LIMITES CONSTITUCIONAIS AO ARBÍTRIO JUDICIAL

Fabiano Holz Beserra

Procurador Federal

Mestrando em Direito - PUCRS

SUMÁRIO: 1) Introdução - 2) A limitação do poder político institucionalizado e os ideais iluministas - 3) A legalidade como limite ao arbítrio estatal - 4) A repartição de funções estatais sob o prisma da legalidade - 5) A atividade hermenêutica e a definição da regra de direito - 6) A proteção constitucional contra o arbítrio judicial - 7) Conclusão

1) Introdução

                        Há correntes no pensamento jurídico atual que estão extremamente prestigiadas. Suas críticas ao pensamento “antecessor”, que pretende superar, e suas conclusões obtiveram um status de unanimidade, passando a constituir um caminho obrigatório, tanto no meio acadêmico como na prática jurídica.

                        Não obstante, e justamente por isso, não podem ficar imunes à crítica, se não por sua inadequação para a compreensão e o desenvolvimento do fenômeno jurídico, no mínimo para que seja fomentado o debate, prática extremamente salutar ao desenvolvimento científico.

                        Referimo-nos à atual preponderância do que pode ser denominado de abuso da atividade hermenêutica (ou distorção dessa atividade essencial). De outra parte, e concomitantemente, nossa crítica se dirige a uma corrente que pretende a desconstrução do legado da modernidade, em especial o modelo de pensamento jurídico-político veiculado pela revolução francesa[1].

                        Sendo ainda mais específico, trata-se de vertentes de pensamento que, sob os mais diversos matizes e denominações, têm como denominador comum propugnarem a ampla liberdade do interprete na definição da solução jurídica (regra de direito) a ser aplicada ao caso concreto. Em outras palavras, pretendem o alargamento dos poderes judiciais e a menor subordinação às normas gerais e abstratas editadas pelo Parlamento, o que, em nossa opinião, representa um retrocesso sob o ponto de vista dos direitos e garantias individuais e do respeito ao Estado Democrático de Direito.

                        Nessa ordem de idéias, observa-se que o objetivo do texto não é fazer uma análise e sistematização das garantias processuais previstas no catálogo constitucional, como eventualmente o título poderia sugerir, mas sim destacar e reafirmar o princípio da legalidade (preponderância, em elevado grau, da lei no estabelecimento da regra de direito), e seus corolários, dentro de um contexto de separação relativa de funções estatais, como limite à atuação do Estado no exercício da Jurisdição.

                        O leitor talvez possa, após essa breve introdução, criar a expectativa de que se seguirá um texto reacionário. Impõe-se, todavia, uma reflexão crítica, para que, ao final, seja possível avaliar a adequação de determinada modalidade de pensamento com a eterna luta do homem que vive em sociedade para limitar o poder político institucionalizado.

                        Como nota introdutória final, cumpre transcrever a advertência de Ronald Dworkin[2], o qual, ao comentar sobre o falso antagonismo entre os direitos de liberdade e de igualdade, diz que seus ensaios “contradizem a conhecida e perigosa idéia de que o individualismo é inimigo da igualdade. Essa idéia é um erro comum dos libertários que odeiam a igualdade e dos igualitaristas que odeiam a liberdade (...)”.

                        Assim, a opção por um enfoque específico em uma categoria de direitos e garantias constitucionais – os direitos de defesa[3] – não implica menosprezo pelos direitos sociais prestacionais, mas tão somente delimitação do objeto de análise.

2) A limitação do poder político institucionalizado e os ideais iluministas

                        Vivemos numa época em que os direitos de primeira dimensão[4] experimentam uma ambigüidade. São demonizados, por um lado, por estarem associados aos ideais liberais e a vertente política que os representa (liberal-burguesa), intimamente relacionados com o triunfo da burguesia e a universalização do sistema capitalista, ao qual são atribuídas as mazelas de uma sociedade cruelmente desigual.

            Mantém, contudo, o seu prestigio, em face de experiências históricas recentes que demonstraram serem as também denominadas liberdades públicas (esfera de liberdade na qual é vedada a intromissão do Estado) a última salvaguarda do indivíduo. Soma-se a isso a relativa facilidade com que se lhes confere tutela judicial, muito diferente do que ocorre com os direitos econômicos e sociais, cuja justicialização encontra diversos óbices e apresenta grande complexidade.

                        Diversas das maiores conquistas da sociedade ocidental foram obtidas na modernidade. O grande marco histórico dessa conquista é a revolução francesa, que, imbuída do pensamento iluminista, exportou os ideais da limitação do poder estatal (“racionalização do poder”), com destaque para o constitucionalismo, a separação de poderes e a positivação dos direitos e garantias fundamentais[5].

                        Dentro desse legado de caráter universal para o pensamento do ocidente, há uma particularidade histórica na França, onde a magistratura, por ser egressa da nobreza e caracterizada pela venalidade, era vista com grande desconfiança pela burguesia então triunfante, o que explica o desprestígio com que fora tratada, em determinado momento histórico, a função jurisdicional naquele país.

                        Não obstante, inegável é o grande legado do liberalismo político, em cujo contexto se destaca o governo das leis, como limite ao arbítrio estatal.

3) A legalidade como limite ao arbítrio estatal

                        Como reação ao arbítrio representado pelo poder absoluto do monarca, o liberalismo político tratou de frear o Leviatan impondo pautas de conduta, positivadas em documentos escritos e públicos, fora das quais a liberdade era a regra. Tais normas de conduta deveriam ser editadas por representantes do povo, que responderiam politicamente por seus atos, do que decorreria a legitimidade da ordem jurídica posta.

                        Assim, os cidadãos somente estariam submetidos às deliberações de um órgão que os representava, e que perante eles respondia politicamente, podendo ser substituído, após mandato temporalmente limitado, se não correspondesse adequadamente à delegação conferida. Isso conferia ao parlamento a dignidade para editar as normas às quais todos, governantes e governados, estariam submetidos.

