ANA LAURA GONZÁLEZ POITTEVIN

EMBARGOS DE TERCEIRO E TERCERÍA DE DOMINIO: SEMELHANÇAS E CONTRASTES

(UM ESTUDO COMPARATIVO DO DIREITO BRASILEIRO E URUGUAIO)

Dedico este trabalho aos meus pais, que sempre me apoiaram e me incentivaram a buscar meus sonhos.

Agradeço aos meus tios Eduardo, Rosario, Carmen e Alicia, pelo incansável esforço realizado para encurtar distâncias.

Em especial, agradeço ao meu orientador, Prof. ME. Araken de Assis, por toda a dedicação ao longo deste ano e, principalmente, pela credibilidade em mim depositada.

RESUMO

Esta monografia apresenta uma comparação entre o direito brasileiro e o direito uruguaio, através da análise da defesa dos bens do cônjuge na execução, destacando as semelhanças e contrastes entre as duas legislações, mais especificamente, entre os embargos de terceiro e a tercería de dominio. Para tanto, analisa-se a legislação, doutrina e jurisprudência uruguaia, bem como nacional, inclusive à luz do Código Civil de 2002.

RESUMEN

Esta monografía presenta una comparación entre el derecho brasilero y el derecho uruguayo, através del análisis de la defensa de los bienes del cónyuge en la ejecución, destacando las semejanzas y contrastes entre las dos legislaciones, más concretamente, entre los embargos de terceiro y la tercería de dominio. Se analiza la legislación, doctrina y jurisprudencia uruguaya, asi como la nacional, inclusive a la luz del Código Civil de 2002.

   SUMÁRIO

INTRODUÇÃO

A despeito da proximidade geográfica, são raros, senão inexistentes, os estudos comparativos entre o direito brasileiro e o direito uruguaio.

Ainda que cada país possua suas próprias normas, é de fundamental importância conhecer outros ordenamentos jurídicos, visto que o aprendizado originado de estudos comparativos, através da análise dos acertos e erros da legislação estrangeira, pode levar a um aprimoramento, ainda maior, da legislação vigente em nosso país.

No intuito de propiciar ao operador do direito um aprendizado acerca da legislação do país vizinho, a presente monografia inicia uma série de comparações que podem, e devem ser realizadas, entre o direito brasileiro e o direito uruguaio, através da análise da defesa dos bens do cônjuge, na execução.

Mais especificamente, analisar-se-ão as semelhanças e contrastes entre os embargos de terceiro, faculdade concedida à esposa, pelo direito brasileiro, para defesa de seus bens em execução promovida contra o marido, ou vice-versa, e a tercería de dominio, ação incidental, prevista no direito uruguaio, que assim como os embargos de terceiro, visa a livrar da constrição judicial, bem de propriedade do cônjuge do executado, que não responde pela dívida exeqüenda.

A referida comparação prescindiu um profundo estudo acerca dos regimes patrimoniais vigentes no direito pátrio e no direito uruguaio, a fim de verificar as normas acerca da responsabilidade patrimonial de cada cônjuge pelas dívidas contraídas por um ou por ambos. Diante dos diferentes tipos de responsabilidade, foi possível verificar os casos passíveis de oposição de embargos de terceiro ou tercería de dominio. 

O presente estudo comparou três legislações; a legislação uruguaia, a legislação brasileira vigente até 2002 e o novo Código Civil Brasileiro, que entrará em vigor a partir de janeiro de 2003.

No direito uruguaio, a Lei nº 10.783, de 1946, modificou substancialmente o tratamento do regime de bens entre os cônjuges. Por sua vez, muitas das disposições da referida lei virão estampadas no novo Código Civil, o que diminui, de forma significante, as diferenças entre as duas legislações.  

Merece destaque o regimen de participación en los gananciales, vigente no direito uruguaio desde 1946, como regime único e supletivo. No direito pátrio, surge somente agora, com o novo Código Civil, um regime semelhante, denominado regime da participação final nos aqüestos.

Trata-se, portanto, de um estudo comparativo, que analisa a evolução de ambas as legislações, atentando para suas semelhanças e contrastes.

1.  PARTE E TERCEIRO NA EXECUÇÃO

1. 1 Noção de Parte e Parte Legítima

Parte é quem participa do processo, de forma imparcial, figurando em um dos pólos da relação jurídica processual.[1] É quem pede ou contra quem é pedida a tutela jurisdicional.[2] Ainda, segundo o eminente jurista Cândido Rangel Dinamarco, “as partes são protagonistas de um verdadeiro duelo, em que cada qual tem o direito de golpear, segundo as regras, com vista ao proveito desejado”.[3]

No presente estágio, o conceito de parte é eminentemente processual, restando ainda mais comprovada tal característica ao reiterar-se que, para instaurar o processo, basta a afirmação do direito, independentemente de existir ou não a relação jurídica material. Assim, dissertou Enrique Véscovi: “Lo que da la condición de parte (procesalmente hablando) es, entoces, la posición en el proceso, independientemente de la calidad de sujeto del derecho (sustancial) o de la acción (pretensión).”[4]

Frente a essa definição, todo aquele que for sujeito de direitos e obrigações, pode ser parte. As pessoas físicas e jurídicas, por serem dotadas de personalidade, gozam de tal prerrogativa.[5] A lei estende, ainda, tal capacidade, a certas universalidades de bens ou pessoas, atribuindo-lhes uma personalidade meramente processual. Portanto, o condomínio, a herança jacente, a massa falida, entre outros, mesmo sem possuir personalidade jurídica, têm capacidade de ser parte.

Pode-se perceber que a capacidade supracitada é bastante ampla. No entanto, para que o titular de direitos e obrigações ingresse em juízo, precisará, também, de capacidade processual, capacidade postulatória e legitimação para a causa. Então, vejamos:

A capacidade processual, ou legitimação ad processum, é a capacidade de atuar por si mesmo na relação jurídica processual, em nome próprio ou alheio, coincidindo, na maioria das vezes, com a capacidade para atos da vida civil. Trata-se de capacidades distintas; porém, o direito brasileiro encaminhou o conceito e a disciplina da capacidade ad processum quase de maneira idêntica ao direito material.

Somente aquele que estiver no livre exercício de seus direitos possui capacidade de estar em juízo, o que significa que nem sempre quem tem capacidade de ser parte poderá postular sozinho. É o caso dos incapazes civilmente, que têm prerrogativa de ser parte, visto que são sujeitos de direitos e obrigações, mas não dispõem de capacidade processual, devendo ser representados (no caso de absolutamente incapazes) ou assistidos (no caso dos relativamente incapazes).[6]

Exige-se, ainda, a fim de poder participar validamente da relação processual, a capacidade postulatória. A parte não pode, em regra, praticar sozinha os atos processuais, uma vez que não possui o ius postulandi, exclusivo dos advogados devidamente habilitados. Assim, é imprescindível que a parte se faça representar por advogado, quando for buscar a tutela jurisdicional. Tal representação, no entanto, não se faz necessária, quando a parte postular em causa própria, e ela mesma for profissional habilitado na Ordem dos Advogados do Brasil, ou quando não houver advogado no local, forem impedidos ou se recusarem a aceitar a causa.[7]

Por fim, além da capacidade de ser parte, da capacidade para atuar no processo por si mesmo e da representação por advogado habilitado, cabe verificar se a parte é legítima para a demanda em questão. A legitimação de parte deve ser observada no caso concreto, e consiste no mais restrito dos requisitos a serem analisados.[8]

É legítima a parte que exibe titularidade dos interesses em conflito e, por conseguinte, tem direito à tutela jurisdicional. Sem a legitimidade ad causam, a parte não alcançará nunca o provimento de mérito. Para José Frederico Marques, “a parte legítima tem direito à prestação da tutela jurisdicional, seja-lhe esta favorável ou desfavorável. Ela se insere no processo, como parte, e no litígio a ser composto, como titular de um dos interesses em conflito”.[9] A legitimação ad causam é uma das condições da ação, e a falta desta, acarreta a extinção do processo sem julgamento de mérito.

Ainda, no entendimento de Cândido Rangel Dinamarco:

Legitimidade ad causam é qualidade para estar em juízo, como demandante ou demandado, em relação a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessária relação entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevância que o resultado desta virá a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorecê-la, ou para restringi-la.[10]

Finalmente, e a título de comparação, cabe ressaltar a opinião do ilustre jurista uruguaio, Enrique Véscovi, acerca da questão:

La falta de legitimación, que a veces se dice falta de cualidad o falta de acción, no funciona, en la mayoria de los regímenes procesales, como una cuestión prévia (como una excepción dilatória) que hay que resolver liminarmente, antes de continuar el proceso, sino en el momento de la sentencia final (de mérito), pero antes de entrar al fondo. Por excepción, en algunos países (Venezuela, Brasil, Francia) funciona como cuestión prévia.[11]

A doutrina majoritária espanhola sustenta idêntico entendimento, como se depreende da afirmação de Juan Montero Aroca, embora ele mesmo tenha entendimento contrário:

[...] la legitimación es un tema de fondo que sólo puede resolverse en la sentencia, que dando excluida la posibilidad de ser tratada in limine litis como un presupuesto procesal, con lo que puede afirmarse que hoy la doctrina española, aunque discuta en torno al concepto, está de acuerdo en dos cosas sobre la legitimación: Es tema de fondo y debe resolverse en la sentencia.[12]

1. 2 Classificação da Legitimidade

Antes de adentrar-se na classificação, cabe primeiramente destacar o que se entende por legitimação. Como já referido no capítulo anterior, é legítima a parte que tem a titularidade dos interesses em conflito e, por conseguinte, tem o direito à tutela jurisdicional. No entanto, cabe destacar que se trata aqui de legitimação ordinária, como abaixo se demonstrará.

Nas palavras de Donaldo Armelin,“[...]legitimidade é a idoneidade do sujeito para a prática de determinado ato ou para suportar seus efeitos[...]”[13] Ainda, no entendimento de José Carlos Barbosa Moreira, em excelente estudo acerca da matéria,

denomina-se legitimação a coincidência entre a situação jurídica de uma pessoa, tal como resulta da postulação formulada perante o órgão judicial, e situação legitimante prevista na lei para a posição processual que a essa pessoa se atribui, ou que ela mesma pretende assumir.[14]

A primeira divisão, ao classificar-se a legitimidade, é entre legitimidade ordinária e extraordinária. Sempre que as partes da relação jurídica processual coincidirem com as partes da relação jurídica material, ou ainda, quando a situação legitimante coincidir com a situação deduzida em juízo[15], está-se perante legitimação ordinária.[16]   

Ensina Armelin: “Se da situação legitimante ali retratada resultar uma titularidade do direito material questionado, deferida ao autor, é suficiente para definir a sua legitimidade...”[17]

A legitimação extraordinária ocorre, especificamente, nos casos autorizados por lei, e verifica-se quando não há coincidência entre o sujeito que atua no processo e o titular do direito. Pode-se dizer, também, que ela ocorre quando a situação legitimante for diversa da deduzida em juízo. Assim, conferindo a lei direito de ação a quem não for titular do direito afirmado, será caso de legitimidade extraordinária.

O estudo da legitimidade ordinária não oferece maiores complicações. Pode ser classificada em simples ou complexa, de acordo com a possibilidade de o legitimado poder ou não atuar isoladamente no processo. Quando a atuação precisar dos demais legitimados será legitimidade ordinária complexa e caso de litisconsorte necessário.[18]

A legitimidade ordinária é passível também de classificação, em originária e derivada, esta última resultando da sucessão na titularidade do direito e qualidade de parte, sendo derivada da primeira. Conforme preceitua Juan Montero Aroca, na legitimidade originária, as partes comparecem em juízo afirmando serem os sujeitos originários do direito subjetivo e da obrigação, dos quais surgiu, inicialmente, a relação jurídica. Ao invés, na legitimidade derivada, a parte comparece ao processo sendo titular de um direito subjetivo ou de uma obrigação que, originariamente, pertencia a outra pessoa, tendo-lhe sido transmitida de modo universal ou singular.[19]   

Já a legitimidade extraordinária abrange diversas classificações, merecendo um estudo mais aprofundado.

Primeiramente, a legitimidade extraordinária pode ser autônoma ou subordinada. Será autônoma nas situações em que a presença do legitimado extraordinário já é suficiente para a instauração do processo, e subordinada quando for imprescindível a presença do legitimado ordinário para a instauração regular do contraditório. No primeiro caso, o legitimado extraordinário age com total independência, enquanto que no segundo, é mero assistente, ingressando na lide, depois de já instaurada pelo legitimado ordinário.

Neste sentido posiciona-se Cândido Rangel Dinamarco: “a qualidade para atuar como parte principal diz-se autônoma; na qualidade de assistente, subordinada.”[20]

Em relação à legitimidade extraordinária autônoma pode incidir outra classificação, dividindo-a em legitimidade extraordinária autônoma exclusiva e legitimidade extraordinária autônoma concorrente.

Há situações em que somente o legitimado extraordinário pode propor a ação, restando ao legitimado ordinário, apenas a intervenção no processo. Trata-se aqui de legitimidade extraordinária autônoma exclusiva. Pode-se citar, como exemplo, a defesa em juízo dos bens dotais da esposa, pelo marido, e a dos créditos dos debenturistas, pelo agente fiduciário.

