Fraude à execução sob nova visão

Esse é o título de um artigo de Gelson Amaro de Souza [1], que termina por apagar todas as diferenças entre fraude contra credores e fraude à execução.

Começamos este comentário apresentando um quadro, marcando as diferenças entre esses institutos, como estabelecidas pela doutrina dominante.

Nega o Articulista que a fraude de execução tenha natureza processual, com lições de Leonardo Greco, Satta, Calmon de Passos e Lebre de Freitas, afirmando que essa questão é hoje praticamente irrelevante.

Sustenta que a fraude contra credores determina a ineficácia, e não a anulação do ato, com o que concordamos em termos, pelo motivo exposto na nota 2.

No que tange ao elemento subjetivo, o Articulista discrepa profundamente da doutrina dominante, ao exigir, em ambos os institutos, “a vontade de fraudar acrescida de outras circunstâncias como a malícia, o embuste, o ardil, a trapaça, o dolo ou qualquer outra forma capaz de iludir e com isso consumar a fraude. Assevera que, para a doutrina dominante, somente na fraude de execução há exigência do elemento subjetivo que é a vontade de fraudar. A própria palavra “fraude” já implica ardil, trapaça, vontade de fraudar. Cita CARMONA: “ignora tal doutrina a própria essência da fraude de execução, que não deixa de pertencer, obviamente, ao gênero “fraude”, o que significa ser necessário (em dose maior ou menor) o ânimo de lesar por parte do réu, ânimo este que fica fortalecido, chegando ao nível de verdadeira presunção juris tantum, aliena conscientemente bens, reduzindo-se objetivamente à insolvência, em prejuízo do credor”.

Como crítica, observamos que a doutrina dominante dispensa o elemento subjetivo, contentando-se com o objetivo, que é a alienação em prejuízo do credor. Não se cogita da “vontade de fraudar”. O que eventualmente se discute é sobre a relevância da boa ou má-fé do adquirente. Segundo a doutrina mais radical, a boa-fé do adquirente não exclui a fraude de execução. O argumento etimológico é de pouca consistência, porque a Lei não diz que há fraude, nos casos indicados. Manda, sim, que se os considere em fraude de execução, estabelecendo, assim, presunção absoluta de fraude.

Diz o Articulista que presunções absolutas, por não admitirem prova em contrário, não subsistem, à luz do art. 5º LV da Constituição, a garantir o contraditório e a ampla defesa. Ignora-se, assim, a natureza das presunções absolutas, que não se destinam a dispensar prova em contrário, mas constituem regra jurídica de dispensa do requisito presumido. Estabelecer presunção absoluta de fraude significa, no caso, dispensa de qualquer elemento subjetivo.

Diz o Articulista que a fraude de execução, tanto quanto a fraude a credor, somente poderá ser apurada através das vias ordinárias, porque o artigo 5º, LIV, da CF, garante que ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O procedimento a observar é o comum ordinário, já que não há procedimento especial previsto. Cita, nesse sentido, lição de Leonardo Greco.

Observo que a doutrina tradicional jamais exigiu prévia ação de conhecimento para a declaração de fraude de execução, como decorrência da própria idéia de “ineficácia”, em oposição à de “anulação”, esta sim a exigir ação própria. Se o alvitre pegar, ter-se-á armado formidável obstáculo para a satisfação dos créditos, justamente agora que se busca dar maior efetividade ao processo, no sentido de satisfação do direito material do autor.

O equívoco, data venia, resulta do apagamento do conceito de ineficácia como instituto de natureza processual, a significar que, no processo, a alienação deve ser tratada como se não tivesse ocorrido, permanecendo o bem no patrimônio do devedor, ainda que na posse de terceiro. Não viola o princípio do contraditório a circunstância de a lei processual atribuir ao adquirente a iniciativa de opor embargos de terceiro, incumbindo-lhe provar a existência, validade e eficácia do ato translativo do domínio. O mesmo raciocínio justifica, também, a inexigência de prévia audiência do adquirente, que o credor pode solicitar por cautela, porque responde objetivamente pelos prejuízos que causar ao terceiro, no caso de procedência de seus embargos. O que viola, sim, o princípio da ampla defesa, assim como a garantia da propriedade, é a limitação dos embargos de terceiro à defesa da posse, como parece decorrer do artigo 1.046 do CPC.

Para o Articulista, subsiste apenas uma diferença entre a fraude a credor e a fraude de execução: a pendência de execução, no que, aliás, contraria o disposto no artigo 593 do CPC, que considera em fraude de execução alienações feitas já na pendência do processo de conhecimento.

José Maria Tesheiner, em 21.07.04

[1] Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, Ribeirão Preto, n. 55, p. 34-46, julho/2004.