                        Trata-se de uma concepção jurídico-política em que há o primado (e não exclusividade) da lei. Esta, no entanto, deve ser vista, nos dias de hoje, de forma crítica. Obviamente não se pode crer no mito de um legislador racional, apto a prever todas as possibilidades de conduta e regrá-las de modo a conduzir a humanidade, sem desvios, rumo a uma sociedade perfeita.

                        Esse tipo de assertiva, aliás, é constantemente utilizada para deturpar e desprestigiar a corrente de pensamento à qual nos filiamos. Ademais, é obvio que a formulação da lei nem sempre representa a expressão da maioria do povo, bem como a deturpação da democracia representativa em delegativa, mero método de aquisição do poder, representa um grave problema na sociedade contemporânea.

                        Não obstante, como premissa, é possível crer que o governo limitado pela lei é, no mínimo, o “menos pior” dos regimes.

                        Como bem expressa RENÉ DAVID[6], “Nas condições do mundo moderno e também por razões de ordem filosófica e política, considera-se hoje, de modo geral, nos países de família romano-germânica, que a melhor maneira de se chegar às soluções de justiça, que o direito impõe, consiste, para os juristas, em procurar apoio nas disposições de lei. (...)”, na medida em que, “pelo rigor da redação que ela comporta, parece ser a melhor técnica para enunciar regras claras, numa época em que a complexidade das relações sociais obriga a conferir prioridade, entre os elementos de uma solução justa, às preocupações de precisão e clareza.”

            Tal concepção é, objetivamente – ou melhor, sem maior espaço para dúvida, pelo menos do ponto de vista do pensamento político ocidental –, uma grande evolução em relação a uma concepção política em que o poder era personificado e no qual o soberano impunha sua vontade, sem qualquer limite senão o das vicissitudes políticas.

            Evidentemente que estamos contrapondo o absolutismo monárquico a uma concepção de Estado de Direito, onde prevalece o governo das leis, e não o dos homens.

            Raciocínio similar pode ser aplicado ao exercício da jurisdição, em que o arbítrio o órgão julgador deve ser limitado por regras de conduta, aplicáveis a todos os que estão submetidos à soberania do Estado (governantes e governados), e que serviram – ou, pelo menos, deveriam servir, em virtude da impossibilidade de alegação de ignorância da lei – de orientação para a atividade dos litigantes, que agora está em julgamento.

            Esse assunto, por ser objeto principal da presente exposição, será enfocado em tópico específico, mas aqui é mencionado para que se faça um importante contraponto em relação ao sistema da Common Law.

            Nesse sistema de origem inglesa, a regra de direito (rule of law), predominantemente criada pela jurisprudência, não é feita para orientar condutas – ou seja, não irá vincular, de modo geral e abstrato todos os cidadãos –, mas apenas para solucionar conflitos individuais concretos, o que é algo muito diferente.

4) Sistema constitucional brasileiro: a repartição de funções estatais sob o prisma da legalidade

                        Nosso sistema adotou expressamente o denominado princípio da legalidade[7], nos exatos termos acima expostos, seguindo a tradição dos sistemas romano-germânicos. Nada pode ser mais claro do que o enunciado previsto no catálogo de direitos e garantias individuais que consta da nossa Carta Política, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” (art. 5°, inc. II). Esse dispositivo é complementado com a previsão de independência entre os poderes (CRFB, art. 2°), herdeiro legítimo dessa mesma tradição política.

                        Em outras palavras, somente a lei – em sentido material e formal, ato dotado de generalidade e abstração (e aplicável, pois, a todos, do que decorre seu caráter isonômico) editado por representantes do povo, eleitos para tal atividade (do que decorre a presumida autorização dos governados para a restrição de sua liberdade) – pode impor deveres.

                        Assim, como regra geral, não é licito aos poderes Executivo e Judiciário inovarem a ordem jurídica, por expressa proibição constitucional. Nesse sentido, Manuel Gonçalves Ferreira Filho[8] assimila aquelas duas funções, dizendo que ambas “têm no fundo a mesma essência, que é a aplicação da lei a casos particulares”, sendo que a distinção se encontra no modo como isso é feito.

                        Todavia, essa separação não é rígida, constituindo-se muito mais numa técnica de limitação do poder estatal legada pela tradição política ocidental do que propriamente um critério científico para a distinção das funções estatais.

                        Certamente não corresponde à realidade a idéia de que não existe um espaço para criatividade na função jurisdicional. Mais correto é falar em primazia da lei e vinculação dos magistrados às pautas de conduta editadas pelo legislador[9].

                        A questão fundamental é delimitar o papel do Poder Judiciário na definição da regra de direito aplicável ao caso concreto, justamente porque essa é a sua função típica[10]. É para essa elevada função estatal que existem juízes[11].

5) A atividade hermenêutica e a definição da regra de direito

                        Ao dissertar sobre a atividade de interpretação constitucional, CANOTILHO[12] estabelece uma dicotomia entre as correntes interpretativistas e não-interpretativistas.

                        Conforme a primeira orientação, a atividade judicial deve se limitar a captar o sentido dos preceitos expressos na constituição ou, pelo menos, nela claramente implícitos, sendo limitada, pois, no seu labor interpretativo, pela textura semântica e pela vontade do legislador. Isso decorre do princípio democrático, segundo o qual a manifestação do Poder Judiciário não pode substituir a decisão política legislativa da maioria democrática.

                        Tal orientação é aplicável genericamente à atividade interpretativa realizada pelo Poder Judiciário, mas adquire uma importante particularidade no campo da hermenêutica constitucional.

                        Sendo o poder político democrático o valor fundamental da constituição, o controle de constitucionalidade dos atos legislativos é visto como atividade de caráter excepcional. Nessa ordem de idéias, “o controlo judicial em relação a decisões dos órgãos politicamente responsáveis só é admissível e (possível) quando o texto, o elemento genético da interpretação (`vontade dos pais fundadores`) e a delimitação constitucional de competências permitam deduzir uma ‘regra’ clara que sirva de parâmetro seguro ao controle de constitucionalidade. No caso de não ser possível deduzir uma ‘regra’ jurídica, a competência decisória e decisiva para a disciplina jurídica dos problemas pertence aos órgãos democraticamente eleitos (e também democraticamente substituídos) por sufrágio”[13].