No entanto, tal classificação serve apenas aos esquemas doutrinários, uma vez que atribuir legitimidade extraordinária autônoma exclusiva a alguém, impossibilitando o acesso ao Poder Judiciário daquele que detém a legitimidade ordinária, é medida inconstitucional.[21]

É por isso, que na grande maioria das vezes, a legitimidade extraordinária não exclui a ordinária, mas, sim, concorre com esta.[22] Na legitimidade concorrente, tanto o legitimado ordinário, quanto o extraordinário podem propor a ação. É o caso, por exemplo, da ação de anulação de casamento, que pode ser proposta tanto pelos cônjuges (legitimados ordinários), quanto pelo Ministério Público ou qualquer interessado (legitimados extraordinários).

Especificando-se, ainda mais, o estudo da legitimidade extraordinária autônoma concorrente, ela pode ser classificada como primária ou subsidiária. Verifica-se a legitimidade primária quando o legitimado ordinário e o legitimado extraordinário podem propor a ação a qualquer tempo. Ambos têm a mesma legitimidade e um não precisa esperar por qualquer atitude do outro. É o que sucede com a ação de anulação de casamento referida acima, tanto os cônjuges como o Ministério Publico ou interessados, podem propor a ação sem precisar esperar pelos demais.

Na legitimidade subordinada, o legitimado extraordinário, só é legitimado em face da omissão do legitimado ordinário. Aquele está obrigado a esperar, por um determinado período de tempo, pela iniciativa deste. Pode-se citar, como exemplo, a ação para apuração da responsabilidade civil dos diretores de uma companhia, acionada por um dos sócios; a legitimidade ordinária incumbe à sociedade, e o sócio só passará a ter legitimidade extraordinária após o decurso de 6 meses sem que a companhia tenha ingressado em juízo.

A legitimidade extraordinária consiste, portanto, em pleitear direito alheio em nome próprio, ocorrendo, assim, a chamada substituição processual.[23] Tal fenômeno verifica-se com a formação do processo entre pessoas que não são as titulares do objeto em litígio e, somente pode ocorrer, quando expressamente autorizado por lei, pois caso contrário, seria representação.[24]

Na verdade, só caberia aludir a substituição processual quando a legitimação extraordinária se mostrasse autônoma e exclusiva, pois representaria grave contradição considerar os casos de legitimação extraordinária autônoma concorrente subsidiária, como tal, por exemplo. Entretanto, a tradição abonou o uso amplo da expressão.[25]

1. 3 Aplicação dos Conceitos de Parte e de Parte Legítima ao Processo Executivo

O conceito de parte na execução identifica-se com o conceito de parte no processo de conhecimento. É quem pede e contra quem se pede a tutela jurisdicional executiva.[26] Tais sujeitos, na linguagem forense, recebem a denominação de exeqüente e executado, embora o Código de Processo Civil os denomine apenas credor e devedor. Na Lei 10.444/02 foram modificados vários artigos, aludindo-se agora a “exeqüente” e “executado”.[27]

Pode-se dizer que, num primeiro momento, as partes no processo de execução são aquelas que figuram no título executivo. Quando se tratar de título judicial, o credor é o vencedor da ação, e o devedor, o vencido. Já quando for caso de título extrajudicial, o credor é o sujeito ativo da prestação, e o devedor, o passivo.

No entanto, existem outras pessoas, além das que figuram no título executivo, que se sujeitam à eficácia do mesmo.[28] Logo, também serão partes, mesmo que não constem no título. Cite-se como exemplo a transmissão de crédito causa mortis. Aquele que recebe o débito não figura no título, mas é parte da demanda devido à sucessão da obrigação.

Neste ínterim, a parte legítima é a pessoa que pode promover e contra a qual se pode promover a execução.

A legitimidade no processo executivo origina-se no título. Tal documento, mesmo quando não é fonte imediata para a revelação da legitimidade, será mediata, pois ainda que buscada fora do título, deriva dele, assinala Armelin.[29]

Neste mesmo sentido, disserta Araken de Assis, referindo-se ao autor supra citado: “Ademais, há hipóteses em que não coincidem os legitimados e pessoas indicadas no documento, a exemplo do sub-rogado (art. 567, III, do CPC), na posição ativa, e do fiador judicial (art. 568, IV), na passiva. O título é apenas fonte mediata da legitimação.”[30]

Assim, parte legítima será aquela que figurar no título executivo, bem como quem incorrer na esfera de responsabilidade executiva[31], como é o caso do fiador judicial.[32]

Quanto à classificação da legitimidade, segue-se a mesma utilizada no processo de conhecimento, tratada anteriormente. A diferença é que, na execução, a legitimidade é pré-processual, pois se origina do título, diferentemente do processo de conhecimento, na qual surge da afirmativa das partes.

Neste sentido, seguem as palavras de Donaldo Armelin, em excelente estudo sobre a legitimidade:

Por isso mesmo não se pode dizer que, no processo de execução, “ad instar” do que ocorre com o processo de conhecimento, a legitimidade origina-se da afirmativa das partes no processo, uma vez que, revelando-se no título executivo, ela é quase sempre, nesse caso, pré-processual. Evidentemente o título executivo judicial, oriundo de um processo de conhecimento, é necessariamente, anterior ao processo de execução e o título executivo extrajudicial também o precede, indeclinavelmente.[33]

A legitimação ordinária originária ou primária será daquele sujeito que figurar no título, como é o caso do credor com título executivo e do Ministério Público quando for autor da demanda condenatória. Ainda tratando-se da legitimidade ordinária, ela será superveniente ou derivada, quando o sujeito não figura no título, mas é parte legítima em razão de outras situações legitimantes; por exemplo, o espólio, herdeiros e sucessores do devedor ou do credor, que possuem legitimidade devido a fatos posteriores à criação do título.

Quanto à legitimidade extraordinária, ela será autônoma ou subordinada, subdividindo-se a autônoma em exclusiva e concorrente, como já visto quanto ao processo de conhecimento. Caso de legitimidade extraordinária autônoma exclusiva é o do marido executando crédito de bem dotal, e caso de legitimidade extraordinária autônoma concorrente é o do fiador que executa a dívida por inércia do credor.

Cabe ressaltar, por fim, que nos casos de legitimidade passiva, possuem legitimidade extraordinária, aqueles que, mesmo sem contrair a dívida, expuseram seu patrimônio à sua satisfação. É a chamada responsabilidade patrimonial, como é o caso do fiador judicial e do responsável tributário, por exemplo.

1. 4 Terceiro, sua Classificação e Aplicação ao Processo Executivo

 Em primeiro lugar, cabe esclarecer que os conceitos de parte e terceiro são excludentes. Pode-se afirmar que terceiro é quem não for parte no processo. Isto significa que todos aquelas pessoas que não figuram como parte em um determinado processo, serão, portanto, consideradas terceiros.

Neste mesmo sentido, conforme preceitua Juan Montero Aroca, desde o ponto de vista de um processo já pendente, o terceiro é simplesmente quem não é parte; ou seja, ao terceiro somente pode-se atribuir um conceito negativo.[34]

 A condição de terceiro é em função do ingresso no processo. Assim, o terceiro só é terceiro até ingressar na relação processual, pois ao intervir, será considerado parte.

O terceiro não é atingido pelos efeitos diretos da sentença e não está vinculado à coisa julgada material, uma vez que seria inconstitucional que aquele que não participou do contraditório suportasse os efeitos do processo.[35]

A classificação dos terceiros, seguindo entendimento de Thereza Alvim, dar-se-á levando em consideração quer o processo, quer a decisão nele proferida[36], como abaixo se demonstrará. 

Em primeiro lugar, pode-se evidenciar os terceiros totalmente desinteressados, que são aqueles estranhos à relação jurídica processual, seu objeto e decisão. Estes em nada interessam ao Direito Processual Civil.

Existem também os terceiros atingidos de fato pela relação jurídica. A decisão não alcança sua esfera jurídica, mas, sim, sua esfera fática. Pode-se citar, como exemplo, a resolução de uma locação, na qual há uma sublocação não consentida; o sublocatário será alcançado pela decisão da lide, mesmo que em sua esfera fática.

Uma terceira classe de terceiros é a daqueles que podem ser juridicamente atingidos pela decisão da lide. Estes são considerados legitimamente interessados na solução do litígio e, por isso, podem ingressar no processo alheio. O interesse destes terceiros é jurídico, por serem titulares de uma relação jurídica que será afetada pela solução da lide. É o caso do usufrutuário que perde o seu direito devido à ação reivindicatória procedente contra quem lhe deu o bem em usufruto. Cabe lembrar, por fim, que o terceiro não está sendo atingido pela coisa julgada material. A decisão atinge somente sua esfera jurídica.

Por último, existem os terceiros que são considerados juridicamente interessados na solução da lide. A esfera jurídica destes não será atingida pela decisão da lide alheia, mas sim, pela sua fundamentação, ou seja, pela justiça, ou não, da decisão. Tal fundamentação não poderá ser modificada em processo futuro, salvo se se verificar uma das hipóteses excludentes do artigo 55, do CPC. É o caso da ação de anulação de contrato, por dolo daquele que lavrou a escritura do mesmo; o que ficar decidido quanto à existência de dolo, ou não, desse terceiro, não poderá mais ser modificado.

Assim, pode-se dizer que a justiça da decisão é mais forte que a coisa julgada, pois nesta, as partes só não podem discutir a fundamentação da lide em relação àquele pedido, partes e lide, enquanto que o terceiro jamais poderá discutir a fundamentação de lide alheia que o atingiu.

Para o processo executivo, é de suma importância distinguir-se o terceiro da parte, devido à diferença de defesa em cada caso. Se o sujeito for parte, caberão embargos à execução, caso contrário, embargos de terceiros. Note-se que são defesas com prazos diferentes, o que pode levar à perda do prazo, caso ocorra equívoco na classificação da pessoa.[37] 

No entanto, tal distinção não é tão simples e pacífica de se realizar, uma vez que o próprio Código de Processo Civil parece fazer alguma confusão a respeito. À guisa de exemplo, o artigo 626 prevê que, alienada a coisa quando já litigiosa, expedir-se-á mandado contra o terceiro adquirente, o qual somente será ouvido depois de depositá-la. Entretanto, ao analisar-se mais a fundo a questão, percebe-se que esse adquirente tratado como terceiro, na verdade é parte, visto que sofre a execução. Por isso, o art. 626 exige o depósito da coisa, à vista do art. 737, II, CPC. Neste caso, portanto, cabem embargos do devedor, e não embargos de terceiros.

Sobre o assunto, muito bem dissertou o eminente jurista Araken de Assis, afirmando que:

Resolve-se o problema, outra vez, empregando o conceito puro de parte e aquilatando a natureza prática da execução. Embora não se tenha demandado o adquirente explicitamente, pouca dúvida resta de que, desde a inicial da demanda executória, ou na oportunidade em que o oficial de justiça certificar a alienação e o exeqüente optar pela perseguição do bem – pode deixar de faze-lo -, o adquirente sofre o peso do meio executório mediante o placet judicial. Logo, é parte. Fica a questão da legitimidade postergada aos embargos do executado (art. 736).[38]

2 . OPOSIÇÃO DO TERCEIRO

2. 1 Modalidades de Intervenção no Processo de Conhecimento

Em primeiro lugar, cabe definir quem é terceiro. Para Athos Gusmão Carneiro, terceiro é todo aquele que não for parte na relação processual. Logo, é um conceito que se encontra por negação[39], ou seja, a contrario sensu do conceito de parte legítima, surge a definição de terceiro. “Terceiro é o legitimado para intervir que ingressa em processo pendente entre outras partes, sem exercitar direito de ação próprio ou de outrem.”[40] Ou ainda, terceiro é quem não é parte no processo, não tendo assim, faculdades ou ônus em relação à ação.[41]

Através da intervenção, o terceiro torna-se parte no processo pendente. Quando a intervenção for voluntária, o terceiro adquire a qualidade de parte quando toma a iniciativa de ingressar no processo e, tratando-se de intervenção provocada, adquire tal qualidade com a citação. No entanto, deve-se atentar para o fato de que nem sempre o ingresso de terceiros no processo significa caso de intervenção, como por exemplo, o ingresso de um litisconsorte necessário.

Nas palavras de Juan Montero Aroca, “el interviniente en un proceso iniciado por otros es tercero procesal antes de la intervención, pero há de convertirse en parte después de la misma.”[42]

A intervenção de terceiros ocorre quando alguém, autorizado por lei, ingressa em processo alheio, tornando complexa a relação jurídica processual.[43] A intervenção só será permitida por expressa determinação legal e, havendo omissão na legislação, subentender-se-á que é vedada.

O CPC prevê, sistematicamente, 5 (cinco) hipóteses de intervenção de terceiros, no processo de conhecimento. São elas: a assistência, a oposição, a denunciação da lide, o chamamento ao processo e a nomeação à autoria.

O instituto da assistência existirá quando o terceiro tiver interesse jurídico na solução do litígio. Trata-se de uma intervenção espontânea[44], na qual o assistente ingressa no processo, a fim de auxiliar uma das partes.

Diferentemente dos demais tipos de intervenção, na assistência, o terceiro não se torna parte, ou seja, nada pede para si e contra ele nada é pedido. O assistente não propõe nova demanda e nem amplia objeto do processo. Este continua tal e qual e em nada se altera pela presença do assistente interveniente.[45] Por isso, às vezes se designa o assistente de parte secundária ou acessória.

