Réplica de Daniel Francisco Mitidiero

(23.09.04)

É com grande satisfação que escrevo essa breve réplica ao Prof. Dr. Tesheiner a respeito do conceito de jurisdição, fazendo-o com admiração e respeito.

Apreciando o que eu havia escrito sobre o instituto em tela, refere José Maria Rosa Tesheiner que a imparcialidade e a estatalidade não se mostram como elementos suficientes para apartar, por exemplo, a atividade jurisdicional da administrativa.

Certo, tanto a imparcialidade e a estatalidade, consideradas estanquemente, não se oferecem como características que consigam diferenciar de maneira indubitável jurisdição e administração. Ocorre, porém, que eu conceituo jurisdição com mais dois elementos: a coatividade da função ("aplicação do direito de forma específica, isto é, autoritativamente") mais a irrevisibilidade externa dos provimentos jurisdicionais.

Quanto à primeira característica, José Maria Rosa Tesheiner lembra a propósito da auto-executoriedade e da exigibilidade dos atos emanados da Administração Pública, o que tornaria essa atividade, nesse particular, idêntica à jurisdicional. Não nos parece, porém, que essas situações se mostrem idênticas: a auto-executoriedade e a exigibilidade dos atos administrativos, por exemplo, encontram limites na eventual expropriação do patrimônio do administrado, que só pode ser levada a efeito através do Poder Judiciário. Ainda que exista um certo grau de autoritatividade no ato administrativo (diria Cândido Rangel Dinamarco, "imperatividade", Instituições..., vol. I), esse nível não é tão intenso e tão completo quanto na função jurisdicional. Pense-se, v.g., que à Administração Pública não se franqueia, autoritativamente, executar valores de multas de trânsito ou desapropriar um imóvel particular. Existe uma verdadeira "reserva de imperatividade da jurisdição", que coloca sob o seu pálio algumas atividades que só são possíveis abaixo de sua vigia atenta.

No que concerne à segunda característica por nós apontada, ao que parece, bem recebida por José Maria Rosa Tesheiner, basta-nos referir que estamos a teorizar sobre a jurisdição civil, dado que entendemos muito difícil pensar os conceitos processuais civis em termos de teoria geral do processo, embora essa seja uma atitude recorrente entre nós (o próprio Prof. Dr. Tesheiner já publicou um excelente livro acerca do assunto) e na doutrina estrangeira em geral (por todos, Fazzalari, Istituzioni...).

O problema, pois, é de perspectiva: ambas objeções levantadas por José Maria Rosa Tesheiner estão fora do âmbito da jurisdição civil (do pleito civil lato sensu, como gostava de referir Pontes de Miranda, Comentários ao Código..., tomo I, e como ainda gosta de aludir Zaneti Júnior), com o que, no plano adotado, não ostentam maiores repercussões. Acaso entendessemos possível a construção de uma teoria geral do processo essas seriam muito pertinentes. Não é o caso, todavia.

À consideração.