                        Trata-se de uma visão procedimentalista da constituição, considerada como positivação de procedimentos e competências de órgãos (instrumento de governo), e não como definidora de fins ou conteúdos substantivos, que parte das premissas de que a sociedade é pluralista e, portanto, deve confiar as decisões políticas a órgãos politicamente responsáveis, bem como do relativismo dos valores, do que decorre a necessidade da dar mais peso aos valores defendidos por uma maioria democrática do que a do órgão judicial.

                        Contrapõe-se a essa ótica as posições não-interpretativistas, de cunho substancialista[14], que “defendem a possibilidade e a necessidade de os juízes invocarem e aplicarem ‘valores e princípios substantivos’ – princípios da liberdade e da justiça – contra os atos da responsabilidade do poder legislativo em desconformidade com o ‘projeto’ da constituição.”[15] 

                        Com efeito, partindo da distinção feita pelo constitucionalista lusitano, já se pode tomar, desde logo, posição em favor da corrente interpretativista, nas suas linhas gerais e com algumas ponderações, como melhor expressão do princípio democrático, consubstanciado, em especial, no princípio da legalidade. De outra parte, crê-se que tal orientação é a mais apta, da mesma forma, para a concretização do princípio da isonomia. Por fim – e esse é o aspecto mais importante para os objetivos aqui traçados –, é a orientação mais apta a impor limites ao poder político institucionalizado em sua manifestação jurisdicional.

                        Contudo, a exposição feita, pelo seu caráter dicotômico, é maniqueísta. Assim, se, por um lado, cumpre uma indispensável função didática, por outro, deve ser ponderada e esclarecida, sob pena de mal-compreensão e reducionismo.

                        Então, em primeiro lugar, deve ficar claro – e não deveria haver dúvida sobre isso – que todas as normas constitucionais possuem eficácia. Contudo, dentro de uma ótica de limitação ao arbítrio estatal em sua função jurisdicional, algumas premissas fundamentais devem ser estabelecidas.

                        Os princípios vêm, costumeiramente, estabelecidos aos pares. Em especial, na Constituição Brasileira, dado seu caráter nitidamente compromissário, reflexo das forças políticas presentes no momento de sua elaboração, é possível encontrar princípios que fundamentam decisões políticas antagônicas.

            Não se trata aqui propriamente de uma crítica ao legislador constituinte. Tal fenômeno é típico da elaboração das cartas políticas nos países democráticos, servindo inclusive como “técnica de sobrevivência”. KONRAD HESSE[16] assevera que “a Constituição não deve assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar a sua força normativa num mundo em processo de permanente mudança político-social. Se pretende preservar a força normativa dos seus princípios fundamentais, deve ela incorporar, mediante meticulosa ponderação, parte da estrutura contrária”.

            Isso não obsta que se questione sobre ser recomendável, legítimo e democrático e, acima de tudo, autorizado pela Carta Política que a principiologia constitucional sirva, como prática reiterada e recorrente, de fundamento para substituir a vontade do legislador pela do julgador.

Já é lugar comum na doutrina a idéia de que a aplicação de um princípio não se dá mediante exclusão de outro que a ele se contrapõe, mas sim mediante ponderação diante de um caso concreto, no qual se conclui pela prevalência de um deles. Isso porque, como já foi dito, a técnica de positivação de princípios representa quase sempre uma saída conciliatória diante de uma sociedade pluralista e multifacetada. Sendo assim, a coexistência de princípios aparentemente contraditórios não fornece a densidade diretiva necessária à delimitação da esfera de atuação estatal.

                        Nesse contexto, pelo seu caráter predominantemente descritivo – em contraposição ao cunho finalístico dos princípios –, e por fornecer uma formulação mais densa e clara da decisão política subjacente, as regras jurídicas assumem primazia em relação àquela outra espécie normativa[17].

                        Nesse sentido, é providencial a advertência de HUMBERTO ÁVILA[18] no sentido de que “as regras possuem uma rigidez maior, na medida em que a sua superação só é admissível se houver razões suficientemente fortes para tanto (...) as regras só podem ser superadas (defeasibility of rules) se houver razões extraordinárias para isso (...) se houver um conflito real entre um princípio e uma regra de mesmo nível hierárquico, deverá prevalecer a regra e, não, o princípio, dada a função decisiva que qualifica a primeira. A regra consiste numa espécie de decisão parlamentar preliminar acerca de um conflito de interesses e, por isso mesmo, deve prevalecer em caso de conflito com uma norma imediatamente complementar, como é o caso dos princípios. (...) Ora, no, no caso das regras, o grau de conhecimento do dever a ser cumprido é muito maior do que aquele presente no caso dos princípios, devido ao caráter imediatamente descritivo e comportamental das regras. Veja-se que conhecer o conteúdo da norma que se deve cumprir é algo valorizado pelo próprio ordenamento jurídico por meio dos princípios da legalidade e da publicidade, por exemplo. Descumprir o que se sabe dever cumprir é mais grave do que descumprir uma norma cujo conteúdo ainda carecia de complementação. Ou dito diretamente: descumprir uma regra é mais grave do que descumprir um princípio.”       

                        Atualmente, diante da evolução do pensamento hermenêutico, que enfatiza o caráter de reconstrução – e, portanto, não de mera reprodução – da atividade interpretativa, da distinção entre texto e regra, da insuficiência da adoção de um único critério de interpretação e, acima de tudo (e que parece ser o mais importante), em face da adoção, pelo legislador, da técnica de positivação de conceitos indeterminados e clausulas gerais, não mais se pode crer ingenuamente na possibilidade de consagração de descrições precisas de fatos dos quais decorrem conseqüências jurídicas independentes de qualquer colaboração do aplicador nesse processo (“mito” da solução jurídica única).

