O ocaso da condenação

(12.07.04)

Esse poderia ser o título do excelente livro de Fábio Cardoso Machado, que ora apresento as leitores: Jurisdição, condenação e tutela jurisdicional. Rio de Janeiro, Lumen Juris , 2004.

Seu prefaciador, o Professor Ovídio A. Baptista da Silva, pode orgulhar-se de mais esse discípulo, que absorveu suas concepções e desenvolve suas idéias.

O que segue não representa necessariamente o pensamento do Autor, mas minha leitura da obra, com o acréscimo de alguns comentários críticos.

1 - É característica da condenação a radical separação entre processo de conhecimento e processo de execução, entendida esta no sentido estrito de atuação sobre o patrimônio do devedor, para, independentemente de sua vontade, satisfazer o credor. A prestação, devida pelo devedor, é substituída pela prestação jurisdicional executiva.

No Direito romano clássico, a condemnatio era restrita à obligatio , ou seja, às ações pessoais, todas elas com conteúdo final pecuniário. Por efeito da litiscontestação, a obligatio originária era substituída pela condemnatio, necessariamente em dinheiro. Dela decorria obrigação nova, a obligatio iudicati, donde a necessidade de um tempus judicati , ou seja, de um prazo para o cumprimento dessa nova obrigação. A condemnatio era proferida por um judex, pessoa privada. A execução, por isso, não se fundava na autoridade do juiz, mas no imperiumdo pretor. Era privada, ainda que com eventual auxílio do poder público. Cabia a manus injectio ou a missio in bona, nem uma nem outra visando ao valor do débito (a missio in bona recaía sobre todos os bens do devedor, não apenas sobre bens suficientes para a satisfação do credor; cumpria ao adquirente pagar a obligatio iudicati).

Comentário - O confronto desses dois parágrafos deixa clara a profunda diferença entre a condenação romana e a moderna. No direito romano clássico, a condenação era proferida por juiz privado e implicava novação; a execução era privada e recaía sobre a pessoa ou sobre a totalidade dos bens do devedor. Agora, a condenação é proferida por uma autoridade pública e não implica novação; a execução é pública e compete ao próprio juiz que proferiu a condenação. A História já provocou profundas modificações. Não se pode, pois, à luz desse confronto, concluir-se que se conservou um mecanismo historicamente injustificável, o que, porém, não quer dizer que não caibam novas modificações. Em outras palavras: não é o Direito romano clássico que explica eventual inadequação da moderna condenação às exigências atuais.

2 - A idéia moderna de jurisdição deriva da iurisdictio, que caracterizava a atividade do magistrado romano no procedimento privado da actio. Ordem do magistrado, como a pronúncia de algum interdito, não entrava no âmbito da jurisdição romana, por não se limitar a reconhecer um direito, mas ir além, ordenando que a parte se comportasse de determinado modo. Por isso, a pronúncia interdital é classicamente ato administrativo, e não jurisdicional. O único processo verdadeiramente jurisdicional seria, pois, aquele que se desenvolvia perante o magistrado, a quem competia indicar o direito, e o juiz privado, que nada poderia senão declarar os fatos, condenando, sem ordenar ou autorizar execução.

Comentário. Não há um conceito moderno de jurisdição, mas vários. Escolheu-se o mais próprio para demonstrar a tese de que a moderna condenação não passa de resíduo a ser lançado na lata de lixo da História. Chiovenda, um clássico do processo, tratou de demonstrar que a execução (que certamente não se limita a declarar o direito) tem natureza jurisdicional. Se, no Direito romano, os interditos eram estranhos à jurisdição, certo é que, modernamente, não se tem negado natureza jurisdicional aos interditos, especialmente aos possessórios.

2.1 - Hobbes, o principal teórico do Estado absolutista, reservou ao juiz função semelhante às exercidas pelo magistrado e pelo juiz romanos no procedimento privado da actio. Devia perguntar qual a vontade do soberano, e nada mais.  As doutrinas voluntaristas de cunho democrático-liberal consolidaram a submissão, não mais às leis do soberano, mas à vontade geral, expressa pelas leis do parlamento. O legalismo e a desconfiança no direito jurisprudencial, que já haviam marcado a política jurídica do Estado absoluto, transformaram-se em componentes essenciais das propostas revolucionárias. Os juízes deveriam ser submetidos ao direito, e a função judiciária deveria restringir-se à aplicação do direito. Assim, um positivismo baseado sobre o dogma do Estado (na pessoa do príncipe) foi substituído por outro, baseado no dogma da estrita separação dos poderes.

Comentário. De minha parte, continuo a querer os juízes submetidos ao Direito; que eles se submetam à vontade geral, e não que submetam os jurisdicionados à sua própria vontade.