Esta primeira forma de intervenção de terceiros é cabível em qualquer grau de jurisdição e em qualquer tipo de procedimento, inclusive na execução, como abaixo se analisará. No entanto, o terceiro receberá o processo no estado em que se encontra.[46]

O terceiro que pretenda intervir no processo deve peticionar ao juiz, informando seu interesse jurídico. As partes terão 5 (cinco) dias para se manifestar. Se nada impugnarem e o juiz não julgar faltantes quaisquer dos requisitos, a intervenção será deferida.[47]

Por fim, cabe ressaltar que há 2 (dois) tipos de assistência: a simples e a litisconsorcial. A diferença se dá em função da influência, ou não, da sentença na relação jurídica entre o assistente e o adversário do assistido. Quando não estiver em juízo a relação jurídica do assistente, será caso de assistência simples, como, por exemplo, a ação de resolução de contrato de locação em que o sublocatário intervém, mesmo que não esteja em litígio o contrato de sublocação. Na assistência litisconsorcial, o assistente é co-titular da relação deduzida em juízo,[48] sem, contudo, deixar de ser terceiro, como é o caso do condômino que reivindica a coisa de possuidor ilegítimo, sem pretensão se ser co-autor da demanda.

O assistente simples somente complementa a atuação do assistido, jamais contrariando seus atos. Por exemplo, se o assistido pediu o julgamento antecipado, o assistente não poderá pleitear prova testemunhal. Já o assistente litisconsorcial atua processualmente como se fosse um litisconsorte do assistido, sendo suas relações com a parte adversa como se fossem litigantes distintos. Assim, pode até contraditar uma testemunha trazida pelo assistido.[49]

No direito uruguaio, a assistência simples e a litisconsorcial chamam-se intervención coadyuvante e litisconsorcial, respectivamente, ambas com previsão no art. 48, do Código General del Proceso, muito semelhante ao direito pátrio.[50] Assim como previsto no CPC, ambas formas de intervención são cabíveis, também, durante a segunda instância[51] e o assistente recebe o processo no estado em que se encontra.[52]

A segunda forma de intervenção de terceiros é a oposição. Trata-se de uma ação em que o terceiro ingressa em processo de conhecimento alheio, buscando o objeto do litígio. Seu objetivo é que sua pretensão prevaleça sobre as pretensões do autor e do réu da demanda originária. O terceiro recebe a denominação de opoente, sendo autor de uma nova ação, em que ele próprio ocupa o pólo ativo, e o autor e o réu originários ocupam o pólo passivo.[53] Cite-se o exemplo da viúva opondo-se à pretensão da concubina, em ação contra o órgão previdenciário, a fim de obter a pensão deixada pelo de cujus.

A oposição será oferecida até a sentença.[54] Se oferecida antes de iniciada a audiência, será caso de oposição interventiva. No entanto, quando a iniciativa do terceiro se der após iniciada a audiência, mas antes da prolação da decisão final, a oposição mostra-se autônoma. Por fim, após a prolação da sentença, o terceiro que quiser buscar o objeto do litígio, terá que propor demanda verdadeiramente autônoma.

Tal distinção é importante, pois a condição do opoente é diferente em cada uma delas, bem como, o julgamento da lide se dará de maneira diversa. Nos casos de oposição interventiva, o terceiro se torna parte ao intervir. Já na autônoma, continuará sendo terceiro; somente será parte no novo processo. Quando a oposição for oferecida antes da audiência, será apreciada na mesma sentença que julgar a causa principal[55]. No entanto, quando oferecida após, a causa principal e a oposição serão julgadas em separado, exceto decidindo o juiz sobrestar o andamento do feito por 90 (noventa) dias, a fim de julgar ambas as ações conjuntamente.[56]

Ainda sobre o processamento da oposição, cabe destacar que os opostos serão citados na pessoa de seus advogados, exceto se o réu for revel na ação principal, caso em que a citação se dará pessoalmente.[57]

Por fim, a coisa julgada atinge o opoente e os opostos na oposição, e o autor e o réu, na causa principal. Assim, o opoente somente pode apelar do capítulo da sentença que julga a oposição. Já os opostos, podem apelar de toda a sentença, visto que são partes na oposição e na causa principal.

Considerando o direito uruguaio, a tercería excluyente é o que mais se aproxima da nossa oposição. Tal modalidade de intervención de terceros, prevista no art. 49, do Código General del Proceso[58], somente é cabível em processo cognitivo, sendo exclusivamente interventiva, de acordo com o art. 50.2, do mesmo diploma legal.[59]

Outra forma de intervenção de terceiros no processo é a nomeação à autoria, através da qual busca-se substituir o réu, parte ilegítima na demanda, pelo nomeado, parte legítima. Normalmente, quando o réu for parte ilegítima, argüirá sua ilegitimidade e o juiz poderá vir a julgar o autor, carecedor de ação. No entanto, há casos em que o demandado é obrigado a nomear o verdadeiro réu, sob pena de responder por perdas e danos.

Obriga-se a nomear o verdadeiro réu aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio - caso em que o nomeado será o proprietário ou possuidor [60], e o mandatário, em ação de indenização, se alegar que praticou o ato por ordem ou em cumprimento de instruções de terceiro.[61] Cite-se o exemplo do caseiro demandado em ação reivindicatória e o empregado demandado por ter cortado árvores do terreno vizinho, respectivamente.

Para que ocorra a substituição do réu ilegítimo pelo verdadeiro réu, deverá haver dupla concordância. Ou seja, só estará perfeita a nomeação com a concordância do autor e do nomeado. Assim, realizada a nomeação pelo réu, o autor terá 5 (cinco) dias para concordar ou não.[62] Concordando[63], mandará citar o nomeado, que não está obrigado a aceitar a qualidade que lhe é atribuída.[64] No entanto, aceitando a nomeação, excluir-se-á o nomeante da lide, prosseguindo ela contra o nomeado. Caso a nomeação seja recusada pelo nomeado ou pelo autor, a mesma ficará sem efeito e o processo prosseguirá contra o réu originário.[65]

No direito uruguaio não há figura que corresponda à nomeação. Sem embargo, cabe fazer algumas ponderações acerca da denuncia de terceros, visto que, respeitadas as diferenças, em algumas situações assemelha-se à intervenção ora tratada. Se não vejamos:

Reza o artigo 53, do Diploma Processual Civil da República Oriental do Uruguai:

El demandado, en un proceso en el que considere que otra persona, además o en lugar de él, tiene alguna obligación o responsabilidad en la cuestión controvertida, debe denunciarlo, indicando su nombre y domicilio, a los efectos de que se le noticie del pleito, bajo responsabilidad de los daños y perjuicios que correspondieren por su omisión.

Como se percebe, uma das possibilidades é de que a parte traga ao processo outra pessoa em seu lugar, para substituí-la no pólo passivo (tal situação assemelha-se ao que faz o nomeante), e, caso o terceiro não compareça, responderá pelos danos e prejuízos (ônus previsto no art. 69, CPC). 

O quarto caso de intervenção de terceiros é a denunciação à lide, que pode ocorrer em três situações: evicção[66], denunciação ao proprietário ou possuidor[67] e denunciação fundada em garantia real ou contratual.[68] A falta de denunciação, no caso do inciso I, do artigo 70, CPC, acarreta a perda do direito de evicção, sendo assim, obrigatória. Já nos casos dos incisos II e III, do referido artigo, a falta de denunciação não faz perder o direito de regresso. Não seriam, portanto, obrigatórias.[69] A obrigatoriedade dos incisos II e III limita-se ao interesse da parte em obter desde já o título executivo e de evitar correr o risco de perder o direito de regresso em ação posterior, por motivo que poderia ter sido oposto ao autor primitivo.[70] No direito uruguaio, assim como no brasileiro, a denunciação da lide é obrigatória nos caso de evicção.[71]

O objetivo da presente intervenção é de liquidar, na mesma sentença, o possível direito do denunciante contra o denunciado, pois une em um mesmo processo, a ação principal e a incidente de garantia, evitando assim, sentenças contraditórias.

 A denunciação da lide é a propositura de uma ação de regresso antecipada. O denunciante, geralmente o réu, promove no mesmo processo uma ação regressiva contra o denunciado.[72] O denunciado, por sua vez, além de ser réu nessa ação regressiva, será litisconsorte do denunciante na ação principal.

Entretanto, a respeito da abrangência do instituto, surge uma pequena controvérsia na doutrina pátria. Vicente Greco Filho filia-se à corrente que considera que o instituto da denunciação não pode ser utilizado abusivamente, ou seja, não é para todos os que exibam direito de regresso, pois se assim fosse, violar-se-ia a economia processual e a celeridade da justiça, pois ocorreria a citação de inúmeros responsáveis com a suspensão do feito principal. Por isso, considera que não pode haver fundamento novo na ação regressiva.[73]

De seu lado, Cândido Rangel Dinamarco critica, diretamente, o jurista citado alhures, uma vez que,

 na tese restritiva, praticamente sem vigência ficaria o art. 70 inc. III do Código de Processo Civil, porque o único caso realmente manifesto de responsabilidade direta do terceiro, no qual a sucumbência do garantido gera a automática responsabilidade do garante sem a “intromissão de fundamento jurídico novo”, seria mesmo o da evicção, já contemplado no inc.I. Em todos os demais, sempre algum fundamento jurídico novo, mais ou menos relevante ou complexo, acaba por ser introduzido ao processo. [74]

Finalmente, o último caso típico de intervenção de terceiros ocorre quando o réu amplia o pólo passivo da relação processual, fazendo com que um terceiro ingresse como seu litisconsorte. Trata-se de chamamento ao processo, no qual pressupõe-se que o réu e o chamado sejam devedores solidários do autor.

O chamamento constitui uma faculdade do réu para os casos de o autor intentar a ação apenas contra um dos responsáveis. A inovação constitui uma exceção ao princípio tradicional, que nos vem desde o direito romano, de que ninguém deve ser coagido a pleitear direito em juízo. O autor ficaria obrigado a demandar contra partes que ele pode ter variados motivos para não litigar.[75] Como muito bem menciona Vicente Greco Filho, “O autor, em outras palavras, é obrigado a litigar com quem não pretendia litigar.”[76]

De acordo com o art. 77, CPC, admite-se o chamamento ao processo em três situações: do devedor, na ação em que o fiador for réu;[77] dos outros fiadores quando para a ação for citado apenas em deles;[78] de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de algum deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.[79] A primeira hipótese funda-se no benefício de ordem; a segunda, na solidariedade entre fiadores; e a última, na solidariedade legal ou contratual.

Através do chamamento, busca-se a reunião de todos os coobrigados, objetivando-se liquidar a responsabilidade recíproca dos devedores, na mesma sentença[80], o que significa grande economia processual. Por sua vez, a sentença condenatória dos devedores vale como título executivo em favor daquele que satisfizer a dívida.[81]

Por fim, as intervenções de terceiros podem ser classificadas em provocadas ou espontâneas, de acordo com a voluntariedade de quem intervém. Desse modo, a primeira ocorre quando o terceiro ingressa no processo por provocação de uma das partes, como na nomeação e no chamamento ao processo, nos quais a intervenção é provocada pelo réu, bem como, na denunciação à lide, que pode ser provocada por qualquer das partes. Na intervenção espontânea, o terceiro intervém por iniciativa própria, como nas duas formas de assistência e na oposição.[82]

Pode-se, também, classificar as intervenções de terceiros como forma de ingresso na relação processual existente ou intervenção por meio de nova ação. Na assistência, o terceiro intervém ao lado de uma das partes; na nomeação à autoria, o terceiro intervém em substituição da parte ré; e no chamamento ao processo, o terceiro intervém em litisconsórcio com o réu, ou seja, todos ingressam no processo originário. Já a oposição e a denunciação da lide desencadeiam nova relação processual. Na oposição, o terceiro intervém como autor da nova ação e na denunciação o terceiro intervém como réu da ação de regresso, além, é claro, de sua inserção na ação principal.[83]

As intervenções por meio de nova ação subdividem-se, ainda, em intervenção in simultaneo processu, como é o caso da denunciação da lide, ou em processo autônomo, como ocorre com a figura da oposição. Esta corre paralela à ação principal, enquanto que aquela se desenvolve no mesmo processo.

A par das formas típicas de intervenções de terceiros no processo de conhecimento, previstas no estatuto de processo civil e acima analisadas, o CPC regula, ainda, os embargos de terceiro e o recurso de terceiro prejudicado, que não deixam de ser intervenções de terceiros e aplicam-se no âmbito do processo de conhecimento. Modalidades estas que serão analisadas dentro das intervenções de terceiros na execução.

2. 2 Modalidades de Intervenção na Execução

Por sua vez, a execução possui suas modalidades próprias de intervenção. Padecem elas, entretanto, da falta de regime sistemático. Cabe ressaltar que as intervenções dos artigos 50 a 80, do CPC, não se aplicam ao processo executivo, à exceção da assistência.[84] De outro lado, os embargos de terceiro e o recurso de terceiro prejudicado são perfeitamente cabíveis no processo executivo, como abaixo se analisará.

