposto no artigo 732, § único, que autoriza, no caso de execução de prestação alimentícia e na pendência de embargos do devedor, o levantamento de dinheiro penhorado, sem qualquer limite.

A responsabilidade do exeqüente é objetiva. Corre por conta e responsabilidade do exeqüente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os prejuízos que o executado venha a sofrer (CPC, art. 588, I). Por isso mesmo, a execução provisória depende de iniciativa do credor (CPC, art. 580).

Ponto da mais alta importância é o dos efeitos da reforma da decisão sobre os atos de alienação de domínio. Desfaz-se a arrematação?

Lanes afirma:

Os riscos envolvendo a execução provisória, presentes exatamente em decorrência da provisoriedade do título, envolvem - tão-somente – as partes, não tendo o condão de atingir terceiros que legitimamente tenham adquirido a propriedade dos bens excutidos.
É, sem dúvida alguma, dotada de grande clareza a lição do processualista Lucon, ao referir que no caso de ter havido alienação judicial, o bem não poderá retornar ao patrimônio da parte que se sagrou vencedora, pois, em tais casos, é preferível entregar o produto da alienação ou a caução oferecida, mantendo a alienação. Diz, ainda, que a “respristinação não é possível por gerar insegurança nas relações jurídicas; é melhor manter eficácia do ato jurídico tutelando o interesse de terceiro adquirente, que nada tem a ver com a disputa existente entre as partes litigantes [6]".

Pode-se simpatizar com a solução. Contudo, ela não está dogmaticamente bem fundamentada. Afastado o argumento de autoridade, sempre frágil, há sérias objeções a opor a esse entendimento. É certo, em primeiro lugar, que a arrematação constitui modo derivado, e não originário, de aquisição. Por isso mesmo, cabe ação de reivindicação contra o possuidor de bem arrematado. Nas aquisição derivadas, a regra é a de que ninguém transmite mais direitos do que tem (Nemo plus transferre potest quam habet). A nulidade do título de aquisição pode ser oposta mesmo ao terceiro de boa fé. Transpostas essas regras para o plano do processo, inevitável a conclusão de que, reformada a decisão, restituem-se as partes ao estado anterior, o que somente se alcança com o desfazimento da arrematação. Para sustentar seu ponto de vista, Lanes precisaria, no mínimo, explicar o motivo pelo qual o edital de arrematação deve mencionar a existência de recurso ou causa pendente sobre os bens a serem arrematados (CPC, art. 686).

Mereceu especial atenção do Autor a antecipação de tutela nas ações com pedido de condenação em quantia de dinheiro.

Por certo, de nada adiantaria antecipação de tutela inexeqüível. Há, portanto, que se admitir execução, que será provisória, porque a tutela antecipada somente se torna definitiva após o trânsito em julgado da sentença final.

O que se indaga é se essa execução exige processo autônomo, com possíveis embargos. Certamente, não se exige processo autônomo nas obrigações de fazer, não fazer e de entrega de coisa certa, regidos pelos artigos 461 e 461-A do CPC. A hipótese a examinar é a de ação condenatória visando ao pagamento de quantia em dinheiro. Figure-se, por exemplo, a hipótese de ação proposta por vítima de acidente de trânsito, com pedido de tutela antecipada, para custeio de cirurgia de urgência e de tratamento médico.

A exigência de processo de execução autônomo decorre logicamente da circunstância de que não se pode antecipar efeito executivo que a própria decisão final e definitiva não comporta.

E, sustenta Lanes, não se pode transmudar em mandamental a decisão que antecipa condenação, com utilização dos poderes outorgados ao juiz pelos artigos 14, § único, e 461 do CPC [7].

Exige-se execução e processo autônomo, como sustentam Dinamarco [8], João Batista Lopes [9], Teoria Albino Zavascki [10], Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery [11].

Lanes rejeita o entendimento de Athos Gusmão Carneiro, para quem a efetivaçâo da antecipação de tutela independe de um novo processo, recomendando apenas a autuação do requerimento de "efetivação" em expediente apenso. [12] De igual forma, rejeita a assertiva de Luiz Guilherme Marinoni de que "não há motivo para que a tutela que objetiva o pagamento de soma tenha que ser prestada unicamente através da execução forçada". [13] Não há norma dispensando execução e processo autônomo.

Quanto a embargos do devedor, não se vê como possam ser afastados, mas limitados às matérias do artigo 741, por se tratar de execução fundada em título judicial. Neles também não caberá discussão sobre matéria devolvida à superior instância, por efeito do recurso interposto, o que levou Lucon [14] a afirmar o próprio descabimento de embargos, mas sem razão, porque excesso de execução, por exemplo, é sempre alegável.

Os embargos serão recebidos sem efeito suspensivo, dada a urgência que determinou a própria antecipação de tutela. “Na verdade”, diz Lanes, “seria contraditório e ilógico conceber que o provimento de urgência sopesado pelo julgador, fosse suspenso por efeito ex lege. Fosse assim, a tutela condenatória antecipada ficaria desprovida de utilidade prática”. Nesse sentido a lição de Zavascki [15].

[1] LANES, Júlio César Goulart. A execução provisória e a antecipação da tutela dos deveres de pagar quantia: soluções para a efetividade processual. In: AMARAL, Guilherme Rizzo & CARPENA, Márcio Louzada (coord.). Visões críticas do processo civil brasileiro. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2005.

[2] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de  processual civil. 34. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. 2, p. 21.

[3] É também nesse sentido o entendimento de José Frederico Marques, ao registrar que a execução
baseada em titulo extrajudicial que iniciou definitiva, torna-se provisória, o que ocorre, no entanto,
não em razão do título executivo, mas em razão dos embargos que foram opostos. (MARQUES, José
Frederico. Instituições de direito processual civil. Campinas: Millennium, 2000, v. 5, p. 64.)