                        Entretanto, não parece ser a melhor postura hermenêutica partir de premissas como a do caráter arbitrário da linguagem e da fluidez dos significados lingüísticos, a fim de justificar uma teoria que propugna ampla liberdade decisória ao interprete e, em especial, ao Poder Judiciário, mentalidade esta que favorece o voluntarismo judicial, em detrimento, em última análise, do Estado de Direito, que supões submissão dos poderes constituídos às pautas de condutas democraticamente estabelecidas (legalidade em sentido amplo).

                        Esse pensamento, em última análise, conduz à idéia de que basta a adoção de um princípio constitucional – e há princípios, como já foi dito, que consagram uma infinitude de orientações políticas – e o seu desenvolvimento argumentativo (e muitas vezes meramente retórico) para se chegar à solução jurídica pretendida ideologicamente pelo interprete, substituindo a regra jurídica estatuída pelo agente do Estado ao qual foi atribuída constitucionalmente essa função, e que foi eleito para tanto. Observe-se, inclusive, que tal orientação torna inócua a garantia da fundamentação das decisões judiciais (CRFB, 93, IX).

            A orientação a que nos contrapomos é denominada por Canotilho[19] de método tópico[20]-problemático, segundo o qual a “interpretação a constituição reconduzir-se-ia, assim, a um processo aberto de argumentação entre vários participantes (pluralismo de intérpretes) através da qual se tenta adaptar ou adequar a norma constitucional ao problema concreto. Os aplicadores-interpretadores sevem-se de vários tópoi ou pontos de vista, sujeitos à prova das opiniões pró ou contra, a fim de descortinar, dentro das várias possibilidades derivadas da polissemia de sentido do texto constitucional, a interpretação mais conveniente para o problema.”

                        Há certamente espaços carentes de uma atividade hermenêutica mais ou menos criativa. Esta atividade pressupõe, no entanto, um processo interpretativo precedido de uma análise exaustiva das decisões políticas tomadas pelo legislador[21] – que, em nosso sistema, por disposição constitucional (ver item 4 supra), tem primazia na elaboração da regra de direito – para, somente então, diante de lacuna real, clausulas gerais e conceitos indeterminados, flagrante injustiça ou verdadeira inconstitucionalidade, adotar uma prática criativa.

Nos casos em que a decisão política do legislador é explícita, essa atividade é mínima, ou seja, tendente ao zero. Ao contrário, nos denominados hard cases, o espaço de construção é mais amplo, mas, da mesma forma, deverá ser pautado pelas diretrizes políticas traçadas pelo Poder Legislativo, com preponderância das regras e, apenas em caráter complementar e excepcional, a utilização de uma fundamentação principiológica.

6) A proteção constitucional contra o arbítrio judicial

                        Um dos grandes legados da modernidade foi a sua proposta de limitação do poder político institucionalizado. Esse projeto tem como pilares básicos o princípio da legalidade, a repartição de poderes e a positivação de um rol de direitos de defesa.

                        Do ponto de vista qualitativo, não parece haver diferença entre o exercício arbitrário do poder realizado pelo Judiciário daquele perpetrado por um monarca absolutista. A distinção encontrar-se-ia no aspecto quantitativo, na medida em que em ambos os casos estaria ocorrendo a manifestação da soberania estatal[22]. Enquanto o monarca monopoliza a integralidade das funções estatais, e as exerce em todo território do Estado e sobre toda a sua população, o magistrado atua em áreas geográficas determinadas (comarcas/circunscrições), exercendo função específica (jurisdição), em regra sobre partes determinadas[23], ainda que somente mediante provocação, nos sistemas que adotam o princípio da demanda.

                        Em síntese, não há diferença, do ponto de vista qualitativo, entre o exercício ilimitado de uma ou de todas as funções estatais, dentro de todo ou em um segmento do território do Estado.

                        Relativamente ao Judiciário há, ainda, uma particularidade que acentua o risco do exercício arbitrário do poder, que é uma característica muito bem apontada por DANIEL FRANCISCO MITIDIERO[24]: a irreversibilidade externa. A Jurisdição, diferentemente do que ocorre em relação aos poderes Legislativo e Executivo, não tem seus atos sujeitos a revisão por entes externos. Nas palavras do autor, a “irreversibilidade externa consiste simplesmente no fato de que é à jurisdição que cabe dar a última palavra sobre as situações colocadas ao seu exame (...) ”.

Além disso, vale lembrar que os julgamentos definitivos de mérito proferidos pelo Poder Judiciário atingem um grau de estabilidade que não tem paralelo em outros atos estatais. São dotados de imutabilidade e indiscutibilidade, mesmo fora da relação processual em que foram proferidos, salvo nas hipóteses de rescisão previstas em lei. Passados dois anos do trânsito em julgado, que é o prazo decadencial para ajuizamento de ação rescisória (CPC, art. 495), a sentença adquire o grau máximo de estabilidade.

Em que pese a existência de teorias sobre relativização da coisa julgada[25] e das inovações trazidas pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001[26], há que se reconhecer que a idéia de imutabilidade da sentença transitada em julgado é amplamente predominante em nosso ordenamento, doutrina e na prática forense.

                        Por fim, cabe destacar que a vitaliciedade dos magistrados os deixa fora da necessidade de legitimação política periódica para o exercício de sua função. Ou seja, do ponto de vista da democracia representativa, não possuem responsabilidade política.

                        Nesse contexto, o limite por excelência ao abuso no exercício do poder judicial é a obediência ao direito positivo, no qual se destaca, mas não com exclusividade, a Constituição da República. Contudo, esse limite somente é submetido ao autocontrole, em face de irreversibilidade externa dos atos jurisdicionais, do que decorre a necessidade de formação de uma mentalidade na opinião pública e entre os operadores do direito nesse sentido.

                        Sendo mais direto, somente a exigência de respeito às normas gerais e abstratas editadas pelo parlamento pode constituir um limite efetivo ao arbítrio do Poder Judiciário.

7) Conclusão

                        O assunto em foco, por versar sobre separação de poderes e, mais especificamente, acerca da competência constitucional para a criação da regra de direito, não permite a apresentação de uma “receita pronta”. Em conseqüência, não é possível formular uma conclusão baseada em enunciados sintéticos que resumam as idéias centrais.