Leonardo Greco, seguindo as palavras de Araken de Assis, expõe que o concurso de preferências, a atuação dos credores pignoratícios e hipotecários e o chamamento de todos os credores na insolvência civil constituem intervenção de terceiros no processo executivo.[85]

Convém recordar que o exeqüente somente poderá levantar, de imediato, o produto da expropriação, inexistindo privilégio ou preferência de terceiros sobre os bens penhorados.[86] Tal situação ocorre quando há hipoteca, penhor ou outra penhora sobre o bem objeto da constrição, desde que anteriores à penhora do exeqüente, e não acontecer a decretação de insolvência do devedor.

Ao recair mais de uma penhora sobre os mesmos bens, cada credor conservará o seu direito de preferência.[87] Assim, na fase de pagamento, originar-se-á um concurso de preferências entre os credores penhorantes, recebendo, em primeiro lugar, aquele que realizar a primeira penhora sobre o bem.

Por sua vez, credores hipotecários e pignoratícios são intimados pelo credor a intervir, quando a penhora recair sobre bens gravados com tais ônus.[88] Nas palavras de Humberto Theodoro,

As preferências, entre credores quirografários, dependem da ordem das penhoras. Já as que decorrem de garantias reais, são respeitadas no concurso particular independentemente de penhora em favor do titular do ius in re. [89]

Outra modalidade de intervenção na execução ocorre com a decretação de insolvência do devedor, uma vez que a totalidade de credores passa a integrar o processo de insolvência. A insolvência pode ser requerida por qualquer credor quirografário, pelo devedor ou pelo inventariante do espólio do devedor.[90] Trata-se de um processo universal, pois a execução alcança a totalidade de bens do devedor e tem caráter de execução coletiva, uma vez que concorrem todos os credores do devedor, e a massa de bens será rateada entre eles.

Finalmente, como referido alhures, os embargos de terceiro e o recurso de terceiro prejudicado também constituem forma de intervenções de terceiro no processo executivo.

Os embargos de terceiro, segundo Leonardo Greco, representam ação incidental proposta por quem não é parte no processo, a fim de livrar da constrição judicial, bem de sua posse ou propriedade. Ainda, de acordo com Vicente Greco Filho[91], constituem ação de procedimento especial de jurisdição contenciosa, de quem não é parte, para livrar um bem de sua posse ou propriedade, apreendido por ato judicial.[92]

É imprescindível que o embargante não seja parte no feito e que tenha algum direito sobre o bem constrito judicialmente, ou seja, quem tem legitimidade ativa para embargar é o terceiro senhor ou possuidor do bem sujeito à constrição.[93]

O prazo para a presente intervenção no processo executivo é de até cinco dias após a arrematação, adjudicação ou remição, sempre antes da assinatura da respectiva carta.[94] No processo de conhecimento, entretanto, são cabíveis a qualquer tempo antes de transitada em julgada a sentença.[95]

Os embargos diferem da oposição, pois nesta o terceiro ataca ato das partes originárias e, nos embargos, o terceiro ataca ato do Estado. Diferenciam-se, também, dos embargos do devedor, pois estes visam a ilidir a execução, e os embargos de terceiro buscam apenas livrar o bem da constrição judicial.[96]

 Finalmente, os embargos de terceiro serão distribuídos por dependência e correrão diante o juiz que determinou a constrição, em autos apartados.[97] Contudo, o processo principal não se suspenderá, a menos que a constrição verse sobre a totalidade dos bens.[98]

No direito uruguaio, a figura que corresponderia aos embargos de terceiros no processo  executivo, respeitadas  algumas  peculiaridades, seria  a  tercería  de  dominio,  com previsão no artigo 335.1 do Código General del Proceso.[99]

O terceiro pode ser prejudicado na execução, através da apreensão de bens de sua propriedade ou sobre os quais tenha melhor direito. Nestes casos, admitem-se dois tipos de tercerías, quais sejam, as tercerías de dominio e as terceriás de mejor derecho. Assim, conforme afirma Enrique Tarigo, a intervenção do terceiro no processo executivo somente pode ter como objeto a intenção de livrar o bem por ser de sua propriedade, ou por ter melhor direito sobre o mesmo.[100]

A tercería no processo de execução, promovida por quem compareça devido a alguma medida cautelar tomada sobre bens de sua propriedade, é a tercería de dominio.  Trata-se, assim como os embargos de terceiro, de uma demanda incidental a ser processada em peça separada.[101]

Segundo Adriana María Cittadino Preti, na tercería, surge uma terceira pessoa, diferente das partes originárias, a fim de levantar a constrição efetuada sobre um bem de sua propriedade. A pretensão do terceiro consiste em ver declarado o seu direito sobre o bem indevidamente atingido pela execução e a conseqüente liberação do mesmo. [102]

Como no direito brasileiro, o terceiro interveniente no processo de execução não perde a qualidade e condição de terceiro com relação ao processo principal. Deve-se destacar, também, que o terceiro não impugna o pedido do exeqüente, mas, sim, o objeto da execução; sua intervenção limita-se a discutir se determinados bens, objetos da execução, podem ser transformados em objetos do litígio.[103] O que o terceiro busca, na verdade, é a suspensão da alienação.

A interposição da tercería somente suspende o processo executivo ao chegar na fase de expropriação. [104] Como bem explica o jurista uruguaio Enrique Tarigo,

 si lo que se discute o sobre lo que se litiga en la tercería de dominio es, precisamente, la propriedad del bien embargado[105], para determinar en definitiva si es del deudor embargado o no, mal podría rematarse judicialmente el bien sin antes decidirse esta cuestión.[106]

Um aspecto interessante do presente instituto é que, penhorado bem imóvel, veículo automotor, aeronave, ou seja, bens sujeitos à inscrição em Registro Público, não é necessária a tercería de dominio, sendo suficiente a apresentação do título de propriedade pelo terceiro, a fim de livrar o bem da constrição judicial, casos em que o tribunal o liberará de plano. [107]

Acerca do título de propriedade apresentado pelo terceiro, as partes somente poderão opor-se alegando e provando o erro, falsidade ou a inoponibilidade do mesmo a quem solicitou a constrição, não sendo admitida qualquer outro tipo de oposição.

Outra peculiaridade da tercería de dominio é que o tercerista pode obter a liberação da constrição sobre os bens de sua propriedade prestando caução suficiente ao crédito do exeqüente, caso não consiga fazer prova de sua propriedade. [108]

É necessário advertir que na tercería de dominio não se decidirá quem é o proprietário do bem constrito, se o tercerista ou o executado; apenas visa-se verificar se o bem constrito pode ser objeto da execução.[109] A tercería de dominio visa a somente impedir a arrematação e a sentença que obsta a execução de determinado bem, não faz coisa julgada, no sentido de declarar proprietário o seu autor.

 E isto, pois não existe um verdadeiro litígio entre o executado e o tercerista sobre a propriedade do bem, mas apenas uma questão processual. Por isso, nada impede que caso o bem em questão não seja considerado objeto da execução, o executado ingresse com uma ação reivindicatória contra o tercerista.[110]

 Por fim, caso a tercería seja julgada procedente, a execução prosseguirá sobre os demais bens constritos, ou, na ausência destes, deverá suspender-se à espera de que o exeqüente indique novos bens do devedor.

Situação esta análoga ao direito brasileiro, visto que a procedência dos embargos de terceiro, quando versem sobre a totalidade dos bens penhorados, implica a perda do objeto da execução, devendo o exeqüente realizar nova penhora. Tratando-se de embargos parciais, a execução prosseguirá contra os bens não embargados.

De outra banda, segundo Vicente Greco Filho, o recurso de terceiro prejudicado é uma forma de intervenção de terceiros em grau de recurso.[111] Serve para quem não tinha sido parte no feito até então e foi prejudicado pelos efeitos da sentença. Assim, tem legitimidade para recorrer o terceiro prejudicado que demonstrar o nexo de interdependência entre a relação jurídica em litígio e a de que é titular.[112] O pedido do terceiro prejudicado deve limitar-se à lide primitiva, tal qual foi pleiteado entre as partes originárias.[113]

Ainda podem ser consideradas formas de intervenção de terceiros no processo executivo, a remição e a fraude à execução.

Remição é a possibilidade que o cônjuge, descendente ou ascendente do devedor têm de resgatar o bem penhorado, pelo preço que foi alienado ou adjudicado.[114] Trata-se de um incidente novo, provocado por terceiro na execução. É ato executivo expropriatório, pois retira o bem do patrimônio do devedor e o transfere ao do parente remidor.[115]

Ocorrendo a alienação ou oneração do bem após a propositura de demanda contra o devedor, há fraude à execução. Basta o eventus damni, ou seja, o dano causado ao recebimento do crédito do exeqüente, pela alienação ou oneração do bem. A fraude torna ineficaz a alienação em relação ao credor que propôs a demanda e relativa àquele crédito, podendo o bem ser penhorado diretamente na execução contra o alienante, quando passará o adquirente a ser litisconsorte passivo do executado.[116]

3. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DOS CÔNJUGES

O regime de bens é o conjunto de normas aplicáveis, a fim de regular as relações patrimoniais na sociedade conjugal.[117] No conceito de Ema Carozzi, ilustre jurista uruguaia,

[...] el régimen ecónomico matrimonial o régimen patrimonial del matrimonio, o simplemente régimen matrimonial, es el conjunto de normas jurídicas de derecho privado que tienen por objeto regular los intereses pecuniarios de los esposos en sus relaciones entre sí (relaciones internas) y frente a terceros (relaciones externas).[118]

O direito brasileiro regula quatro tipos de regimes patrimoniais: o regime da comunhão parcial de bens, o regime da comunhão universal, o regime da separação de bens, e o já em desuso, regime dotal, previstos no Código Civil de 1916, bem como no Código Civil de 2002, com exceção do último. O novo diploma legal acrescentou, ainda, mais uma opção aos nubentes, o regime da participação final dos aqüestos. Dentre estas regras patrimoniais, o regime legal é o da comunhão parcial, entendendo o legislador, ser o que melhor regula os interesses dos nubentes.

Na República Oriental do Uruguai, por sua vez, o regime legal é único e supletivo; é único, pois a lei regula apenas um regime, e supletivo, pois será aplicado àqueles nubentes que não tenham realizado capitulaciones matrimoniales, ou na hipótese de que elas sejam anuladas. Dentro deste quadro, o regime legal uruguaio é o regimen de paricipación en los gananciales. 

Entre nós, vigora o princípio da liberdade do regime, ou seja, é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.[119] Pode-se escolher um dos tipos previstos na legislação, ou até mesmo combiná-los, mesclando suas cláusulas, desde que não atentem contra a ordem pública ou a natureza do casamento.

O direito uruguaio também dá ampla liberdade aos nubentes, a fim de que estabeleçam o seu regime de bens, desde que não viole disposições legais, os bons costumes ou princípios de ordem pública.[120]

Aqueles que não quiserem casar pelo regime legal, ou seja, o da comunhão parcial, deverão pactuar expressamente sua escolha. As convenções antenupciais seguem o princípio da liberdade, mas para que seja válido, o pacto antenupcial respeitará a forma pública e o casamento deve segui-lo, incontinenti,[121] não sendo válida qualquer cláusula que prejudique os direitos conjugais, ou que venha a ser considerada ilegal.[122] 

Contudo, caso o pacto venha a ser desconsiderado, ou na falta de qualquer estipulação entre os nubentes, prevalecerá o regime supletivo da vontade, que no Brasil é o da comunhão parcial de bens[123] e no Uruguai é o regimen de participación en los gananciales[124], como já referido.

 Há, entretanto, casos excepcionais em que o regime se torna obrigatório, a fim de proteger os nubentes, ou até mesmo para puni-los. Na legislação nacional, o regime imposto é o da separação. Assim, todo aquele que se enquadrar num determinado perfil, definido legalmente e abaixo analisado, não poderá estipular o seu próprio regime, submetendo-se ao legal.[125]

No direito uruguaio, o regime da separação surge como conseqüência de capitulaciones matrimoniales ou de algumas das causas de dissolução da sociedade.[126]

Por fim, cabe ressaltar que uma vez acordado ou imposto o regime patrimonial, ele tornar-se-á imutável até o fim da sociedade conjugal.[127] Tal imutabilidade busca, primordialmente, proteger terceiros que possam vir a ser prejudicados com uma possível alteração de regime.

É de suma importância fazer algumas colocações acerca das alterações que serão trazidas pelo novo Código Civil quanto ao regime patrimonial entre os cônjuges.

Até aqui, o que se pode destacar é que o regime patrimonial deixará de ser imutável, devido à expressa previsão do artigo 1639, § 2º, do Código Civil de 2002. O regime conjugal poderá ser alterado em casos excepcionais e através da via judicial. Para tanto, a mudança deve ser justificada e requerida por ambos os cônjuges, ficando a alteração a critério do juiz. 

A respeito do tema, merece destaque o acórdão proferido pela 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na apelação cível nº 594 185 837, que teve como Relator o Desembargador Araken de Assis, julgado em 23 de fevereiro de 1995, do qual se transcreve a ementa:

“REGISTROS PÚBLICOS. CASAMENTO. REGIME LEGAL. IMODIFICABILIDADE.1.            Não tendo os cônjuges pactuado diversamente, casam-se pelo regime da separação parcial, que é o legal (CC, art. 258), desde a vigência do art. 50 da Lei nº 6.515/77, e que não pode ser alterado na constância do matrimônio, a teor do art. 230 do Código Civil. Este dispositivo visa a impedir que um dos cônjuges, empregando sua influência, obtenha alteração desvantajosa ao outro, sob ameaça de ruptura do vínculo. Caso em que, ademais, aquisição de imóvel, a título oneroso, na constância do matrimônio, não justifica, concretamente, qualquer mudança.2.            APELAÇÃO DESPROVIDA.”

