Jurisdição voluntária e Biodireito
Estudo
de um texto de João Paulo Lucena [1] O
artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei 4.657/1942) estabelece:
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito”. Eis aí contestado, até mesmo
por nosso sistema legal, o dogma da completude do Direito, a negar a existência
de lacunas, que deitava raízes no renascimento do Direito Romano, período em que
o culto à civilização clássica levou alguns estudiosos à ilusão de que nele se
conteriam soluções para quaisquer problemas jurídicos que surgissem. Alguns
juristas afirmam que lacunas há somente na lei (lacunas formais), inexistindo
lacunas do Direito (lacunas materiais), porque neste sempre haverá uma solução
para o caso concreto. Pode-se definir lacuna legal como um vazio
existente no ordenamento legislativo, caracterizado pela inexistência de uma norma
jurídica para o caso concreto ou, conforme conceito de Karl Engish, uma incompletude
insatisfatória no seio do todo jurídico. [2] Por
sua novidade, é carente de regulamentação o campo do Biodireito (Biodireito, de
bio = vida), aberto pela biologia molecular e pela biotecnociência. Trata-se de
incipiente ramo da ciência jurídica, que visa a ordenar, a partir de métodos,
princípios e normas próprias, as situações jurídicas que delas decorrem. Sua autonomia
decorre mais de seu potencial de regulação do que por sua unidade sistêmica. Anota-se,
de passagem, haver os que se opõem à qualquer tentativa de regulação jurídica.
A intervenção do Estado sofre a oposição de fortes interesses econômicos, sobretudo
em setores da Biomedicina, como a farmacologia e a fecundação artificial. Além
disso, a disciplina jurídica implica a imposição de uma concepção ética, uma escolha
de valores que podem contrastar com comportamentos íntimos e pessoais, com os
convencimentos religiosos de cidadãos, no tema do Direito à vida. Enquadram-se
na problemática do Biodireito, entre outros, os seguintes temas:
- tutela
da vida humana (direitos do embrião e do nascimento - momento da formação da vida,
aquisição da personalidade);
- direito
individual ao planejamento familiar (uniões homoafetivas, ventre de aluguel, métodos
contraceptivos);
- fertilização
assistida (destinação dos embriões, em casos como o de morte do doador, separação
do casal, pesquisas científicas e células-tronco);
- relações
entre instituições, médicos e paciente (eutanásia, cirurgia para redesignação
de sexo e seus efeitos civis: registro, alteração de nome, direito ao casamento,
adoção, pensão, herança);
- uso
do corpo humano, vivo e post mortem (transplantes, doação de órgãos e
tecidos, pesquisas científicas);
- manipulações
genéticas (uso das informações genéticas, patenteamente genético, biopirataria);
- tutela
da diversidade das formas de vida.
Algumas
das complexas relações sociais vinculadas a esses temas provocam conflitos de
interesses (lides) de que se originam processos contenciosos, com pedidos que
o juiz é obrigado a resolver por sentença, haja ou não lei regulando a hipótese.
Chamados a suprir as lacunas da lei, magistrados defrontam-se com problemas
sem precedentes na história jurídica. Nesse vazio legal, têm-se valido de princípios
gerais de Direito, alguns deles cristalizados como cláusulas constitucionais. Sobre
esses temas o Judiciário tem sido chamado a se pronunciar também em processos
envolvendo interesses predominantemente privados, sem que exista lide, nem direito
subjetivo de uma parte em face de outra, ou seja, em processos de jurisdição voluntária. Da
obrigação legal de o juiz decidir mesmo na ausência da lei, extrai-se a inevitável
conclusão de que as previsões legais não esgotam os casos de jurisdição voluntária. Ressalta-se,
assim, também no campo da jurisdição voluntária, a importância da jurisprudência
como fonte dinâmica e criadora do Direito. Os princípios que regem esse
micro-sistema processual afastam-se dos que informam o processo contencioso. Arreda-se,
às vezes, o próprio princípio da demanda, admitindo-se que o juiz instaure ex
officio o procedimento. Não há partes, ainda que possa haver mais de um interessado,
com opiniões divergentes sobre a controvérsia. Não raro, há apenas um requerente,
ouvindo-se o Ministério Público, não como opositor, mas como fiscal da lei. O
juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar
a solução que reputar mais conveniente ou oportuna (CPC, art. 1.109). Não
se trata, como Lucena sustenta, de alargar o conceito de jurisdição voluntária,
mas de aplicá-la a novas hipóteses, não previstas em lei, em que não há lide,
nem se trata de tutelar direito de uma parte em face de outra, mas que, não obstante,
requerem intervenção judicial. Encontram-se, na jurisprudência, casos de
autorização judicial para cirurgia visando à “mudança de sexo”, com afastamento
da norma penal que tipifica como crime de lesão corporal gravíssima a ação de
que resulte perda ou inutilização de membro, sentido ou função (Cód. Penal, art.
129. § 2). Em decorrência, autoriza-se alteração do registro civil. Em obra
pioneira sobre o tema, a Desembargadora do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul MARIA BERENICE DIAS classifica como procedimento de jurisdição voluntária,
com competência das Varas de Família, o pedido de autorização judicial para a
realização de cirurgia para redesignação do sexo, para afastar a tipificação penal
deste procedimento médico como lesão corporal, como sustentava doutrina mais conservadora
(União Homossexual - O Preconceito e a Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2000). São bem conhecidos casos de autorização para interrupção da gestação
em casos de comprovada anencefalia fetal, deformação física que se caracteriza
pela ausência da abóbada craniana e por inexistência ou defeito dos hemisférios
cerebrais, condição incompatível com a vida em cem por cento dos casos. Mas
isso é apenas um começo, porque, como observa Jeremy Rifkin: A
forma como nos alimentamos, como namoramos e casamos, como temos nossos bebês,
como criamos e educamos nossos filhos, como trabalhamos, como nos envolvemos na
política, como expressamos nossa fé, como percebemos o mundo ao nosso redor e
nossa posição nele - todas as nossas realidades, pessoais e coletivas serão profundamente
tocadas pelas novas tecnologias do século biotecnológico. Essas tecnologias tão
pessoais merecem, certamente, ser amplamente discutidas e debatidas pelo público
em geral antes de ser tornarem parte de nossa vida diária. [3]
José
Maria Tesheiner, em 08.01.05
[1] LUCENA,
João Paulo. O alargamento do conceito de jurisdição voluntária e a supressão de
lacunas
em sede de Biodireito. In: AMARAL, Guilherme Rizzo @ CARPENA, Márcio Louzada (coord.).
Visões críticas do processo civil brasileiro. Porto Alegre, Livraria
do Advogado, 2005. [2]
ENGISH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. 6. ed. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 1983,
capítulo VIII. [3]
RIFKIN, Jeremy. O Século da Biotecnologia. São Paulo: Makron Books, 1999, p. 248.
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