[4] Neste sentido, veja-se o que referem Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery: "Quando iniciada a execução, por titulo judicial transitado em julgado ou por título extrajudicial, é sempre definitiva. Iniciada definitiva não se transmuda em provisória, nem pela oposição de embargos do devedor, nem pela interposição de recurso contra sentença que julgar improcedentes os embargos ou rejeitá-los liminarmente (CPC 520 V). É que a sentença transitada em julgado e o título extrajudicial têm plena eficácia executiva e gozam de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade. Com a rejeição liminar ou a imrocedência dos embargos, essa presunção resta reforçada e confirmada, de sorte que
a execução deve prosseguir sem a suspensividade operada pela oposição dos embargos e/ou pela interposição de recurso recebido apenas no efeito devolutivo. Provido o recurso, resolve-se em perdas e danos em favor do devedor." (NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante. 7. ed. rev. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 982.)

[5] THEODORO JÚNIOR, 2003, v. 2, p. 22.

[6] LUCON, 2000, p. 418. Também nesse sentido, Araken de Assis, ao dizer que os atos de disposição de domínio, a partir da assinatura do auto, (art. 693 e art. 715, caput, ambos do Código de Processo Civil), em princípio se revelam insuscetíveis de desfazimento. Esclarece, ainda, que não é razoável afetar o terceiro adquirente com as reviravoltas do processo executivo. E, finaliza, dizendo que a adjudicação poderá ser desfeita e o bem retornar ao patrimônio do executado se, entrementes, não houver sido alienado por terceiro (ASSIS, 2004. v. 6: arts. 566 a 645, p. 215.)

[7] DINAMARCO enfrentou a questão, dizendo que: "Nem toda sentença e nem toda decisão interlocutória pode conduto ser considerada como de cumprimento obrigatório e coativo por parte da parte vencida, para os fins desse dispositivo e das sanções cominadas à sua transgressão. Por isso e por outras razões sistemáticas que a seguir serão expostas, a alusão a provimentos antecipatórios e finais na redação do inc. V do art. 14, sem qualquer ressalva, suscita ao intérprete a necessidade de buscar o verdadeiro alcance do dispositivo, que não pode ter toda a dimensão que aparenta. Ao empregar essas palavras, sem nada especificar ou ressalvar, o legislador disse mais do que queria (majus dixit quam voluit), aparentando conferir ao preceito contido no inc. V uma amplitude que ele não tem e não pode ter.

Nem mesmo toda sentença de mérito é portadora de um comando tão enérgico, como são as mandamentais - não se podendo reputar transgressora a um dever ético inerente ao processo a omissão em cumprir o preceito contido em sentenças não incluídas no regime da mandamentalidade. É o caso das sentenças que condenam a pagar dinheiro, das constitutivas em geral e das que julgam improcedente a demanda do autor.

Quanto às condenações de conteúdo pecuniário, o mero descumprimento não passa da continuação de um inadimplemento que já vinha desde antes e, uma vez proferida a condenação, passa a ser sancionado com os atos inerentes à execução por quantia certa - e não mediante repressões ou as pressões psicológicas inerentes ao art. 461 e seus parágrafos (ao menos enquanto existir na ordem jurídica brasileira a figura de uma sentença mandamental de conteúdo pecuniário)". (DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 762-63)

[8] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. São Paulo: Malheiros, 2004, v. 4,p. 775.

[9] LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 88.

[10] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 96.

[11] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 194.

[12] CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 66

[13] MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica: arts. 461, CPC e 84, CDC. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 194.

[14] LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 275.

[15] ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 96.

De: José Victor da Silva

Entendo muito bom e de muita clareza o artigo abordando o assunto, o qual ser-me-á grande utilidade no desempenho de minha atividade como advogado. José Victor da Silva, OAB/SC 9014

Em 13.03.06

De: Luciano Rodrigues

Achei de grande valia os comentários pois o assunto abordado de forma clara auxiliou-me em esclarecer dúvidas sobre o assunto, os quai já estou colocando em prática !

Obrigado

Em 19.03.06

De:ANTONIO CLEMENTE VILELA

O TEXTO ESTÁ PERFEITO E ESCLARECEDOR, VAI SER DE GRANDE PROVEITO NA MINHA CAMINHADA DE ACADÊMICO DE DIREITO (6º PERÍODO), FACULDADE MAURÍCIO DE NASSAU - RECIFE-PE.

Em 05.04.06

De: José Adalberto Rocha

Ponto interessante a ser levado em consideração: quando se inicia execução provisória de sentença na pendência de julgamento de Agravo de Instrumento tirado contra decisão que negou seguimento ao Recurso Especial. Considerando que nem o Recurso Especial e nem o Agravo de Instrumento tem efeito suspensivo, a execução, "data vênia" deveria ser definitiva, porém, legalmente, é ela provisória. Assim o credor inicia a execução ainda que provisória, opostos Embargos a Execução o Embargante admite a existência de parte incontroversa. No caso os Embargos serão recebidos no efeito suspensivo tão somente em relação a parte controversa, podendo a execução prosseguir em relação à parte incontroversa (Artigo 791, I, do CPC). Admitindo-se que o Embargante efetuou o depósito do valor integral para garantir o crédito do Exequente, naturalmente o Exequente poderá levantar o valor da parte incontroversa, ainda que a execução seja provisória. Nesse sentido o STJ decidiu ao julgar o REsp. 720.269/RS.

Em 27.06.06

De: Ademar Maciel de Lima

Continue escrevendo, pois é de grande importância que estes temas sempre sejam abordados, para mim foi de grande valia.

Em 13.11.06

Página encerrada para novos comentários em 14.11.06