O agravo de instrumento na lei n°. 11.187/05 e as recentes decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul: um alerta necessário

Guilherme Rizzo Amaral

1. O agravo de instrumento na lei n°. 11.187/05

O recurso de agravo de instrumento tem mostrado enorme vocação para constantes mudanças em sua sistemática legislativa. Desde a substancial reforma implementada pela lei n°. 9.139, de 30 de novembro de 1995, quando se buscou dar cabo do uso do mandado de segurança como meio de impugnação de todo e qualquer ato jurisdicional não suscetível de recurso com efeito suspensivo (ou, ainda, não suscetível de imediata antecipação da tutela recursal), a comunidade jurídica se deparou com a crescente utilização do agravo de instrumento e, por via de conseqüência, com a premente necessidade de limitar o seu uso, sob pena de restar inviabilizada a atividade dos tribunais.

No ano de 2001, com a lei n°.10.352, procurou-se deixar a cargo do relator do agravo de instrumento a possibilidade de convertê-lo em agravo retido, “salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação”. Todavia, a redação do artigo 527, II, ao iniciar com um solene “poderá converter” autorizou a interpretação de que a conversão seria uma mera faculdade do relator[1]; faculdade que, uma vez exercida, possibilitaria a interposição de agravo interno (art. 527, II, in fine) pelo agravante, ou seja, geraria mais um recurso, que acabaria sendo apreciado pelo colegiado, necessariamente.

Não era preciso bola de cristal para prever que, se haveria redução nos julgamentos colegiados de agravos de instrumento, esta seria ínfima, não atingindo o escopo principal da reforma, qual seja o de “desafogar” os tribunais e extirpar o uso indevido do referido recurso.

Mesmo havendo, inclusive, propostas de extinção completa do recurso[2], foi outro o caminho escolhido pelo legislador. Recentemente foi promulgada a lei n°. 11.187, de 19 de outubro de 2005, que procurou transformar aquelas hipóteses em que haveria faculdade do relator em converter o agravo de instrumento em agravo retido em verdadeiro requisito de admissibilidade do primeiro. O artigo 522, em sua nova redação, ficou, então, assim redigido: “Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento”.

Foi mantida, todavia, a possibilidade  - ou melhor, instituído expressamente o dever, face àeliminação do termo “poderá” – de o relator converter o agravo de instrumento em agravo retido naquelas hipóteses em que o agravante, a despeito da redação do artigo 522, se valesse do agravo de instrumento para hipóteses não previstas no artigo 522. Eliminou-se, também, o agravo interno contra tais decisões, cabendo, agora, apenas o pedido de reconsideração (art. 527, parágrafo único).

 

2.            As recentes decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul

Não demorou para que as primeiras decisões fossem proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, e inclusive anunciadas no site da respeitável Corte na internet.

Em notícia publicada em 30.01.2006[3], consta que o Estado do Rio Grande do Sul pleiteou, em primeiro grau, liminar para a obtenção da posse de imóvel em caráter imediato, havendo necessidade de instalação de projeto educativo. Indeferida a liminar, interpôs o Estado agravo de instrumento, que foi convertido em agravo retido sob o fundamento de que “para a admissibilidade do recurso como sendo de instrumento, não basta que o recorrente preencha apenas os pressupostos recursais genéricos e os requisitos formais dos artigos 524 e 525 do Código de Processo Civil. (...) Cumpre-lhe também demonstrar a presença da cláusula da lesão grave e de difícil reparação”.

Segundo noticia o site do tribunal na internet[4], a relatora do recurso afirmou que “firmar o conceito  do que representa esta cláusula [da lesão grave e de difícil reparação] na atual formação do agravo de instrumento será tarefa árdua a ser enfrentada pelos doutrinadores e, em especial, pela jurisprudência, na medida em que se trata de cláusula de natureza de mérito e não tão-somente processual”.