2.2 - A radical separação operada pelo direito moderno entre cognição e execução decorre da premissa de que os juízes devem atuar, enquanto órgãos da jurisdição, apenas no plano normativo.

Comentário. Volto a lembrar que o juiz moderno, na execução, não atua apenas no plano normativo, sem que por isso se negue natureza jurisdicional à execução. Mais simples admitir que repugna ao direito moderno (embora não, ao contemporâneo) execução antecipada, ou seja, execução sem prévia declaração do direito de executar.

2.3 - O juiz da sentença condenatória é um juiz sem qualquer poder criativo e de imperium, pois a condenação se liga à execução por sub-rogação; ao contrário, o juiz que pode sancionar suas ordens com medidas coercitivas, como a multa, afasta-se da figura do juiz neutro e inerte, tão ao gosto do direito liberal. Sem dúvida, não há meio de tutela menos invasivo da liberdade individual que a execução por sub-rogação. Afinal, sub-rogação significa que alguém faça pelo sujeito; às suas custas, mas independentemente da sua colaboração. É esse o motivo pelo qual a condenação reflete o dogma de que a coercibilidade das obrigações constitui atentado contra a liberdade.

A jurisdição foi cuidadosamente polida para ajustar-se aos ideais da neutralidade, da segurança, da certeza, da submissão à lei. Desse processo não poderia resultar senão uma casta de burocratas, cuja incapacidade para exercer poder é sentida como uma das razões da crise do Judiciário.

Comentário. Que se tem buscado limitar os poderes do juiz é inegável. Mas cabe perguntar se convém “soltar as feras”; se o magistrado moderno é um homem novo, incapazes de abusar de seu poder, como os magistrados do passado.

3 - “É inegável que a sentença condenatória exorta o demandado ao cumprimento de uma prestação”.

Comentário: Jamais me ensinaram, nem jamais ensinei, nem ensino, que a sentença condenatória contém exortação ao comandado. Ela constitui, sim, o título executivo; é constitutiva do poder de executar.

3.1 - No processo romano primitivo, a ação do demandante expressava nitidamente o tipo de pretensão que estava à base da legis actio, conforme fosse real ou pessoal. Se a ação era in rem, havia o apossamento da coisa reivindicada: se pessoal, o credor apossava-se do corpo do devedor insolvente. Num e noutro caso, o demandante agia privadamente sobre a coisa ou sobre o corpo do devedor.

Não havia qualquer traço de obrigação, na primitiva reivindicação. O demandado não devida dar a coisa; era o demandante quem a tomava. Mas já no processo formular a vindicatio devia ser entendida como simples metáfora, na qual ressoava a lembrança da primitiva estrutura do agere in rem. Mais ainda no direito romano tardio (legislação justinianea), a sentença tratava o demandado por ação real como se obrigado fosse.

O direito processual moderno reduziu o direito real a um direito de crédito. Para isso contribuiu a teoria da relação jurídica e a idéia dos direitos reais como direitos erga omnes. Assim, o campo natural das ações condenatórias, que era o direito das obrigações, passou a conter também os direitos reais. Na reivindicatória, o violador não sofre execução imediata, como na legis actio sacramento in rem, mas é condenado a prestar. O esbulhador acaba sendo protegido pelo processo, porque o socorrem as prerrogativas de um devedor.

4 – “A formação do direito comum pôs em confronto o modelo romano, em que a execução deveria ser precedida de rigorosa verificação da existência do direito, e a concepção germânica, segundo a qual a realização forçada do direito deveria dar-se de plano, cabendo a quem sofrera a execução suscitar a sua injustiça em procedimento eventual”.

Comentário – Assim, a dispensa de prévia condenação pode ser vista como um retorno ao barbarismo.

4.1 – Para conciliar as existências práticas com as fontes romanas, que separavam rigidamente as atividades processuais, um jurista do séc. XIII, Martino de Fano, recorreu ao conceito de officium iudicis, para admitir execução no mesmo processo em que proferida a condenação.

A exigência de um processo autônomo, de execução de sentença, só se explica pela vocação para a generalidade própria dos conceitos da ciência processual: se há uma única categoria jurídica, designada título executivo, deve o processo estabelecer tratamento uniforme, seja o título judicial ou extrajudicial.

A actio, de que falavam os romanistas, designava o que chamamos de ação de direito material, conceito totalmente diverso da ação (processual) de que se ocuparam os processualistas modernos. Muther não se limitou a atribuir novo conceito à antiga actio: apropriou-se do nome conferido a um fenômeno do direito privado para designar outro, pertencente ao direito público. O termo pretensão veio a ocupar o lugar da antiga actio. Desapareceu, assim, aquele aspecto dinâmico do direito subjetivo que implicava sua realização independentemente da vontade do sujeito passivo, quer dizer, a potencialidade de se fazer valer à força. A energia e potente actio  foi substituída por um melancólico jus persequendi in iudicio.