[2] Contudo, o seguinte experimentum crucis serve para demonstrar que a hipótese é de ineficácia também no caso de fraude contra credores: um único credor, prejudicado pela venda de imóvel feita pelo devedor, propõe ação pauliana, que é julgada procedente, porque o comprador, embora não soubesse, tinha motivos para saber que dela decorreria a insolvência do vendedor. Trânsita em julgado essa sentença, o credor renuncia ao seu crédito. Pela tese da anulação, o alienante ficará com o bem e com o preço, em evidente enriquecimento ilícito. Pela tese da ineficácia, o bem permanecerá no domínio do adquirente, que pagou o preço. Permanece, porém, a exigência de ação própria, para a declaração de fraude a credor. Portanto, a “ineficácia” da lei civil não é a mesma da fraude à execução, que dispensa ação própria.

[3] O artigo 659, § 4º, do CPC, agora exigindo, no caso de penhora de imóvel, o registro da penhora, “para presunção absoluta de conhecimento por terceiros” fornece argumento para se sustentar que também a fraude de execução fica excluída, no caso de aquisição de boa-fé, a título oneroso.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu provimento ao recurso de José Aparecido Marcussi e sua esposa, Margarida Iannacone Marcussi, em embargos de terceiros (ação destinada a excluir bens de terceiros que estejam sendo, ilegitimamente, objeto de apreensão judicial) opostos pelo casal contra Mayra Horia e outras, objetivando a desconstituição de penhora realizada sobre seu imóvel. Para a Ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, evidenciada a ausência de conhecimento do casal de demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência, não há de se falar em fraude de execução.

O casal adquiriu de Pedro Pedrolin, por meio de contrato de compra e venda, um imóvel rural. Entretanto, durante o processo de execução movido pela família de Mayra Horia contra Pedrolin, foi penhorado o imóvel. De acordo com Marcussi, ao tempo que adquiriram o imóvel, a execução achava-se satisfeita, tanto que o Juízo permitiu a Pedrolin que levantasse diferença que lhe coube, não tendo ocorrido fraude à execução. "O casal não tinha ciência da execução, uma vez que a pendência de tal processo nunca foi registrada em cartório pelas credoras e estas não lograram provar, por outros meios, que o casal sabia da existência da demanda executiva", alegou a defesa de Marcussi.

De acordo com o raciocínio da família de Mayra Horia, o caráter fraudulento da alienação do imóvel viria do fato de que efetuada após o início do processo executivo (a demanda teve início em 16 de outubro de 1988, ao passo que o imóvel foi vendido em 26 de outubro de 1989), e em virtude da venda do bem os executados teriam sido levados à insolvência.

O Juízo de Primeiro Grau julgou improcedente o pedido, mantendo subsistente a penhora e determinando o prosseguimento da execução. O casal apelou e o Primeiro Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo também negou entendendo "caracterização da fraude à execução, pois a alienação se deu após a citação válida do devedor que, com a alienação, foi reduzida a insolvência". Inconformado, recorreu ao STJ.

Ao decidir, a Ministra Nancy Andrighi ressaltou que a jurisprudência do STJ há muito tempo vem se encaminhando no sentido de que, para a declaração de ineficácia de negócio jurídico em decorrência de fraude de execução, não basta a simples existência da demanda contra o alienante capaz de reduzi-lo à insolvência, é necessário também o conhecimento pelo adquirente de demanda com tal potência. "Em harmonia com diversos precedentes jurisprudenciais, presume-se esse conhecimento se existente o devido registro da ação, penhora ou do arresto no cartório apropriado, ou então se impõe ao credor da execução a prova desse conhecimento", disse a Ministra.

No processo em exame, afirmou a Ministra Andrighi, é necessário relevar que inexiste qualquer registro, no referido Cartório de Registro de Imóveis, de ação, penhora ou arresto com aptidão para levar o devedor-vendedor à insolvência e as credoras não comprovaram que o casal tinha qualquer conhecimento nesse sentido. Assim, a Ministra deu provimento ao recurso para julgar procedente o pedido dos embargos de terceiros e afastar a penhora sobre o imóvel, de forma a privilegiar a necessária segurança que deve permear a celebração de contratos de compra e venda de imóvel. RESP 439418

(Newsletter Síntese nº 787 de 03/10/2003)

[4] No incidente de fraude de execução, tem-se dispensado a citação do adquirente, o que é de duvidosa constitucionalidade, já que, nos termos do artigo 5º, LIV, da Constituição, “ninguém será privado [...] de seus bens sem o devido processo legal”, o que impõe, no mínimo, a observância do princípio do contraditório. O certo é que, dispensada a citação, a decisão declaratória da fraude não faz coisa julgada contra o adquirente, que poderá opor embargos de terceiro, na pendência da ação, ou propor, depois dela, ação reivindicatória.

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