É possível verificar que a relatora do recurso fez a análise in concreto do perigo de dano irreparável e de difícil reparação. Avaliou se este perigo estava provado pela parte recorrente. Entendendo não estar, converteu o recurso em agravo retido.

No mesmo sentido, veja-se a seguinte decisão proferida por Desembargador integrante da 16ª Câmara Cível do TJRS:

 

Como visto, a confusão entre o juízo de admissibilidade do agravo de instrumento e o juízo de mérito recursal é escancarada (aliás, é admitida ao se afirmar, em relação à suscetibilidade de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, que “se trata de cláusula de natureza de mérito e não tão-somente processual”).

Ora, afirmar que não há, de fato, perigo, ou que este não foi provado ou demonstrado, nada mais é, nos casos acima citados, do que afirmar que não estão presentes os requisitos para a antecipação da tutela desde a origem. Se não estão presentes tais requisitos, então é de se negar provimento ao agravo de instrumento, pois o objeto do recurso era justamente demonstrar a presença dos requisitos para a antecipação da tutela e, portanto, o equívoco da decisão agravada! Converter o agravo de instrumento em agravo retido é admitir que possa haver agravo retido contra decisão que nega a antecipação da tutela na origem, hipótese esta descartada desde o dia em que estes dois tão propalados e debatidos institutos – antecipação da tutela e agravo de instrumento – coexistiram nas leis processuais brasileiras.

A situação criada pelas decisões do Tribunal de Justiça é, no mínimo, curiosa. A curiosidade consiste em saber qual será o destino do agravo, agora retido, interposto contra decisão que indeferiu a antecipação da tutela fundada na alegação de perigo de dano irreparável ou de difícil reparação. Se há este receio, de nada adianta aguardar a sentença e a interposição da apelação para reiterar a apreciação do agravo retido (até mesmo porque, muito antes desta apreciação, poderá o interessado socorrer-se do tribunal, seja por meio da medida cautelar incidental à apelação, seja por petição requerendo a antecipação da tutela recursal seja, ainda, por agravo de instrumento contra os efeitos em que a apelação é recebida. Três alternativas, todas elas mais céleres e eficazes que o anacrônico agravo retido gerado pela decisão do tribunal).

3.            O alerta

Aduz Agnelo Amorim Filho:

Pois bem. A nova redação do artigo 522 do CPC, traz o termo suscetível[7]. Decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação é o que se exige para admitir o agravo de instrumento (sem prejuízo de se negar, a posteriori, provimento ao mesmo). A decisão agravada não precisa, de fato, comprovadamente, causar a lesão, mas, dada a sua natureza, o contexto processual em que a mesma está inserida, deve ser suscetível de causá-la. Ora, quando alguém pleiteia a antecipação da tutela fundada no receio de dano irreparável ou de difícil reparação, parte-se da premissa que, indeferida a antecipação da tutela, ocorrerá o dano. Colhe-se, portanto, para justificar a interposição do agravo de instrumento – ou seja, para o juízo de admissibilidade - as afirmações do agravante in status assertionis, concluindo-se pela suscetibilidade de vir a decisão indeferitória da antecipação da tutela a causar dano. Indo-se além, estar-se-á invadindo o mérito recursal.

Tentemos simplificar com a citação de Nelson Nery Jr., que ao distinguir didaticamente juízo de admissibilidade e juízo de mérito dos recursos, aduz, comparando-os às condições da ação:

Resta claro que a suscetibilidade de causar lesão grave e de difícil reparação é requisito de admissibilidade recursal, não se confundido, absolutamente, com o juízo de mérito, diferentemente do que vem sendo sustentado em recentes decisões do Tribunal de Justiça.