O Código Civil Uruguaio também consagrava o princípio da imutabilidade do regime patrimonial, no entanto, com a Lei nº 10.783/46, a imutabilidade do regime abrandou-se, uma vez que agora é permitido a qualquer dos cônjuges requerer a substituição do regime matrimonial vigente pelo regime da separação judicial.[128]

Outras alterações são trazidas pelo Código de 2002, mas cabe destacar que é necessário o estudo concomitante do Código Civil atual, uma vez que o regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do mesmo, continuará regendo-se pelas regras hoje existentes.[129]

Far-se-á a seguir uma análise detalhada de todos os regimes patrimoniais nacionais existentes hoje e do que será instituído a partir de janeiro de 2003, bem como do único regime com previsão legal na legislação uruguaia. 

3. 1 Regime da Comunhão Parcial de Bens

Este é o regime legal supletivo da vontade dos nubentes. Sempre que não houver pacto antenupcial ou o mesmo for nulo, valerão as regras da comunhão parcial.[130] Na opinião de Silvio Rodrigues, trata-se de um regime de separação quanto ao passado e de comunhão quanto ao futuro.[131]

O regime da comunhão parcial reza pela comunicabilidade dos bens adquiridos, a título oneroso, na constância da sociedade conjugal, bem como os adquiridos por fato eventual, os doados, herdados ou legados em favor de ambos, as benfeitorias em bens particulares, os frutos dos bens particulares e comuns, percebidos ou pendentes quando da dissolução da sociedade e os frutos civis do trabalho ou da indústria de cada cônjuge.[132]

Contudo, é muito pertinente a colocação de José Lamartine Corrêa de Oliveira,[133] no sentido de que o direito à meação somente surge após dissolvida a sociedade conjugal. Assim, o que os cônjuges têm durante a vigência do matrimônio, é uma expectativa de direito em relação à meação de cada um.

Ao tornarem-se comuns os bens alcançados após as núpcias, aceita-se que eles originaram-se de esforço comum, o que dá aos cônjuges direitos iguais sobre tal patrimônio.[134]

Sobre o assunto, oportuna é a colocação de Lamartine: “O cônjuge que permanece dedicado ao trabalho doméstico e com os filhos encontra neste regime o reconhecimento imediato do valor econômico do seu trabalho.”[135]

Excetuam-se da comunhão, entretanto, os bens que cada um dos cônjuges possuía ao casar, os adquiridos a título gratuito, mesmo que durante o casamento, tais como doação ou sucessão, os bens sub-rogados no lugar dos bens particulares, os rendimentos de filho anterior ao casamento, dívidas por ato ilícito e dívidas anteriores à união.[136]       

Cabe explicar o artigo 269, IV, do Código Civil de 1916 que, ao excetuar da comunhão parcial todos os bens excluídos da comunhão universal, se contrapõe ao artigo 271, VI, do mesmo diploma legal, que prevê expressamente a comunicação dos frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge, mesmo estando estes excluídos da comunhão universal.

A interpretação mais correta é a de que tais rendimentos são comunicáveis, conforme expressamente determinado, pois tal comunicação coincide com a intenção do legislador ao estipular regime da comunhão parcial.

Também Sílvio Rodrigues entende que os frutos civis do trabalho ou da indústria de cada cônjuge devem comunicar-se, uma vez que a finalidade do regime em questão é a composição de uma sociedade, cuja técnica se encontra na constituição de um patrimônio comum pelos ganhos futuros dos cônjuges.[137]          

O Código de 2002, entretanto, adotou entendimento contrário, expressamente, uma vez que no seu artigo 1.660, reproduzindo o artigo 271, do Código de 1916, não inclui como parte da comunhão os frutos civis do trabalho ou indústria dos cônjuges, bem como os exclui, expressamente, no artigo 1.659, VI. Obsta, então, sejam considerados comuns tais rendimentos.[138]

Seja como for, vislumbram-se três massas patrimoniais, os bens comuns, os bens próprios do marido e os bens próprios da esposa.[139]

Quanto à responsabilidade patrimonial dos cônjuges neste regime, ela se limita às dívidas contraídas após o casamento e desde que em proveito da família[140] ou com a anuência de ambos os cônjuges.

Pelos títulos de dívida firmados por um só dos cônjuges, respondem os bens próprios e os comuns até a sua meação.[141] No entanto, cabe destacar que a jurisprudência inclina-se no sentido de que a  responsabilidade  pelo aval,  quando o  marido o  dá em favor de empresa de que seja diretor (este caso é uma exceção, pois geralmente o aval não comunica por ser garantia gratuita), bem como por dívidas contraídas no exercício de sua atividade profissional, oneram os bens do casal, pois se presumem em benefício da família, salvo prova em contrário.[142] Também oneram o patrimônio comum, as dívidas provenientes de título de crédito firmado por um só dos cônjuges, a fim de atender as despesas familiares.

As dívidas provenientes de ato ilícito[143] e anteriores às núpcias, também são incomunicáveis.[144] Assim, a meação do cônjuge que não anuiu e nem aproveitou o débito adquirido na constância da sociedade conjugal, ficaria preservada.

Acerca do tema, plausível é a declaração do ilustre Caio Mário: “A comunicação das dívidas leva em consideração a época em que foram contraídas, bem como sua causa e finalidade”.[145]

Assim, o credor pode penhorar os bens comuns e os próprios do cônjuge devedor, sem produzir qualquer tipo de prova a respeito dos benefícios que a dívida proporcionou, ou não, ao casal. No entanto, para penhorar os bens do cônjuge não devedor, deve provar que o mesmo beneficiou-se com o débito.[146]         

Dispõe o Código Civil atual que incumbe ao marido a administração dos bens do casal, respondendo todos os bens comuns e próprios, na medida do proveito que cada um houver lucrado, pelas dívidas contraídas por ele.[147] Se o marido agiu para um fim comum, mesmo que desastrosamente, os bens comuns estão onerados pelas dívidas contraídas.[148] 

No entanto, a Constituição Federal de 1988 e a própria jurisprudência já haviam modificado tal disposição, formalmente alterada com a nova disciplina do Código Civil de 2002.

O artigo 226, § 5º, da Carta Magna, outorga iguais direitos e obrigações ao homem e à mulher dentro do lar. Assim, “Cada cônjuge administra o que é seu e ambos administram o comum”.[149]

Destarte, a partir de janeiro de 2003, ou seja, quando da vigência do novo diploma legal, a administração dos bens incumbe a qualquer um dos cônjuges, respondendo pelas dívidas decorrentes de tal administração, os bens comuns e próprios do que contraiu a dívida, bem como os do que a aproveitou.

Outra característica importante do novo diploma legal é a declaração expressa de que as dívidas em proveito da família se pagam com bens da comunhão,[150] embora tal entendimento já venha sendo adotado, atualmente, pela doutrina e pela jurisprudência.

Muito peculiar é a posição do ilustre jurista Orlando Gomes a respeito da defesa dos bens do cônjuge não responsável pelo débito:

“Se o credor penhora bem comum para cobrar dívida do marido imputável segundo a lei, em sua meação, é forçar muito a permissão para a mulher oferecer embargos de terceiro no propósito de livrar da execução a metade do bem penhorado, porque não é comunheira em cada bem, mas na totalidade do patrimônio. Se esse patrimônio comum fosse dividido na ocasião, o bem não se dividiria, mas, ao contrário, se deduziria, por inteiro, da meação do devedor. De resto, a meação é metade do patrimônio líquido do casal, não sendo possível avaliá-lo antes da divisão, porque necessária a estimação dos bens comuns.”[151] 

Segundo o mesmo autor, deve-se prosseguir na execução e no momento da partilha, imputar na meação do cônjuge responsável, o desfalque.[152]

José Lamartine Corrêa de Oliveira tem entendimento semelhante, uma vez que para ele, o direito à meação só surge após a dissolução da sociedade conjugal.[153] Assim, uma conclusão superficial das declarações supracitadas, poderia ser a de que o cônjuge não devedor não poderia defender seus bens antes de extinto o vínculo matrimonial.

No entanto, tal entendimento exibe perigos, pois talvez o bem penhorado seja o único, ou, então, de maior valor do patrimônio conjugal, ou, até mesmo, talvez não reste nenhum outro bem quando da dissolução da sociedade; nessas hipóteses, sem sombra de dúvida, prejudicar-se-ia o cônjuge não devedor, que não pôde defender sua meação.[154]

Em sentido contrário à posição do ilustre jurista, decidiu a 4ª Turma do STJ, entendendo ser inadmissível a alienação judicial do bem por inteiro, ainda que seja indivisível, reservando-se à mulher a metade do preço alcançado, uma vez que o direito do meeiro sobre os bens não pode ser substituído pelo depósito da metade dos valores obtidos em hasta pública.[155]       

Seguindo o mesmo posicionamento, decidiu a 3ª Turma dessa egrégia Corte, entendendo que não pode ser levado à praça bem de terceiro que não tenha responsabilidade pelo débito.[156] 

3. 2 Regime da Comunhão Universal de Bens

Antes da Lei nº 6.515 de 1977, a chamada Lei do Divórcio, este era o regime legal do Código Civil. Hoje, entretanto, para que os nubentes possam casar por este regime é necessário pacto antenupcial.

Na comunhão universal, como o próprio nome já diz, comunicam-se a totalidade dos bens passados e futuros, independentemente de sua origem, aceitando pouquíssimas exceções.[157]

Excluem-se da comunhão as rendas pessoais dos cônjuges, os bens doados, herdados ou legados com cláusula de incomunicabilidade, os bens gravados com fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário até o implemento da condição, a responsabilidade por ato ilícito praticado por um só dos cônjuges, as dívidas anteriores ao casamento, salvo as contraídas para seus aprestos ou que tenham aproveitado ao outro cônjuge, os objetos pessoais, a fiança sem outorga uxória, bem como os frutos civis do trabalho e da indústria de cada cônjuge.[158]          

A exemplo do novo diploma legal, deixa-se de reproduzir a exclusão dos dotes, previstas nos incisos IV e V, do artigo 263, do Código de 1916, bem como dos bens reservados, prevista no inciso XII, do referido artigo, por estarem há muito em desuso. Também sem previsão no Código de 2002, fica a fiança prestada sem outorga uxória, tendo em vista que, na verdade, a fiança assim prestada é nula, razão pela qual este dispositivo, mesmo no Código Civil atual, somente teria aplicação quando o cônjuge atendesse, espontaneamente, o credor de seu afiançado. Neste caso, tais valores serão descontados de sua meação, quando da dissolução.

Os cônjuges, entretanto, não são proprietários de cada bem em si, mas sim, da totalidade patrimônio, não podendo dispor sozinhos do mesmo, antes da dissolução da sociedade conjugal.

As dívidas anteriores ao casamento estão expressamente excluídas da comunhão universal. A respeito dos débitos contraídos durante a vigência do matrimônio surgem controvérsias doutrinárias. José Lamartine acredita que somente se comunicam se forem contraídas por ambos os cônjuges, por um só dos cônjuges com a anuência do outro, ou em proveito da família.[159] De seu turno, Caio Mário considera comunicável toda e qualquer dívida contraída durante o matrimônio.[160] A respeito desta segunda corrente, ressalte-se que a jurisprudência vem entendendo que a mulher tem direito de liberar sua meação, quando não tiver aproveitado a dívida e puder provar.

Neste ínterim, as dívidas contraídas durante o casamento seriam comunicáveis, com exceção feita quando comprovadamente tiverem beneficiado somente um dos cônjuges.

Por fim, pelas dívidas incomunicáveis, como a fiança sem outorga uxória, obrigações provenientes de atos ilícitos e dívidas anteriores ao casamento, respondem os bens particulares ou os bens comuns até a meação do cônjuge obrigado.

3. 3 Regime da Separação de Bens

No regime da separação de bens, em princípio, tudo é separado[161]: o ativo, o passivo, e a gestão de bens.[162] Cada cônjuge preserva a propriedade de seus bens e os administra, suportando seus encargos. Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, “[...] os patrimônios dos cônjuges permanecem estanques, na propriedade, posse e administração de cada um.”[163]

A separação pode ser pura, na qual a incomunicabilidade é absoluta: os bens adquiridos antes ou após as núpcias, independentemente do título a que foram adquiridos, não se comunicam.[164] Já a separação relativa confunde-se com a comunhão parcial, na qual bens adquiridos na constância do casamento se comunicam.

Para que a separação seja total, deve estar expressa no pacto antenupcial, devido à previsão do artigo 259, do Código Civil Brasileiro, no sentido de que, no silêncio das partes, prevalecerão os princípios da comunhão parcial quanto aos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal. Caso contrário, se não reiterarem que os bens adquiridos na vigência do casamento também não se comunicam, os nubentes, mesmo declarando em pacto antenupcial que desejam casar-se pelo regime da separação, estarão casando pela comunhão parcial.

A separação total também se verifica nos casos em que for imposta por lei. Entretanto, esta opinião não é pacífica, visto que parte da doutrina acredita que deva ser parcial, o que acabaria burlando o objetivo legal de proteção aos nubentes.