Ação, em sentido material, é atividade para satisfação. Por isso, a sentença que, em ação de reivindicação, limita-se a condenar o possuidor, não realiza a ação de direito material.

Concepção, como a de Liebman, que atribui ao processo a função de aplicar sanções, implica desvinculação entre processo e ação de direito material. Ao Estado, no processo, não competiria realizar a ação de direito material, mas aplicar e atuar sanções.

A ação condenatória ocupou o lugar das mais diversas ações típicas, deixando sobreviver apenas algumas, permitindo, assim, que à generalidade da ação processual correspondesse um procedimento uniforme, igualmente geral.

Comentário – A existência de um procedimento comum tem o inegável mérito de impedir que se negue a tutela jurisdicional, sob o fundamento da inexistência de procedimento próprio. Não é desejável um sistema processual de tutela diferenciada, em que a cada direito subjetivo corresponda uma ação com procedimento próprio.

5 – É através do processo que se realiza a ação de direito material. Se ele não permite sua plena realização, o processo em verdade amputa o direito material.  Por isso mesmo, não é possível que o processo eleja meios de tutela ou disponha sobre a eficácia das sentenças de procedência sem ter em conta os aspectos materiais dos direitos ou interesses tutelados.

A técnica da condenação e a dogmática que a acompanham impedem a superação do modelo clássico de jurisdição, porque ela é por definição declarativa, reativa, limitativa da autoridade do juiz e impeditiva da eleição, em cada caso, do modo mais adequado de tutela jurisdicional. Se o desafio do Judiciário é a superação do modelo clássico de jurisdição, é preciso remeter a condenação e os seus dogmas ao arquivo morto da história do Direito.

Escopo do processo é a realização da ação material; não, a atuação da vontade da lei. A doutrina, hoje, vê-se obrigada a pensar em termos de “efetividade do processo”, no sentido de “encontro do resultado devido ao autor”, por haver percebido que o processo não estava correspondendo à necessidade tutela do direito material. A tutela dos direitos não mais pode ser excluída dos escopos da jurisdição. Já o réu é tutelado pela simples inação do Estado diante dos pedidos do autor.

A ciência processual sempre deu mais importância à condenação, mero momento preparatório, do que à subseqüente execução, momento em que o Judiciário deve parcializar-se, para agir em favor de quem foi declarado merecedor de proteção.

O processo não visa a tutelar quem tenha razão, e sim o autor que tenha razão. Isso não implica esquecer as garantias do réu, mas coloca a função jurisdicional num lugar mais adequado às exigências atuais.

O processo deve realizar as ações de direito material, que podem não corresponder a direitos subjetivos. No caso de direitos difusos, por exemplo, nada impede que se outorgue pretensão e ação a quem não seja titular de direito subjetivo algum.

6. Calamandrei correlaciona a condenação à execução por sub-rogação. Por isso, a sentença que ordena o cumprimento de uma prestação infungível não seria condenatória.

Comentário – Na verdade, execução, em sentido estrito, significa tirar bens do devedor para satisfazer o credor. Esse sentido, talvez demasiadamente restrito, é que determinou a criação do conceito de sentença mandamental.

6.1. Outro elemento encontrado em maior ou menor medida nas teorias da condenação reside na crença de que o poder de requerer a execução e a sujeição do condenado seriam criados pela condenação.

Comentário – E isso corresponde rigorosamente à realidade, pelo menos na maioria dos casos. O credor, sem título executivo, pode exigir o pagamento, isto é, tem direito e pretensão. Contudo, não pode executar o devedor sem prévia condenação. A sentença condenatória é constitutiva do poder de executar.

6.2 A sentença condenatória não corresponde a uma ação condenatória, pois os processos de cognição e execução correspondem a uma só ação de direito material. A ação dita condenatória é criação do direito processual, não havendo, no direito material, pretensão e ação material que lhe corresponda. Por isso, Ovídio reduziu a quatro as classes de ação, a saber: declaratórias, constitutivas, mandamentais e executivas.

Comentário – A observação é assaz interessante. Na verdade, o demandante, ao propor, por exemplo, uma ação de cobrança, quer o pagamento (o que implica execução) e não a mera condenação do devedor. De um ponto de vista estritamente lógico, as sentenças, como os atos jurídicos, ou são declaratórias ou constitutivas. Tertium non datur. A sentença condenatória é constitutiva do poder de executar. A sentença ou decisão mandamental cria a obrigação de fazer o que o juiz determinou. A execução modifica relação jurídica, extinguindo a obrigação. As sentenças mandamentais e executivas distinguem-se das meramente declaratórias ou meramente constitutivas por exigirem ato, no mundo fático, para operar-se a transformação jurídica desejada. Não é o efeito que as distingue, mas o modo como esse efeito é obtido. Não basta mera declaração judicial; é preciso um fazer.

