Impugnação do despacho liminar da execução: agravo ou exceção de pré-executividade?

Geraldo da Silva Batista Júnior trata do tema em “Impugnação do despacho liminar da execução: agravo, exceção de pré-executividade ou embargos?” [1]

Cita decisão do Ministro Waldemar Zveiter, no Recurso Especial n. 172093/DF, no sentido do descabimento de agravo, cujo conhecimento implicaria supressão do primeiro grau de jurisdição.

Registra a existência de controvérsia quanto à natureza desse despacho liminar: decisão (Barbosa Moreira) ou despacho de expediente (Humberto Theodoro Júnior)? Irrecorrível, no segundo caso.

Afirma que, se interposto e conhecido o agravo, a matéria não pode ser examinada, quer  em exceção de pré-executividade, quer em embargos. Há preclusão (hierárquica). A ausência de agravo, pelo contrário, autoriza a oposição dessas defesas.

Manifesta seu entendimento, no sentido do descabimento do agravo, por implicar supressão do primeiro grau de jurisdição. Diz:

Se a matéria depende de alegação do executado, esta deve ser feita primeiramente em face do juiz de primeiro grau. Somente após a deliberação deste é que fica viabilizado o seu conhecimento pelo Tribunal, através do recurso competente. Nestes casos, a jurisdição de primeiro grau poderá ser provada por exceção de pré-executividade ou, se a parte optar pelo não ajuizamento desta, pelos embargos.

E se a matéria não depende de alegação do interessado? O Autor não diz, mas a resposta deve ser a mesma, porque o conhecimento do recurso constitui questão prévia. Somente conhecendo do recurso estaria o tribunal autorizado a pronunciar-se, de ofício, sobre matéria que não dependa de alegação da parte.

Parece-nos, data vênia, cabível agravo. Para nega-lo, seria preciso negar-se a categoria das decisões implícitas ou afirmar a natureza meramente ordinatória de um despacho que não se limita a dar conhecimento, ao réu, da existência da execução e a chamá-lo a juízo, mas ordena o pagamento, sob pena de penhora. Inexigível a oposição de exceção de pré-executividade, aliás não prevista em lei. Claro que, vindo o tribunal a pronunciar-se sobre a matéria, não pode o juiz de primeiro grau reexaminá-la, sem evidente quebra da hierarquia. Há preclusão hierárquica. Claro, também, que o não conhecimento do agravo, bem como a ausência de sua interposição, não impedem o oferecimento de exceção de pré-executividade, sobre matérias de que o juiz poderia conhecer de ofício, nem a oposição de embargos.

No sistema da Lei 11.232/2005, que entrará em vigor no dia 23 de junho do corrente ano, não há citação para a execução de sentença. A controvérsia a que se refere o presente artigo recairá, então, sobre o despacho ou decisão do juiz que, a requerimento do credor, determinar a expedição de mandado de penhora e avaliação.

 

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[1] Revista da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERGS). Rio de Janeiro, v. I, n. 4, 1998. p. 121-5.