Há divergência também quanto à aplicação ou não do artigo 259 acima referido nos casos de separação obrigatória. O Supremo Tribunal Federal chegou a sumular a matéria, entendendo que, mesmo na separação legal, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento.[165] Contudo, seguindo orientação de Silvio Rodrigues, [166] parece plausível que o referido artigo não seja aplicado nestes casos, tendo em vista que se estaria burlando, mais uma vez, a intenção de proteger os nubentes que se encontram dentro do perfil atingido pela separação obrigatória de bens.

O Código Civil de 2002 acaba com a polêmica em torno do artigo 259, do Código de 1916, uma vez que deixa de reproduzir a regra do referido dispositivo. Assim, mesmo quando omisso o contrato ou por imposição legal, não prevalecem mais as regras da comunhão parcial quanto aos bens adquiridos na vigência da sociedade conjugal.

Este é o regime legal obrigatório para aqueles que a lei estipular, como por exemplo, o maior de 60 e a maior de 50.[167] A partir da Constituição Federal de 1988, devido à igualdade entre homens e mulheres, tal regime passou a ser obrigatório para os maiores de 60 anos, independentemente de sexo. Tal alteração, por sua vez, já virá estampada no novo Código Civil.[168]

A princípio, as dívidas, neste regime matrimonial, são incomunicáveis. Como afirma Caio Mário, “As dívidas anteriores ao casamento não se comunicam e pelas contraídas na vigência deste, responde cada um individualmente”.[169]

Pelas dívidas anteriores ao casamento, responde o cônjuge que as contraiu. As dívidas contraídas durante a constância da sociedade conjugal, a princípio, também oneram somente aquele que as assumiu. Sem embargo, quando as mesmas forem contraídas em proveito da família ou com a anuência do outro cônjuge, oneram os bens comuns e os particulares de ambos. Segue-se aqui, o mesmo raciocínio utilizado para as dívidas contraídas durante o matrimônio, no regime da comunhão parcial de bens.[170]

Finalmente, quanto às alterações que o novo diploma legal trará, é importante ressaltar que os cônjuges casados pelo regime da separação absoluta de bens, não precisarão ais da anuência de seu companheiro para alienar ou gravar com ônus real os bens imóveis.[171]

Hoje, independente do regime, tanto o marido, quanto a mulher precisam da anuência um do outro para a alienação ou gravame de imóveis, mesmo quando de sua exclusiva propriedade.[172]

No Direito Uruguaio, a faculdade de disposição dos bens, quando os cônjuges casarem pelo regime da separação, já é similar ao que o novo Código Civil Brasileiro prevê; uma pessoa casada por tal regime, seja o convencional ou judicial, tem plenas faculdades de disposição em relação a qualquer dos bens que compõe o matrimônio, tanto móveis como imóveis.[173]  

 3. 4 Regime da Participação Final dos Aqüestos e Regimen de Participación en los Gananciales

No Código de 2002 desaparece o já em desuso regime dotal. Surge, entretanto, um novo regime, o da participação final nos aqüestos. Segundo Lamartine, “seria uma evolução dos regimes separatistas e comunitários”.[174]

Trata-se de um regime híbrido. Quando nasce e enquanto perdura é como uma separação de bens, cada cônjuge tem e administra o que levou para o casamento. Quando acaba, é como a comunhão parcial, divide-se o que foi adquirido a título oneroso na constância da sociedade conjugal.[175]

Este novo regime é praticamente o mesmo regime adotado pelo direito uruguaio, sob a denominação de Regimen de participación en los gananciales.

O regimen de participación en los gananciales também pode ser considerado um regime híbrido, pois funciona como o regime da separação e, no momento da dissolução da sociedade conjugal, admite-se a participação de um cônjuge nos bens do outro. É este o único regime legal vigorante no Uruguai, desde 1946, quando foi publicada a Lei nº 10.783.[176]

Conforme preceitua Ema Carozzi, toma-se do regime de comunhão a idéia de fazer participar um cônjuge nas aquisições do outro e, toma-se do regime de separação a forma de funcionamento do mesmo.[177]

Assim, pelo novo regime patrimonial estabelecido pelo Código Civil de 2002, cada cônjuge possui patrimônio próprio e, à época da dissolução da sociedade conjugal, adquirirá direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, durante o casamento.[178]

Os bens próprios estão arrolados no artigo 1.673 do novo diploma legal, de forma que integram o patrimônio particular, os bens que cada um possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento.

Ao dissolver-se o vínculo matrimonial, apura-se o patrimônio a ser objeto de participação recíproca. Apuram-se os bens anteriores ao casamento, os sub-rogados em seu lugar, os que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade e as dívidas relativas aos bens, a fim de excluí-los da apuração dos aqüestos.[179] Por outro lado, computam-se nos aqüestos as doações feitas por um dos cônjuges sem a autorização do outro[180] e eventuais alienações feitas em detrimento da meação, [181] além, é claro, de todos os bens adquiridos na constância do matrimônio, a título oneroso.

Assim como no direito pátrio, no direito uruguaio a comunidade verifica-se somente no momento da separação; é aqui que os bens comuns administrados separadamente constituirão uma única massa.

O artigo 1.955, do Código Civil Uruguaio enumera os bens considerados gananciais. São bens gananciais os adquiridos a título oneroso durante o casamento, os obtidos pela indústria ou profissão de qualquer dos cônjuges, os adquiridos por caso fortuito, como por exemplo, a loteria, os frutos, rendas ou juros percebidos durante o matrimônio, seja dos bens comuns ou próprios, o que receber qualquer dos cônjuges pelo usufruto de bens de filhos de outro matrimônio, o aumento do valor dos bens próprios realizado pela indústria do marido ou da mulher ou por antecipações da sociedade e o edifício construído durante a sociedade em solo próprio.

De outro lado, os bens próprios são aqueles que pertenciam a cada um dos nubentes na data da celebração do casamento, os adquiridos por qualquer dos cônjuges, na vigência do matrimônio, a título de herança, legado ou doação, os adquiridos durante a vigência da  sociedade conjugal, cuja causa  ou título de aquisição seja  anterior às núpcias, os bens adquiridos a título oneroso, na vigência do matrimônio, em sub-rogação a um bem próprio e os direitos ligados à personalidade dos cônjuges.

É de bom alvitre salientar que os bens próprios de cada cônjuge preservam essa característica, mesmo depois do casamento. Conforme leciona Ema Carozzi, “No obstante, cada uno de los esposos continúa siendo el pleno propietario de sus bienes propios, pudiendo disponer aún a título gratuito de los mismos, sin recabar la conformidad del otro cónyuge.”[182]

Ainda, na opinião da jurista uruguaia:

 “Consecuentemente, el mero hecho de contraer matrimonio no modifica la naturaleza propia del derecho de que sea titular un esposo sobre determinado bien, siendo irrelevante si dicho bien es inmueble o mueble, corporal o incorporal, fungible o infungible.”[183]

Cabe aqui uma ressalva quanto aos bens adquiridos após o fim da sociedade conjugal, cuja causa ou título de aquisição tenha ocorrido durante a vigência do matrimônio. De acordo com doutrina e jurisprudência majoritária uruguaia, estes bens serão comuns e, não, próprios.[184]

Quanto ao regime da participação final dos aqüestos, Silvio Rodrigues afirma que, durante o casamento, o patrimônio particular é preservado como tal, autorizando-se sua livre administração. Na dissolução do vínculo, calcula-se o acervo adquirido na constância da relação (aqüestos), promovendo-se a compensação entre os bens titulados em nome de um e em nome de outro, apurando eventuais diferenças.[185]

A administração dos bens é exclusiva de cada cônjuge, que poderá aliená-los livremente, se forem bens móveis.[186] Quanto aos bens imóveis, entretanto, a disposição não é absoluta, tendo em vista a necessidade de autorização do outro cônjuge para aliená-los ou gravá-los de ônus real,[187] independentemente de serem comuns ou próprios.

Também no Regimen de participación en los ganaciales, durante o casamento, cada esposo administra livremente seus bens próprios e os comuns que fez ingressar direta ou indiretamente na sociedade conjugal, podendo executar todos atos de administração que julgar necessários.

É pacífico na doutrina e na jurisprudência que as faculdades e limitações de administração de ambos os cônjuges são iguais, não havendo qualquer diferença entre os direitos do marido e da mulher.

Os bens próprios são administrados livremente pelo cônjuge, que, inclusive, pode dispor dos mesmos como bem entender. A administração dos bens comuns, contudo, observa algumas limitações. Por exemplo, o cônjuge que administra um bem imóvel ganacial não poderá aliená-lo ou constituir direito real sobre ele sem o consentimento do outro cônjuge. [188]

Quanto aos gananciais móveis, podem ser alienados a título oneroso, sem o consentimento do outro, com exceção dos veículos automotores. A alienação de gananciais a título gratuito, por outro lado, somente pode ocorrer nas hipóteses previstas no artigo 1.972, do Código Civil Uruguaio, que são as seguintes: doações efetuadas aos filhos do casamento, com a finalidade de estabelecê-los e doações moderadas para fins de caridade ou beneficência.

Cabe destacar que nenhum dos cônjuges poderá dispor de mais da metade dos bens gananciais por testamento.[189] Fala-se em metade dos bens gananciais, pois com a morte de um dos cônjuges a sociedade estará dissolvida e tais bens constituirão uma massa comum.[190]

Ainda, como parece lógico, o bem ganancial que for adquirido por ambos os cônjuges, deve ser administrado conjuntamente.

Passando ao direito brasileiro, no regime da participação final dos aqüestos, as dívidas posteriores ao casamento, quando contraídas por um dos cônjuges, são de sua responsabilidade, salvo quando revertidas, total ou parcialmente, em benefício do outro, situação em que passarão a ser de responsabilidade de ambos.[191]

Ademais, se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens de seu patrimônio, o valor do pagamento deverá ser atualizado e imputado à meação do outro cônjuge, quando da dissolução conjugal.[192]

Por fim, os débitos de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam o outro ou a seus herdeiros.[193]

Assim, pelas dívidas anteriores ao casamento, responde o cônjuge que as contraiu. As dívidas contraídas durante a constância da sociedade conjugal, a princípio, também oneram somente aquele que as assumiu. Sem embargo, quando as mesmas forem contraídas em proveito da família ou com a anuência do outro cônjuge, oneram os aqüestos e os particulares de ambos, situação diferente, no entanto, ocorre no direito uruguaio, como abaixo se analisará.

No caso de dívida de responsabilidade de apenas um dos esposos, o crédito somente pode ser buscado em seu patrimônio próprio e nos aqüestos que corresponderiam à sua meação.

De acordo com Ema Carozzi, as dívidas sociais são as obrigações assumidas por um, ou ambos os cônjuges que serão suportadas pelos bens comuns, ao passo que a denominação de dívidas pessoais se reserva para o passivo que deverá ser suportado pelos bens próprios do cônjuge devedor.[194]

O passivo social é formado pelas dívidas e obrigações constituídas durante o casamento por qualquer dos cônjuges, pelos encargos das dívidas próprias verificados durante a vigência da sociedade, pelos reparos menores ou de simples conservação em bens próprios, pelos reparos menores e maiores em bens comuns, pelos gastos despendidos no sustento familiar, inclusive filhos legítimos de outro casamento e pagamento de alimentos a ascendentes, na colocação dos filhos no casamento e pelo que for perdido por caso fortuito, como por exemplo, jogo ou aposta. Ainda, na opinião da jurista supracitada, os títulos firmados por um só dos cônjuges durante a vigência da sociedade conjugal constituirão passivo social.[195]

Por sua vez, as dívidas contraídas por um dos cônjuges antes da celebração do casamento, bem como as multas e penalidades pecuniárias, constituem dívidas pessoais.[196] Também, de acordo com o artigo 1.965, nº 3, do Código Civil Uruguaio, os reparos maiores em bens próprios são ônus exclusivo do cônjuge proprietário, bem como o dever de prestar alimentos a quem não seja filho legítimo ou ascendente, nos termos do artigo 1.965, nº 5, do mesmo diploma legal. Ainda, embora não previstas expressamente no Código Civil, as dívidas de cargas hereditárias e as que se originem de uma doação também são pessoais[197]

Para o direito uruguaio, o ponto de partida para o passivo social dá-se no momento da celebração do matrimônio; até aqui não há passivo social nem ativo ganancial. [198]

O cônjuge não responsável pela dívida social não responde com seus bens próprios ou comuns sob sua administração[199], enquanto durar o casamento. Contudo, com o fim do vínculo matrimonial, os bens comuns passarão a garantir as dívidas sociais assumidas pelo outro.

Após a dissolução da sociedade conjugal, os bens ganaciais passam a formar uma massa comum. Esta massa única constituirá a garantia de todos os credores sociais, sem que seja relevante saber qual dos cônjuges adquiriu o bem, nem quem contraiu pessoalmente a dívida social.[200]

Assim, não existe responsabilidade do cônjuge não devedor durante a vigência da sociedade conjugal. Em outras palavras, ainda que a dívida contraída tenha sido social, este cônjuge não responderá, ao menos enquanto perdurar o matrimônio.[201] Pelas dívidas pessoais do outro cônjuge, o não devedor não responde nunca, mesmo após a dissolução do casamento.