6.3 – É de se perguntar se o reconhecimento da inexistência de uma verdadeira ação condenatória não deveria conduzir à defesa da executividade da sentença.

Comentário - Desapareceria, assim, a ação de execução de sentença como processo autônomo. Todas as sentenças condenatórias seriam o que hoje chamamos executivas lato sensu. Na verdade, a execução, como processo autônomo, não decorre da natureza das coisas. Trata-se de uma opção legislativa, fundada em critérios de conveniência e oportunidade.

6.4 – A sentença condenatória não sobrevive sem a separação das fases de conhecimento e execução em dois processos autônomos.

Comentário – Assim, é, certamente, se definida sentença como ato que extingue o processo.

6.5 – Só será legítimo falar em sentença condenatória enquanto subsistir a exigência de processo autônomo para sua execução e para o fim de exprimir o fenômeno, inexplicável senão por razões histórias desaparecidas, da dualidade de processos.

Comentário – Cabe falar em sentença ou, pelo menos, em decisão condenatória, na medida em que se exija que a execução seja precedida de prévia declaração do direito do autor. Esse paradigma, porém, já foi quebrado, com a antecipação de tutela. A execução no mesmo processo explicaria melhor a possibilidade de antecipação executiva. Na atualidade, defrontamo-nos com esta dificuldade: como antecipar execução em processo de mera condenação? Admitida a antecipação de tutela executiva, perderia importância o rol taxativo dos títulos executivos. Qualquer credor, qualquer que seja a prova de que disponha, poderá executar o indigitado devedor, querendo ou permitindo o juiz. Se isso é ou não conveniente, é outra questão.

7 – A idéia de pretensão nascida da violação e dirigida contra o violador, para dele obter a restituição ao estado anterior, agride a natureza dos direitos absolutos, por vincular a ação de direito material a um comportamento do sujeito passivo. Já enfraquecida a condenação, por mérito de Ovídio da Silva Baptista, no que toca aos direitos absolutos, cumpre agora examinar sua adequação para tutelar até mesmo os direitos obrigacionais.

Devido ao caráter intrinsecamente repressivo da condenação e à inaptidão desta para prevenir lesão a direito, Marinoni assevera que a falta da categoria das decisões mandamentais implica permissão de lesar direitos, desde que se disponha a pagar por eles. Embora haja, aí, certo exagero, é o que ocorre na prática, se o sistema processual não garante prevenção com meios suficientemente enérgicos.

8 – A simples supressão da necessidade de nova citação, para a execução, não geraria efeitos práticos relevantes, mas os ganhos seriam significativos, se a execução passasse a ser tratada como fase terminal do processo. Eliminar-se-iam, por exemplo, os embargos à execução, que existem apenas para garantir a pureza do processo de execução.

Comentário – Não é bem assim. Recordo-me de uma ação de reintegração de posse, em que corretamente foram admitidos embargos à execução, porque fundados em nulidade da citação.

8.1. Como são inúmeras as variedades de pretensões de direito material, as atividades jurisdicionais satisfativas devem ser igualmente diversas, não podendo haver modelo executório único e preestabelecido. Pode-se dizer que a norma do artigo 461 do CPC já acena para o ideal da execução inominada ou atípica. Se a atipicidade do procedimento executório vingasse como princípio geral, certamente seria possível encontrar fórmulas de expropriação ou de usufruto mais céleres e menos onerosas do que as estabelecidas no Livro II do CPC. É também necessário que o juiz possa optar entre o uso da coerção direta ou indireta, ou seja, entre a tutela executiva ou a mandamental.

Se é possível ordenar fazer, não fazer, tolerar e entregar coisa, sob pena de multa, por que a sentença não pode ser mandamental quando a satisfação da pretensão exigir a entrega de quantia certa em dinheiro?

Comentário – A razão, parece-me, é simples: não é justo que acabe pagando 10.000 quem apenas deve 100. Além disso, as multas contratuais ou administrativas já exercem, e freqüentemente sem êxito, essa coação psicológica sobre o devedor. A efetividade do processo não deve ser erigida num bem absoluto. Há outros valores, tanto ou mais relevantes, que devem ser sopesados pela lei processual.

9 – “Enquanto acreditarmos que nossos juízes estão estritamente submetidos à lei, e que portanto estamos à salvo do arbítrio, a ele seremos submetidos sem que sequer o ato arbitrário apareça como tal”.

Comentário – A conclusão parece ser a de que devemos consagrar expressamente o arbítrio judicial, porque de qualquer modo a ele já estamos submetidos...

P/S – Recomendei aos meus alunos a leitura desse (repito) excelente livro de Fábio Cardoso Machado.