                        Além disso, o propósito do texto foi muito mais de chamar a atenção para uma determinada forma de pensamento que entendemos deturpar importantes conquistas do pensamento político moderno, e que foram acolhidas pelo texto constitucional vigente.

                        Mais do que isso, o propósito foi o de chamar atenção para a necessidade de constantemente repensar o papel e os limites da jurisdição na atualidade, principalmente quanto a esse último aspecto, que não tem sido objeto de estudos aprofundados.

[1] Trata-se, em termos gerais, da corrente de pensamento conhecida como liberalismo político e, mais especificamente, das idéias de limitação do poder político através de uma série de medidas (“racionalização do poder”), como a repartição dos poderes, a consagração dos direitos de primeira geração (direitos de defesa) e a submissão do governo à lei. Essas idéias não surgiram exclusivamente na França, mas não se pode negar que a ruptura provocada pela revolução de 1789, por um lado, decorreu do amadurecimento e cristalização dessas idéias – superestrutura correspondente ao modo de produção capitalista em irresistível expansão – e, de outro, foi o veículo para exportação dessa ideologia política.

[2] Levando os direitos a sério: São Paulo: Ed. Martins Fontes, tradução de Nelson Boeira, 2002, p.XVIII.

[3] Adotamos a terminologia utilizada por Ingo Wolfgang Sarlet na obra “A eficácia dos direitos fundamentais”, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, 4ª edição. Leciona o autor (p. 54) que os direitos fundamentais de primeira dimensão “são o produto peculiar (ressalvado certo conteúdo social característico do constitucionalismo francês) do pensamento liberal-burguês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não-intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder”.

[4] Ver nota anterior.

[5] Julgamos, em face desse importante legado do iluminismo, movimento de inspiração racionalista, responsável pelas propostas de racionalização do poder acima descritas, que constituem a base do que hoje se denomina Estado de Direito, excessivas as críticas formuladas por Ovídio A. Baptista da Silva na obra “Processo e Ideologia: o paradigma racionalista” (Ed. Forense, 2004, 342 páginas). Ademais, consideramos a visão da função jurisdicional apresentada pelo autor, que qualifica a jurisdição como atividade discricionária, incompatível com o princípio democrático e com a idéia de limitação de poder pela lei, ambos imanentes ao Estado de Direito. Para uma síntese do pensamento do autor na obra citada, ver nosso artigo intitulado “Processo, ideologia e tutela de urgência no pensamento de Ovídio A. Baptista da Silva: exame da proposta de projeto de lei sobre estabilização da tutela antecipada”, in: http://www.tex.pro.br/, acessado em 27/03/2005.

[6] Grandes sistemas jurídicos contemporâneos: São Paulo: Ed. Martins Fontes, tradução de Jefferson Luiz Camargo, 2002, p.120.

[7] Quando se fala em princípio da legalidade, deve-se pensar em todas as normas gerais e abstratas editadas pelo legislativo, com especial destaque para a Constituição. Contudo, é necessário não menosprezar o importante papel da legislação ordinária na limitação do poder.

[8] Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Saraiva, 1994, 21ª edição, p. 118.

[9] Não há espaço aqui para falar das teorias sobre a jurisdição. Há dificuldades, inclusive, em se encontrar um traço comum entre o processo de conhecimento e o processo executivo. Na realidade, não se pode apontar uma nota distintiva única da jurisdição, de modo que abarque todas as atividades que hoje são atribuídas ao Poder Judiciário, mas sim em uma série de características. Ou seja, a jurisdição é muito mais propriamente descrita do que conceituada.

[10] Sobre a caracterização dos magistrados como agentes políticos, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, São Paulo: Atlas, 2002, 14ª edição, p. 433) afirma ser necessário reconhecer “que atualmente há uma tendência a considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes políticos. Com relação aos primeiros, é válido esse entendimento desde que se tenha presente o sentido em que sua função é considerada política; não significa que participem do governo ou que suas decisões sejam políticas, baseadas em critérios de oportunidade e de conveniência, e sim que correspondam ao exercício de parcela da soberania do Estado, consistente em dizer o direito em última instância.”

[11] Sobre a posição do Poder Judiciário, recomenda-se a leitura do Capítulo II (“Poder Judiciário”) da obra “Elementos para uma teoria geral do processo” (São Paulo: Sariava, 1993, p. 22), de José Maria Rosa Tesheiner. Nesse sentido, imprescindível a transcrição da seguinte passagem sobre a independência e a subordinação à lei daquele poder: “Em nosso sistema jurídico, o Judiciário é relativamente autônomo. Apresenta-se, por um lado, como um super-poder, pois tem competência para julgar e tornar sem efeito os atos da Administração e até para julgar e declarar inconstitucionais as próprias leis que é chamado a aplicar .Apresenta-se, por outro lado, como um sub-poder, pois é organizado pelo Legislativo e deve obediência à lei. É sobretudo através do poder de reformar a Constituição que se afirma a primazia do Congresso Nacional.

Subordinado à lei, exerce o Poder Judiciário uma atividade de segunda categoria, pois é a lei que fixa os fins que os juízes precisam afanosamente descobrir e buscar.

E se a lei é injusta? Põe-se, aqui, um problema que não admite resposta simplista. Há muito que se assentou que a lei não contém todo o direito e que o direito não se resume à lei. Há normas não escritas. A sociedade, ela própria, segrega diretamente normas jurídicas. O juiz é órgão do Estado, mas é também voz da sociedade. O Legislativo, que é representação do povo, pode falsear a sua vontade, fazendo prevalecer os interesses de uns poucos sobre os da imensa maioria da população. Não se pense num Judiciário cego a tudo isso. A primeira qualidade que se exige de qualquer juiz é a inteligência, capacidade de ver e de pensar. Num sistema complexo há lugar para algumas rebeldias. Todavia, seria aberrante imaginar-se que o Judiciário pudesse contrapor-se à legislação como um todo, em nome de um princípio superior de justiça. Ao destruir os outros Poderes, estaria o Judiciário a destruir a si próprio. Há que se considerar, ainda, que, entre nós, os juízes não são eleitos, não sendo, pois, representantes diretos do povo, não podendo, assim, arrogar-se o direito de falar em seu nome. São, a maioria de nossos juízes, nomeados após concurso, porque se quer sentenças que tenham maior conteúdo de conhecimento que de vontade. O juiz que afasta a lei com um piparote trai a missão que lhe foi confiada e se arroga um poder que não tem. Freqüentemente, porém, o que se afirma lei injusta não passa de interpretação tola. Nosso sistema, fundado em leis gerais e abstratas, é, por isso mesmo, um sistema flexível. A hermenêutica abre amplo espaço para a adequação da norma geral ao caso concreto, afastando-se injustiças decorrentes da imprevisão do legislador relativamente às peculiaridades de cada caso. Para isso, aliás, existem os juízes: para que cada um possa ter examinado o seu caso, com as suas circunstâncias próprias.”