Resumindo: cada cônjuge responde pelas dívidas assumidas, sejam elas pessoais ou sociais, com seus bens próprios e comuns sob sua administração. Esta é a disposição do artigo 1.975, do Código Civil Uruguaio, e consagra o princípio da separação das responsabilidades.

De outro lado, os bens gananciais adquiridos pelo cônjuge não devedor não respondem pelas dívidas sociais não assumidas por ele, uma vez que o outro cônjuge não tem um direito concreto sobre tais bens, mas somente uma expectativa latente que só se manifestará plenamente, quando da dissolução do vínculo matrimonial.[202]

Por exemplo, se um dos cônjuges assume uma dívida de cunho social e paga utilizando bens comuns administrados por ele, a dívida se extingue mediante os bens que a deveriam suportar. Contudo, caso o cônjuge devedor quite o débito comum com bens próprios, nascerá um direito à recompensa em seu favor. [203]

Diante de tais circunstâncias, o credor de um devedor, casado pelo regime matrimonial legal uruguaio, poderá exigir o pagamento da dívida através dos bens próprios do devedor ou pelos comuns sob sua administração. Para o credor, é absolutamente indiferente, durante a vigência da sociedade conjugal, que a dívida assumida seja pessoal ou social; o que interessa é qual foi o cônjuge que a assumiu.[204]

Assim, nem mesmo os credores de dívidas sociais poderão buscar, nos bens comuns administrados pelo cônjuge não devedor, a satisfação de seu crédito, enquanto viger o casamento.

4. DEFESA DO PATRIMÔNIO DA PESSOA CASADA: EMPREGO DOS EMBARGOS DE TERCEIRO PELO CÔNJUGE: ASPECTOS PROCESSUAIS

4. 1 Generalidades

Os embargos de terceiro, segundo Leonardo Greco, representam ação incidental proposta por quem não é parte no processo, a fim de livrar da constrição judicial, bem de sua posse ou propriedade. Ainda, de acordo com Vicente Greco Filho[205], constituem ação de procedimento especial de jurisdição contenciosa, de quem não é parte, para livrar um bem de sua posse ou propriedade, apreendido por ato judicial.[206]

A referida ação encontra previsão legal nos artigos 1.046 a 1.054, do CPC. Dentre eles, o artigo 1.046, parágrafo 3º, do CPC, é claro ao prever a legitimidade do cônjuge para a oposição de embargos de terceiro, a fim de defender os bens dotais, próprios, reservados ou da meação, consagrando, assim, o remédio para que a pessoa casada defenda seu patrimônio.

4. 2 Força da Sentença nos Embargos

Inicialmente, cabe explicitar as cinco classes de eficácia sentencial existentes, de acordo com o efeito buscado pelo demandante, sejam elas: declarativa, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental.[207] 

Ao buscar a força declaratória, o demandante visa pôr fim à dúvida acerca da inexistência ou não de relação jurídica, da autenticidade ou não de certo documento. Ao julgar procedente a ação, o juiz propicia ao demandante a satisfação integral de seu pedido, sendo desnecessária qualquer atividade complementar em juízo, pois não há qualquer providência a se executar.[208] 

O efeito constitutivo da sentença, por sua vez, inova o estado jurídico existente anteriormente entre as partes, ou seja, necessariamente, implica criação, modificação ou extinção da relação jurídica.[209] Assim como ocorre nas sentenças com força declaratória, as decisões constitutivas carecem de qualquer provimento ulterior para satisfação do demandante.

Diferentemente, a eficácia condenatória é incapaz de satisfazer o demandante no mesmo processo. Acompanha a eficácia condenatória, um efeito executivo, que autoriza o vencedor da demanda a executar o vencido.

A eficácia executiva, apesar de a sentença ter sido procedente, prescinde da prática de atos materiais, a fim de que se possa obter o seu fim último, ou seja, a transferência de valores do patrimônio do demandado para o patrimônio do demandante.

Por fim, a eficácia mandamental é um provimento que contém a declaração do direito e a ordem proferida pelo juiz, dirigida a alguma autoridade.[210] Para a satisfação plena do demandante, também é aqui desnecessária qualquer operação prática além do referido provimento.

A maioria da doutrina classifica a sentença de procedência dos embargos como constitutiva processual, tendo, sobretudo, força mandamental. Tal força mandamental da sentença de embargos de terceiro consiste no provimento judicial ordenando o fim da constrição ilegal sobre o bem.

Quanto aos efeitos do julgamento de procedência nos embargos de terceiro, se versarem sobre a totalidade da execução, implicarão a perda do objeto da mesma e o exeqüente deverá realizar nova penhora.

De outro lado, a procedência dos embargos parciais não interfere muito no processo executivo, tendo em vista que este prosseguiu contra os bens não embargados.

Finalmente, quando os embargos forem julgados improcedentes, a execução volta a correr normalmente, sejam totais ou parciais.

4. 3 Legitimidade

Para a propositura de embargos de terceiro, como o próprio nome já diz, é imprescindível a qualidade de terceiro do embargante. No processo de execução, objeto do presente estudo, cabe esclarecer que terceiro é quem, cumulativamente, não estiver indicado no título executivo, não se sujeitar aos seus efeitos e não integrar a relação processual executiva.[211]

É parte, portanto, a pessoa indicada no título executivo, aquela que a lei processual estabelecer como legitimada, aquela que tiver seus bens sujeitos aos atos executórios, e a indicada pelo credor na demanda executória, ainda que equivocadamente. Citem-se os exemplos: o próprio devedor, o fiador judicial e o adquirente da coisa litigiosa, respectivamente.

Assim, para oposição de embargos de terceiro, a constrição deve ocorrer sobre um bem que não pertença ao devedor, nem se sujeite à responsabilidade executiva.[212]

Ademais, o terceiro que tem legitimidade para embargar é o senhor ou possuidor do bem sujeito à constrição, podendo a posse ser direta ou indireta, clandestina, justa ou injusta.

Constituem exemplos de terceiros possibilitados a embargar, a mulher casada, em execução por dívida do marido, a sociedade, quando penhoradas cotas do capital social por dívidas do sócio, o credor hipotecário, pignoratício ou anticrético, caso o devedor tenha outros bens livres, o compromissário[213], o herdeiro[214], entre outros.[215]

Ao referir-se à mulher casada, a doutrina, na verdade, faz menção a qualquer dos cônjuges. Assim, o terceiro, na execução contra o cônjuge, é tanto o marido, quanto a mulher casada.

O artigo 1.046, parágrafo 3º, é claro ao prever a possibilidade de oposição de embargos de terceiro para a defesa dos bens dotais, próprios, reservados ou da meação, cabendo ressaltar que bens dotais e reservados estão em desuso.

A análise dos embargos de terceiro da mulher casada em execução contra o marido, suscita algumas peculiaridades, como, por exemplo, a dupla legitimidade do cônjuge.

Embora sustentem alguns que a mulher casada, ao ser intimada da penhora, não se legitime a contravir a pretensão de executar através de embargos do devedor, pois não é parte na execução proposta contra o marido, há possibilidade de oposição dos embargos do devedor, haja vista a circunstância de que se tornou litisconsorte passiva.

Assim, o cônjuge, ao ser intimado da penhora em imóvel do casal, torna-se parte na execução, podendo opor embargos do devedor. Neste sentido decidiu a 4ª Turma, do STJ [216], afirmando que a mulher casada pode discutir o próprio débito exeqüendo, através de embargos à execução.

Contudo, a mulher não perde a legitimidade para fins de defesa do bem constrito. A Súmula 134, do STJ, estabelece que, mesmo intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge pode opor embargos de terceiros para defesa de sua meação.

Há vasta jurisprudência no sentido de que para a oposição de embargos de terceiro, é irrelevante que a mulher haja sido intimada, ou não, da penhora, como destaca Theotonio Negrão.[217]

Conclui Araken de Assis: “Em síntese, o cônjuge possui dupla legitimidade, tanto para os embargos do devedor, quanto para os embargos de terceiro”.[218] Nada impede que a mulher venha a oferecer embargos de terceiro, embargos do devedor, ou ambos, conforme o caso.

Vê-se que a matéria é complexa, razão pela qual se admite a fungibilidade entre os dois embargos, desde que tempestivos. Assim, os embargos de terceiro opostos no lugar dos embargos do devedor, devem respeitar o prazo de dez (10) dias.

Neste sentido decidiu a 3ª Turma, do Superior Tribunal de Justiça, entendendo que, devido ao princípio da instrumentalidade do processo, se o erro foi apenas de rótulo, os embargos do devedor podem ser apreciados como embargos de terceiro.[219]

Imprescindível destacar que, usufruindo da faculdade concedida à mulher casada pelo artigo 1.046, do CPC, a companheira pode também defender sua meação através de embargos de terceiro. Este é o entendimento que vem sendo adotado pela jurisprudência do STJ.[220]

Quanto à legitimidade passiva nos embargos de terceiro, a maioria da doutrina opina ser do credor que se aproveita do processo executivo.

No entanto, quando o devedor participa efetivamente do ato ilegal, a exemplo de indicar à penhora o bem pertencente ao terceiro, instalar-se-á um litisconsórcio passivo entre o executado e o exeqüente. [221]

4. 4 Competência

O artigo 1.049, do CPC prevê que a competência dos embargos de terceiro é do Juízo que ameaça realizar ou que ultimou o ato executório.[222] 

Em uma primeira análise, tal dispositivo parece não suscitar maiores complexidades. No entanto, não há regulamentação clara na lei processual para as hipóteses de embargos de terceiro na execução por carta (art. 658), nem para os embargos opostos em grau de recurso.

A respeito do assunto, criaram-se três correntes, as quais Araken de Assis explicita em sua obra.[223] A primeira delas acredita que a competência é sempre do Juízo deprecado, pois foi ele quem efetuou a constrição. Assim, mesmo que o bem já venha indicado na carta e a constrição do mesmo já tenha sido determinada pelo Juízo deprecante, a competência se deslocaria para o juízo executor do ato judicial.

Segundo opinião contrária, a competência para julgamento dos embargos será sempre do juízo deprecante, mesmo que a constrição não tenha sido ordenada por ele.

Estas duas primeiras correntes apresentam-se pouco flexíveis, olvidando que o direito não é uma ciência exata, o que implica a necessidade de se estabelecer uma nova linha hermenêutica, adaptada à realidade.

Por fim, a jurisprudência do STJ, seguindo a súmula 33, do extinto TFR, filiou-se à terceira corrente, a qual distingue entre o juízo que determinou a apreensão e o juízo que a cumpriu. Assim, se o bem apreendido foi indicado pelo juízo deprecante, será dele a competência para processamento e julgamento dos embargos. [224] Se o bem a ser penhorado não vem expressamente indicado pelo deprecante, a competência é do juízo deprecado, pois a constrição do bem se deu única e exclusivamente por sua iniciativa.[225]

Sobre o tema, a posição de Theotonio Negrão é no sentido de que o terceiro poderá embargar tanto no juízo deprecado, quanto no deprecante, visto que o embargante não pode ser prejudicado por esta divergência jurisprudencial.[226]

Cabe destacar que o erro no ajuizamento dos embargos não é algo irreparável, pois caso sejam ajuizados no foro indevido, poderão ser remetidos ao juízo competente, nos termos do artigo 113, § 2º, CPC.[227]

Como acima referido, a outra hipótese sem regulamentação é a de embargos de terceiro em grau de recurso. Sobre a matéria, muito bem dissertou Araken de Assis, afirmando que quando o processo estiver em grau de recurso, a competência não é mais do juízo de 1º grau, pois se assim o fosse, o prazo fixado no artigo 1.048 esgotar-se-ia antes do processamento de qualquer recurso interposto contra a expropriação ou remição.[228]

Finalmente, a título de explanação, ilustra-se outra questão peculiar; a posição do STJ é no sentido de que o julgamento de embargos de terceiro em execução fiscal promovida pela União na Justiça Estadual, é de competência da Justiça Federal.[229]

4. 5 Requisitos da Inicial e o Valor da Causa

A petição inicial nos embargos de terceiro deve respeitar os requisitos previstos no artigo 282, do CPC, ou seja, indicar o juiz ou tribunal a que é dirigida, o nome e qualificação das partes, o fato e os fundamentos jurídicos do pedido, o pedido com suas especificações, o valor da causa, as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados e, por fim, o requerimento de citação do embargado. 

Ademais, segundo o artigo 1.050, do CPC, a exordial nos embargos de terceiro deve vir acompanhada da prova sumária da posse e da qualidade de terceiro do embargante. Destaque-se, entretanto, que é facultada a prova da posse em audiência preliminar designada pelo juiz, caso em que o embargante já deve oferecer o rol de testemunhas com a inicial.

De acordo com Araken de Assis, a característica frisante da inicial dos embargos reside no pedido de antecipação da eficácia da sentença, que descaberá nas ações de força velha.[230] 

O valor da causa é outra matéria acerca dos embargos de terceiro que comporta divergências doutrinárias e jurisprudenciais.

Para alguns, o valor da causa nos embargos deve corresponder ao valor do bem constrito.[231] No entanto, esta opinião só se encontra adequada para os casos de embargos opostos pelo titular do domínio, pois o valor da posse não poderá ser o mesmo do domínio pleno.

Segundo Araken de Assis [232], o valor da ação de embargos equivale ao crédito, se este for inferior ao bem constrito e, limita-se a este, se o crédito for superior .