E, ainda: como o próprio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já vinha decidindo, o indeferimento de antecipação da tutela desafia agravo de instrumento, e por razões que não mudaram com a nova lei. Como decidiu a 3ª Câmara Cível, “o indeferimento da tutela específica desafiava agravo de instrumento e não agravo retido. De fato, a concessão da medida antecipada somente é útil à parte se acontecer de forma imediata, não sendo lógico e nem razoável a impugnação de um pronunciamento judicial causador de dano irreparável por meio de agravo na forma retida, porquanto nenhum benefício existe para o interessado em aguardar a sentença de mérito.”[9] (grifos no original). Nada mudou de lá para cá. Ainda hoje, é ilógico e desprovido de razão interpor agravo retido contra decisão indeferitória da antecipação da tutela, e mais ainda converter-se agravo de instrumento em agravo retido em tais situações. Não havendo urgência in concreto, é de se negar provimento ao agravo de instrumento, pura e simplesmente, e não de converte-lo em agravo retido. [10]

Para espancar quaisquer dúvidas, eis o entendimento de ATHOS GUSMÃO CARNEIRO, um dos mentores das constantes reformas quem vem sofrendo o Código de Processo Civil:

As recentes decisões só podem ser atribuídas a uma interpretação apressada da nova lei do agravo. Os transtornos, no entanto, são evidentes, pois, após os pedidos de reconsideração eventualmente apresentados e indeferidos (não cabe mais agravo interno da decisão de conversão), poderá vir a ocorrer a utilização, pelos recorrentes, dos mais diversos expedientes para reverter o evidente prejuízo causado pela má interpretação da lei (mandados de segurança, medidas cautelares, etc.), gerando indesejável tumulto processual.

Esperamos que o nosso Tribunal de Justiça desde já revise sua orientação na interpretação das regras concernentes ao recurso de agravo, para o bem dos jurisdicionados e, por que não, do próprio Tribunal.

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[1] Muito embora esta interpretação possa ser questionada se levarmos em consideração a célebre lição de Carlos Maximiliano: “Em geral, o vocábulo pode (...) dá idéia de ser o preceito em que se encontra, meramente, permissivo, ou diretório (...); e deve indica uma regra imperativa. Entretanto, estas palavras, sobretudo as primeiras, nem sempre se entendem na acepção ordinária. Se, ao invés do processo filológico de exegese, alguém recorre ao sistemático e ao teleológico, atinge, às vezes, resultado diferente: desaparece a antinomia verbal, pode assume as proporções e o efeito de deve. Assim acontece quando um dispositivo, embora redigido de modo que traduz, na aparência, o intuito de permitir, autorizar, possibilitar, envolve a defesa contra males irreparáveis, a prevenção relativa a violações de direitos adquiridos, ou a outorga de atribuições importantes para proteger interesse publico ou franquia individual. (...) os valores jurídico-sociais conduzem a fazer o poder redundar em dever, sem embargo do elemento gramatical em contrário.” (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 18ª edição. RJ: Forense, 1998. p. 270-271).

[2] Como noticia José Maria Rosa Tesheiner: “Em Conferência proferida no Fórum de Debate sobre Modernização do Direito, Francisco Peçanha Martins preconizou a extinção do agravo:

‘O agravo deveria ter sido extinto ou apenas admitido na hipótese de negativa de subida dos recursos às vias extraordinárias do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.
Por que não adotarmos o simples protesto nos autos do processo trabalhista? Afastaria a preclusão, permitindo o reexame da questão impugnada nos recursos da apelação ou nos recursos extraordinário e especial, caso requerido pela parte e se o julgado da decisão interlocutória puder conduzir à nulidade do processo, aproveitando a quem protestou contra o ato.’ In Francisco Peçanha Martins. Conferência proferida no Fórum de Debate sobre Modernização do Direito. Revista CEJ/Conselho da Justiça Federal, Centro de Estudos Judiciários. n. 13, jan/abr. 2001. p. 27-30. Apud. TESHEINER, José Maria Rosa. Extinção do agravo. Artigo disponível no site http://www.tex.pro.br/. Acesso em 7 de fevereiro de 2006.

[3] Publicação no site http://www.tj.rs.gov.br/. Acesso em 02 de fevereiro de 2006.