[12] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Livraria Almedina, 2001, p. 1195-1198.

[13] Ob. cit., p. 1196.

[14] Sobre a dicotomia entre procedimentalismo e substancialismo, tema estritamente relacionado com o objeto do presente artigo, ver Lenio Luiz Streck, Hermenêutica Jurídica e(m) crise. Uma exploração hermenêutica da construção do Direito, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 40 e seguintes. Em que pese o autor chegar a conclusões que são a antítese de nosso entendimento, a obra é um referencial sobre o assunto.

[15] Canotilho, ob. cit., p. 1196.

[16] A força normativa da constituição. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991, p. 21.

[17] A distinção entre princípios e regras, como espécies do gênero normas, tem sido objeto de diversos estudos. Sobre o assunto, ver a excelente síntese das diversas propostas e correspondente apreciação crítica, seguida de formulação de teoria própria, efetuada por Humberto Ávila (Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, São Paulo: Malheiros, 2004, 4ª edição, p. 118 p. 55-69).

[18] Ob. cit. na nota anterior, p. 83 - 84.

[19] Ob. cit., p. 1211.

[20] Ao falar de tópica, há que se fazer referência ao pensamento de Juarez Freitas (Interpretação sistemática do Direito. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, 3º ed.), que não pode ser enquadrado na formula simplista acima enunciada, como se observa da passagem a seguir transcrita. Mas a nota se deve, em especial, à sua proposta de conjugação entre o pensamento sistemático e a tópica jurídica, assim como da necessidade de conciliação entre formalismo e pragmatismo. Para o autor (p. 76-77), a “interpretação faz escolhas, sim, elege soluções, mas nunca indiferentemente, pois embora não exista ‘a’ interpretação correta, resta vinculada ao dever indeclinável de encontrar soluções sistematicamente melhores, ao menos como serena pretensão.

Assim, o interprete sistemático tem o dever de completar o trabalho do legislador, atento às exigências situadas além das abordagens lógicas estritas. Atua, em regra, como legislador negativo e administrador negativo, embora o sistema possa requerer que, havendo omissão dos demais poderes, positive o Direito, por exceção, com força prestacional positiva.”

[21] Com a expressão “decisões políticas tomadas pelo legislador” não se está fazendo opção por uma postura hermenêutica de busca da vontade do legislador (subjetivismo) em contraposição à vontade da lei (objetivismo), mas sim enfatizando à qual órgão estatal (legislativo) compete a tomada de decisões políticas no âmbito da formulação da regra de direito em nosso sistema constitucional. Para uma análise crítica das doutrinas subjetiva e objetiva, consultar Lenio Luiz Streck (Hermenêutica Jurídica...), ob. cit. na nota 10.

[22] A idéia que predomina é a de que a soberania é una e indivisível e que se constitui uma manifestação do Estado, como ordem institucionalizada que não se encontra subordinada, do ponto de vista jurídico, a nenhum outro ente. Contudo, não parece haver problema em afirmar os poderes do Estado exercem funções que encontram amparo na soberania.

[23] Atualmente, cresce em importância o denominado processo civil coletivo (tutela metaindividual) em que o provimento judicial possui eficácia erga omnes ou ultra partes, como, por exemplo, na disciplina prevista no Código de Defesa do Consumidor (ver art. 103 da Lei nº 8.078/90). A solução homogênea das questões massificadas é medida racional e promove a isonomia, mas, de outra parte, impõe, por suas repercussões, a necessidade de atenção para os limites do exercício do poder jurisdicional.

[24] Comentários ao Código de Processo Civil (Vol. I): São Paulo, Memória Jurídica Editora, 2004, p. 53.

[25] Para uma síntese dos fundamentos teóricos para a relativização da coisa julgada e, em especial, sobre a coisa julgada inconstitucional, ver nosso artigo intitulado “Apontamentos sobre a coisa julgada: de Liebman à relativização do instituto”, in: http://www.tex.pro.br/, acessado em 18/03/2005.

[26] Foi introduzido no direito positivo brasileiro, pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, o parágrafo único do art. 741 do Código de Processo Civil, que considera “inexigível o título judicial fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal ou em aplicação ou interpretação tidas por incompatíveis com a Constituição Federal”. A mesma regra foi reproduzida no § 5º do art. 884 da CLT.

Prezado Fabiano,

O teu texto é muito oportuno. Há idéias que precisam ser constantemente lembradas aos detentores do poder (membros dos Três Poderes, no caso brasileiro).
Divirjo apenas em relação ao "status de unanimidade" que atribuis à corrente divergente das idéias defendidas no texto (o Brasil não é um bom exemplo para conclusões gerais nesse tema). Um abraço.

CARTA ABERTA
(Opinião)

Aos Operadores do Direito
Carlos Alberto Dias da Silva, advogado/MG.

Desnudando A Nossa Justiça ...

Eis que o atual sistema judiciário pátrio gerou e consolidou uma nova casta acomodada na "conveniente" morosidade da justiça, no poder “discricionário” exacerbado do magistrado, na impunidade advinda do inevitável corporativismo, e, desta forma, um poder que termina se mostrando altamente inconveniente para a sociedade, já que a despeito da sua suprema relevância, encontra-se absoluto, ilhado e acéfalo, desaguando nessa manifesta ineficiência operacional, hoje francamente reconhecida por todos. - E porque não dizer, data vênia, poder constituído de forma anti-democrática; vez que os magistrados não são eleitos pelo povo, tal como previsto e fixado na nossa Carta Política - art.1º, parágrafo único, c/c o art.60, §4º, II, da CF.

Com o controle democrático implementado, via eleições, pondo fim a essa arcaica peça de museu que é a vitaliciedade - herdada da monarquia - sem prejuízo, obviamente, da carreira e do concurso público de provas e títulos, o judiciário sairá verdadeiramente fortalecido e independente, porquanto respaldado na representação popular e assim livre de interferências diretas, como hoje ocorre. Duvidar disso é duvidar da força da democracia, inequívoca, apesar de todas as suas contradições.

Afinal, os poderes existem para servir ao país e não simplesmente para auferir privilégios e pompa aos seus integrantes, tal como nas monarquias do passado. O povo não pode continuar compromissado em “mimar” com benesses e títulos vitalícios aqueles servidores que se mostram inadequados para a função pública. Por óbvio, além da imoralidade implícita, isso contraria os propósitos democráticos.

Ademais, um judiciário unificado e eleito, eclodiria com força incomensurável e nunca vista na história republicana. - Os outros dois poderes, com tudo aquilo que neles há de condenável e corrupto, então, "tremeriam nas bases".

Entrementes, no atual sistema judiciário, o advogado e seu constituinte não passam mesmo de meros pedintes dos favores do juiz do feito.

E o direito? - bem, este acaba sendo um detalhe de somenos importância no contexto.

Tanto que já se firmou, entre nós advogados militantes, o conceito pragmático de direito: “direito é aquilo que se requer e o juiz defere”. Isso porque se o pedido é indeferido, mesmo contra a lei, o direito, em tese, somente será alcançado após anos e anos de renitente perseguição, e, não raro, somente quando já não tenha mais qualquer utilidade prática para o seu titular.

Donde a constatação da triste realidade: a morosidade da justiça já se tornou moeda de troca entre as partes litigantes.

Neste sentido, o resultado útil e efetivo do direito é, pois, determinado pelo fator tempo, vez que é ele quem regula a existência dos seres vivos sobre este mundo.

Sendo assim, o tempo é fator determinante para a eficácia do direito dos jurisdicionados. - Destarte, ou se exige "também" do julgador e demais serventuários da justiça o cumprimento dos prazos legais, ou jamais o judiciário passará de mero "vendedor de ilusões", conforme é hoje notoriamente rotulado pela sociedade.

Assim, no comando do processo, o juiz comanda também o tempo, e, via sua nem sempre "iluminada" discricionariedade, vai encaminhando o desfecho e duração da lide na direção que melhor lhe aprouver. Posto que correntes doutrinárias e jurisprudenciais antagônicas não lhe faltam para amparar o entendimento e assim substituir a Lei pelo seu critério de conveniência e simpatia. Destarte, não raras vezes, utilizando-se do direito como fachada e do subserviente advogado como instrumento da sua legalidade, vão ditando o destino aos seus semelhantes, arvorando-se, de fato, em legisladores sem mandato.

A figura do judge made law é incompatível com a nossa tripartição do Poder, pois gera o arbítrio do Judiciário, a par de invadir a esfera legiferante, atribuição de outro poder. - Onde irá a certeza do direito se cada juiz se arvorar em legislador ?

Não nos iludamos. A magistratura não é um sacerdócio. Tanto que o Juiz não faz voto de pobreza e castidade. Eles, como qualquer ser humano, são suscetíveis às tentações mundanas. E a toga, por mais reverenciada que seja, infelizmente não tem o condão de conferir a infalibilidade e imunidade desejáveis a seus usuários. Sem dúvida que tal conceito é utópico.

A discricionariedade, certamente, seria bem usada por um juiz que, individualmente, possuísse uma boa formação da estrutura superegóica, a qual se traduz por um grande senso ético em suas ações. Entretanto, é sabido, nem todo ser humano é dotado destes privilégios da natureza. O conhecimento da matéria legal não lhe confere o dom. Daí, esse instrumento em mãos inadequadas é temerário. – A discricionariedade necessita de melhor regulamentação legal, com delimitação rígida e clara quanto às hipóteses que justifiquem sua aplicação. Ou servirá de instrumento de favorecimento com cunho legal, como não raro presenciamos nas lides forenses.

De tal sorte que o binômio, discricionariedade + morosidade da justiça, na prática, acaba equivalendo a uma sentença final. Isto porque, reverter uma decisão da 1ª instancia implica em verdadeira "via crucis". Qualquer advogado militante sabe perfeitamente da força perversa desse binômio. Só não pode admitir publicamente, sob pena de ser considerado "persona non grata" e inexoravelmente fadado ao desastre profissional.

Por isso a Súmula Vinculante se faz necessária. Advogados e a sociedade já estão cansados dessa insegurança jurídica (à guisa de evoluir o Direito), e cansados de ter de impetrar recursos simplesmente para ver o óbvio triunfar. Com a súmula, a par da celeridade, as demandas ficarão mais transparentes e as decisões, por certo, mais previsíveis e imparciais. - e, também por certo, sua evolução acompanhará a realidade social alicerçada na ciência do direito, gerando as mudanças quando necessárias.

A bem da verdade, a súmula vinculante não engessa o direito, mas sim, engessa o julgador no cumprimento da Lei que traduz o direito. O que, mister convir, é indiscutivelmente salutar. Na Alemanha, por exemplo, a súmula vinculante tem um bom funcionamento e os juízes nunca reclamaram da suposta falta de liberdade que a medida poderia trazer.

Resta claro, portanto, que a morosidade da justiça armou o magistrado de 1ª instância do poder subjetivo de decisão isolada e definitiva do feito e, por vezes, impondo seu critério ao arrepio das normas legais. Situação deveras temerária, posto que, como qualquer ser humano, estão sujeitos a desvio de conduta e interpretações tendenciosas. E ao advogado, neste contexto, só resta o humilhante papel de lobista e bajulador, sempre de pires na mão, pisando em ovos, com receio de melindrar.