[4] É importante salientar que não tivemos acesso a esta decisão, que não encontra-se disponível na íntegra, tendo a transcrição da mesma sido extraída exclusivamente da notícia veiculada peloprópriotribunal. Pedimos perdão, assim, por eventual distorção que venha a ser verificada entre a transcrição feita na notícia e o texto original da decisão.

[5] AGI 70014147656, 16ª Câmara Cível, j. em 25.01.2006. Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda.

[6] AMORIM FILHO, Agnelo. Critério Científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. Revista de Direito Processual Civil. São Paulo, v. 3º, p. 95-132, jan./jun. 1961. p. 109).

[7] Suscetível: 1. passível de receber impressões, modificações ou adquirir qualidades; capaz. (Fonte: AURÉLIO BUARQUE DE HOLANDA FERREIRA. Novo Aurélio Século XXI: o dicionário da língua portuguesa. RJ: Nova Fronteira, 1999. 3ª edição. p. 1909.

[8] NERY JUNIOR, Nelson. Princípios fundamentais: teoria geral dos recursos. SP: Revista dos Tribunais, 1997. 4ª edição, rev. e ampl. p. 220-221.

[9] Apelação Cível nº. 70011839057. 3ª Câmara Cível. J. em 22.09.2005.

[10] Veja-se a proposta de Teresa Arruda Alvim Wambier, que embora com diversa análise sobre o termo “suscetível de causar” (tratar-se-ia, no entender da jurista, de análise de mérito), traz idênticos resultados aos aqui defendidos: “Nos casos de decisão que defere ou indefere liminares, saber se a decisão é ‘suscetível de causar ‘a parte lesão grave e de difícil reparação’ consiste no próprio mérito do recurso. Não haverá sentido, desse modo, em exigir-se que o agravante demonstre que se está diante de tal ‘decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação’, sob pena de se converter o agravo de instrumento em retido. Ora, em tal circunstância, notando o relator do agravo de instrumento que não há urgência, será o caso de se dar ou negar provimento ao recurso, e não de convertê-lo em agravo retido.” (p. 459). Acrescenta ainda a processualista: “Por outro lado, o requisito constante dos dois dispositivos citados (perigo de lesão grave e de difícil reparação) deve ser entendido em sentido amplo, para abarcar tanto os casos em que a lesão ou ameaça de lesão possa atingir direito material da parte, como também aqueles em que a imposição do regime de retenção contrarie o princípio da economia dos juízos, o que ocasionaria, assim, dano processual. É o que ocorre, por exemplo, com a decisão que rejeita exceção de incompetência relativa. Impor no caso o regime de retenção seria criar embaraço contraproducente, visto que, caso a incompetência venha a ser admitida somente quando do julgamento da apelação (cf. art. 523, caput), se ocasionará a decretação da nulidade de todos os atos decisórios realizados em primeiro grau. Neste caso, se está diante de situação em que a adoção do regime de retenção é indesejável, já que pode ocasionar maior demora que a tramitação do agravo de instrumento.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC brasileiro. 4ª edição. rev., atual. e ampl. de acordo com a nova Lei do Agravo (Lei 11.187/2005). SP: Revista dos Tribunais, 2006.

[11] CARNEIRO, Athos Gusmão. Do Recurso de Agravo ante a Lei nº. 11.187/2005. Revista Dialética de Direito Processual nº. 35, p. 16. Neste mesmo artigo, ATHOS GUSMÃO CARNEIRO exemplifica hipóteses em que ainda é cabível o agravo de instrumento, situando, entre elas, casos como destituição de inventariante, levantamento de dinheiro sem garantia eficaz de sua restituição, denegação de perícia com risco de desaparecimento dos vestígios, e, até mesmo, decisões proferidas em audiência, não obstante previsão expressa do agravo retido. A regra é a previsão, contra as decisões interlocutórias, de “um recurso que seja útil à parte que razoavelmente invoque prejuízos delas decorrentes” (ob. cit. p. 11).