Daí porque a prestação jurisdicional, dentro desta fatídica realidade, passou de obrigação do ofício para mero favor concedido pelo julgador, na medida em que o magistrado e demais serventuários da justiça não são punidos pelo descumprimento dos prazos legais. Prazos estes, como cediço, de há muito letra morta nos códigos processuais pátrio.

Então, o resignado cidadão brasileiro, melhor dizendo "o súdito do Estado", impotente diante desta fatalidade, prefere simplificar sua vida se curvando ao brocardo: “ Manda quem pode, obedece quem tem juízo”.

Tanto que hoje, ser “bom advogado” é sinônimo de “ter trânsito” nas varas judiciais, condição esta que irá medir, de fato, a verdadeira "competência" do causídico. É a competência e a ética superada pela infame “arte de bajular”.

Nesta pretensa Reforma do Judiciário, pergunta-se, quem sustenta a necessidade da súmula vinculante? – quem reconhece a necessidade do controle externo, vale dizer, controle da formação de castas e do corporativismo? – quem se insurge contra a cassação, sem direito a aposentadoria, dos maus juizes relapsos, prevaricadores e corruptos? – e, sobretudo, quem ousa tocar na ferida: punição severa aos juizes e serventuários que excedem os prazos processuais e que protelam decisões?

Mesmo as OABs, com ressalva das honrosas exceções, devido ao fato de seus diretores também exercerem a advocacia, procuram evitar estes pontos nevrálgicos que evidentemente estrangulam o sistema; certamente tementes das conseqüências desagradáveis de serem considerados “personas non gratas” pelos que decidem o destino das causas. – E aí, adeus ao "trânsito" e, em conseqüência, adeus ao sucesso profissional.

Já é hora das OABs “vestirem a camisa dos advogados”, dando-lhes o efetivo respaldo que necessitam ao denunciarem as irregularidades processuais, quase sempre fruto da prepotência e arrogância de alguns juízes “desajustados na função” que, incentivados pela certeza de que as representações contra eles formuladas irão ter o destino comum do arquivamento. Em geral, como é sabido, acata-se a informação colhida do representado arquivando-se a representação sem oportunizar ao representante a produção de provas. Ou seja, não se admite contestação à resposta do representado, retrocedendo-se à superada máxima: “The King can do no wrong", numa demonstração clara, data vênia, de corporativismo explícito.

Numa democracia plena não se pode, simplesmente, varrer a sujeira para debaixo do tapete sem qualquer satisfação à sociedade. É preciso democratizar o judiciário. – Para tanto, a OAB precisa “descer do muro” e se posicionar francamente ao lado do advogado, vale dizer, da cidadania, razão maior senão a única da sua existência.

A propósito, aqui vai uma sugestão – de cunho meramente exemplificativo - para apreciação dos colegas: toda e qualquer reclamação ou representação contra irregularidades praticadas no processo por juizes e/ou servidores das varas judiciárias, tais como desvio de conduta, favorecimento, omissão e protelação de decisões, prevaricação, parcialidade, procrastinação de atos, inobservância do devido processo legal, desrespeito às prerrogativas do advogado, etc, deveriam ser impetradas com a chancela e sempre via OAB. Obviamente depois de se regulamentar mecanismos específicos para esta finalidade, com a criação, nas seccionais, de câmaras compostas de pelo menos três colegas, estes, eleitos pelos inscritos na Ordem e com mandato de dois anos. Lá seriam avaliadas, de portas abertas, as provas e indícios trazidos pelos advogados reclamantes, e, em seguida, sendo o caso, aviada enérgica e fundamentada representação ao Presidente do Tribunal de Justiça ou ao recém criado Conselho Nacio
nal de Justiça, notificado o MP e as Fazendas Públicas quando interessadas, exigindo-se, de imediato, rigoroso processo administrativo contra o servidor ou magistrado os quais seriam afastados de suas funções até decisão final. O processo deverá ser sempre público e acompanhado pelo MP e por dois membros da seccional da OAB, a serem indicados pelo representante, até o final. – Por certo, a Justiça, a democracia e a sociedade como um todo seria a grande favorecida, bem como o grande número de magistrados vocacionados e competentes que cumprem com o seu dever. – Cremos que “abertura e transparência” nesse sentido, conjugada com as súmulas vinculantes, ampliado o seu efeito às súmulas de todos os Tribunais Superiores, seria fator decisivo para rompermos com os grilhões dessa tradição romana arcaica enraizada nos países do terceiro mundo. Eis que a influência do Poder Judiciário no crescimento econômico das nações modernas é fato incontestável, vez que a insegurança jurídica co
nstitui entrave gravíssimo para o progresso e a paz social.

Constata-se aqui, também, a reprise da fábula do "rei nu", onde todos vêem o absurdo mas ninguém ousa dizer nada ...

Este alquebrado causídico não quer ser pretensioso com este ato de absoluta franqueza. Até mesmo pela ciência da inocuidade deste desabafo, diante da rigidez estrutural do sistema; - consubstanciado, principalmente, no fato de que todo cidadão, rico ou pobre, ilustre ou socialmente desapercebido, um dia estará sujeito a uma decisão judicial.

Contudo, “A sociedade civil não aceita mais instituições voltadas para si mesmas, que não prestam contas de seus atos ou que se trancam em seus gabinetes. As discussões que vêm sendo travadas sobre a Reforma do Judiciário tiveram o condão de mostrar que a Justiça é vista como um bem cujo consumo é tão vital quanto energia, água ou saúde. E o magistrado, nesse contexto, é um funcionário, que tem deveres para com a sociedade.” (AASP, bol. nº 2409)

Afinal, somos ou não um Estado Democrático de Direito? – Para respondermos afirmativamente é necessário, antes, que se insira este “poder ilhado" no contexto democrático da nação, posto que,

Democracia nenhuma jamais se consolidou ou se consolidará enquanto não estiver alicerçada por justiça séria e efetiva, imprescindível para o progresso e a paz social.