Neste sentido decidiu a 3ª Turma, do STJ, entendendo que o valor da causa corresponde ao valor do bem, mas não pode superar o débito.[233]

Ainda, opina Araken de Assis, no sentido de que o valor da causa nos embargos varia de acordo com o direito tutelado.[234] Assim, a  1ª Turma do STJ decidiu que quando a mulher defende bem de sua meação, o valor dos embargos corresponde à metade do bem.[235]

4. 6 Procedimento

Como anteriormente analisado, a petição de embargos deve vir acompanhada de prova sumária da posse, caso contrário, a posse se provará em audiência preliminar designada pelo juiz.

Provada a posse, a liminar pode ser deferida, adiantando-se, assim, os efeitos da tutela. Dessa decisão, deferindo ou não a liminar, caberá agravo de instrumento.

O artigo 1.051, CPC, determina que o deferimento da liminar deve vir acompanhado de caução por parte do embargante, a qual pode ser pessoal (fiança) ou real (hipoteca, penhor ou anticrese). No entanto, tal garantia não é obrigatória, podendo o juiz deliberar em contrário, como no caso de embargante impossibilitado de prestar caução.[236]

Padecendo a inicial dos embargos de algum defeito, o juiz assinará 10 dias ao embargante para emendá-la, nos termos do artigo 284, CPC. Caso o vício não seja, ou não possa ser sanado, o juiz extingüirá o processo, o que não impossibilita que o embargante, com base no artigo 268, CPC, intente nova ação.

A citação do embargado se dará pessoalmente, após o deferimento ou não da liminar. Isto ocorre, pois, devido ao caráter incidental e autônomo dos embargos, não se admite a citação na pessoa do advogado.

De acordo com o artigo 1.049, CPC, os embargos serão distribuídos por dependência e correrão em autos distintos perante o mesmo juiz que ordenou a apreensão. Caso os embargos versem sobre a totalidade dos bens, o processo principal se suspenderá. Contudo, caso o obstáculo produzido ao processo principal seja parcial, a execução prosseguirá quanto aos bens não embargados.

Como acima referido, a prova da posse é um dos requisitos à admissão dos embargos e que pode acarretar o deferimento da liminar, porém, para que sejam julgados procedentes os embargos de terceiro, não basta a prova da posse ou do direito real de garantia. Segundo Araken de Assis, o juízo de mérito favorável ao embargante exige algo mais específico do que a posse e a titularidade do direito real de garantia.[237]

Observe-se que a posse direta ou indireta do embargante é insuficiente para livrar os bens contritos da responsabilidade patrimonial, até mesmo, pois o artigo 592, III, CPC sujeita à execução os bens do devedor, quando em poder de terceiros.

Assim, os embargos do possuidor somente serão procedentes caso o bem não estiver enquadrado em nenhuma hipótese de responsabilidade patrimonial e se o embargante for estranho à execução.

Por sua vez, a procedência dos embargos do titular de direito real depende da inexistência da intimação da penhora e, posteriormente, da hasta pública, ou da existência de outros bens penhoráveis, livres e desembaraçados do devedor.

A 1ª Turma, do STF, decidiu que os embargos fundados na falta de intimação da arrematação têm o efeito apenas de obstar a realização da praça. Contudo, caso o credor pignoratício tenha sido intimado da penhora, somente poderá impedir a arrematação se tiver alegado e comprovado nos embargos que o devedor possui outros bens passíveis de penhora.[238]

Citado, o embargado terá 10 (dez) dias para oferecer defesa, podendo contestar ou oferecer exceção. Cabem, ainda, nos embargos de terceiros a denunciação da lide, o chamamento ao processo e a assistência.[239]

Importante destacar os limites da defesa do embargado. Por exemplo, quando o bem penhorado for de terceiro que o adquiriu em fraude contra credores, o embargado não poderá alegar tal fato nos embargos, pois para que o bem possa ser atingido pela execução, necessário se faz o prévio ajuizamento da ação pauliana.

Ainda, quando a mulher casada defende sua meação através de embargos de terceiros, existem divergências. Uma corrente sustenta que a meação da mulher não responde pelos títulos da dívida de qualquer natureza, firmados pelo marido, cabendo ao exeqüente a prova de que a dívida beneficiou a família.[240]

Em sentido contrário, a 4ª Turma do mesmo tribunal entende que o aval prestado pelo marido à sociedade da qual participa, presume-se em benefício da família, cabendo à mulher o ônus da prova de que não se beneficiou da dívida.[241]

Essa última corrente é a defendida pela maioria da doutrina, tendo a 4ª Turma, do STJ, em recente jurisprudência, entendido que cabe à mulher o ônus da prova de que a dívida contraída pelo marido não foi em benefício da família.[242]

Por fim, quanto aos ônus sucumbenciais, estes serão suportados pelo exeqüente, tendo em vista que a execução corre por conta e risco dele[243], exceto quando o executado foi o responsável pela constrição do bem de terceiro, caso em que o ônus será dele.

Em sentido contrário, isentando o exeqüente do pagamento de custas quando o Oficial de Justiça, indevidamente, procede à penhora do todo do imóvel, alcançando a parte pertencente à meeira, decidiu a 4ª Turma, do egrégio Superior Tribunal de Justiça.[244]

CONCLUSÃO

Acerca do todo exposto ao longo deste estudo, importante arrolar as seguintes conclusões:

1.      parte é quem figura na relação processual, ao passo que parte legítima é quem, além de figurar na relação processual, coincide com certa situação legitimadora;

2.      classifica-se a legitimidade, primeiramente, em ordinária e extraordinária. A  legitimidade ordinária pode ser classificada em simples ou complexa e em originária ou derivada. Por sua vez, a legitimidade extraordinária pode ser autônoma ou subordinada; sendo autônoma, pode ser exclusiva ou concorrente, sendo concorrente, cabe, ainda, classificá-la como primária ou subsidiária;

3.      o conceito de parte na execução identifica-se com o conceito de parte no processo de conhecimento, ao passo que parte legítima na execução, será aquela que figurar no título executivo, bem como quem incorrer na esfera de responsabilidade executiva;

4.      terceiro é quem não for parte no processo, sendo de suma importância a distinção entre terceiro e parte no processo executivo, devido à diferença de defesa em cada caso: à parte, cabem os embargos à execução, enquanto que ao terceiro cabem os embargos de terceiro;

5.      através da intervenção, o terceiro torna-se parte no processo pendente; o processo de conhecimento possui suas formas típicas de intervenção, quais sejam, a assistência, a oposição, a denunciação da lide, o chamamento ao processo e a nomeação à autoria. A par das referidas formas típicas de intervenção, o CPC regula, ainda, os embargos de terceiro e o recurso de terceiro prejudicado;

6.      por sua vez, as modalidades de intervenção na execução padecem da falta de regime sistemático, sendo elas: o concurso de preferências, a atuação dos credores pignoratícios e hipotecários e o chamamento de todos os credores na insolvência civil, bem como os embargos de terceiro, o recurso do terceiro prejudicado, a remição e a fraude à execução;

7.      a responsabilidade dos cônjuges, no regime da comunhão parcial, limita-se às dívidas contraídas após o casamento e desde que em proveito da família, ou com a anuência de ambos os cônjuges. Assim, os bens, comuns ou próprios, do cônjuge devedor podem ser penhorados, sem que o credor produza qualquer tipo de prova a respeito dos benefícios que a dívida proporcionou, ou não ao casal. No entanto, para penhorar os bens do cônjuge não devedor, deve provar que o mesmo beneficiou-se com o débito;

8.      em que pese a divergência doutrinária, no regime da comunhão universal, as dívidas contraídas durante o matrimônio são comunicáveis, exceto quando, comprovadamente, tiverem beneficiado somente um dos cônjuges;

9.      no regime da separação de bens, a princípio, as dívidas são incomunicáveis. Sem embargo, quando forem contraídas em proveito da família ou com a anuência do outro cônjuge, oneram os bens comuns e os particulares de ambos, como no regime da comunhão parcial;

10.  o novo regime de bens disciplinado no Código Civil de 2002, ou seja, o regime de participação final dos aqüestos é praticamente o mesmo regime adotado pelo direito uruguaio, como regime único e supletivo, desde 1946, sob a denominação de regimen de participación en los gananciales;

11.  a responsabilidade pelas dívidas, no regime matrimonial uruguaio, é de cada cônjuge, enquanto durar o casamento, sejam elas pessoais ou sociais, ao passo que no regime de participação final dos aqüestos, quando forem contraídas em benefício da família, oneram os aqüestos e os particulares de ambos os cônjuges;

12.  o direito brasileiro faculta ao cônjuge não executado, a defesa de seus bens, através dos embargos de terceiro, ao passo que, no direito uruguaio, tal defesa ocorre através da tercería de dominio;

13.  a sentença de procedência dos embargos de terceiro é mandamental;

14.  a oposição de embargos de terceiro somente é possível, quando a constrição ocorrer sobre um bem que não pertença ao devedor, nem se sujeite à responsabilidade executiva;

15.  o cônjuge, ao ser intimado da penhora em imóvel do casal, torna-se parte na execução, podendo opor embargos do devedor, sem, contudo, perder a legitimidade para defesa do bem constrito, através da oposição de embargos de terceiro;

16.  a competência para a oposição de embargos de terceiro na execução por carta é do juízo deprecante, se o bem aprendido já vem indicado por ele e, do juízo deprecado, quando o bem não vier expressamente indicado, caso em que a constrição dar-se-á, única e exclusivamente, por sua iniciativa;

17.  o valor da causa nos embargos,varia de acordo com o direito tutelado, de modo que, quando o cônjuge defende bem de sua meação, o valor dos embargos corresponde à metade do bem;

18.  tendo em vista que o artigo 592, III, CPC, sujeita à execução os bens do devedor, quando em poder de terceiros, os embargos de possuidor somente serão procedentes, caso o bem não esteja enquadrado em nenhuma das hipóteses de responsabilidade patrimonial;

19.  caso a tercería de dominio seja julgada procedente, a execução prosseguirá sobre os demais bens constritos, ou, na ausência destes, deverá suspender-se à espera de que o exeqüente indique novos bens do devedor;

20.  a procedência dos embargos de terceiro, quando versarem sobre a totalidade dos bens penhorados, implica a perda do objeto da execução, devendo o exeqüente realizar nova penhora. Tratando-se de embargos parciais, a execução prosseguirá quanto aos bens não embargados.

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39.  VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. 2ª ed. Santa Fé de Bogotá: Temis S/A, 1999.

[1] “É parte quem se encontra nos pólos da relação  angular e formula ao  órgão judiciário um pedido.” José    Rubens Costa. Manual de Processo Civil, 1994,  p.266.

[2] “Las partes lo son el que demanda y el que es demandado o a nombre de quienes se ejercen dichos actos.”

   Enrique Véscovi. Teoría General del Proceso, 1999,  p. 159.

[3] Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil,  2001, p. 247.

[4] Enrique Véscovi, op. cit., p. 159.

[5] “¿Qué significado tendría ser titular de derechos si  no se tuviera  junto a ellos aptitud jurídica para defenderlos       

   en juicio?" Eduardo Couture. Capacidad y Legitimación Procesales, 1998, vol. 3, p. 207.

[6]  “Por lo tanto, la capacidad de goce, que es como um atributo mismo de la personalidad, pertenecerá a todas las personas (tanto en el derecho en general como en el procesal, por consiguiente). Resulta entonces lógico que sean capazes de tener derchos (procesales) todas las personas, esto es, el sujeto de derechos. (...) En cuanto a la capacidad de ejercicio (aptitud para actuar por sí en el proceso), también, en principio, el derecho procesal se limita a aplicar o reproduzir las reglas generales. Así, en el Código de Procedimiento Civil uruguayo se establece la regla de que “tanto el actor como el reo deben ser personas capaces para obligarse y para litigar.” Enrique Véscovi,  op.cit.,  p. 162-163.

[7] Art. 36, CPC.

[8] “además de la capacidad de ser parte y de la capacidad procesal tenemos la capacidad para actuar judicialmente un derecho concreto, en virtud del poder de disposición sobre el objeto del litigio consecuencia del cual es la legitimación activa y pasiva de los sujetos de la relación jurídica procesal.” Juan Montero Aroca. La Legitimación en el Proceso Civil, 1994, p. 30.

[9] José Frederico Marques. Manual de Direito Processual Civil, 1990, p. 266-267.

[10] Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil, 1997, p.303.

[11]  Enrique Véscovi. Teoría General del Proceso, 1999, p. 169.

[12] Juan Montero Aroca, op. cit., p. 34-35.

[13]  Donaldo Armelin. Ensaio sobre a Legitimidade para Agir no Processo Civil Brasileiro, 1970, p.14.

[14]  José Carlos Barbosa Moreira. Apontamentos  para  um  Estudo  da  Legitimação  Extraordinária. Revista dos  

     Tribunais, v. 404, p. 9, 1969.

[15]  Ibid., p.10.

[16]  “Há coincidência entre o autor e o titular do direito afirmado em juízo e entre o réu e o obrigado.” Donaldo         

 Armelin, op. cit. p.159.

[17] Ibid., p.163

[18] “...existen casos en que esto no es suficiente, siendo en ellos necesario, para que la legitimación pueda considerarse existente, que la afirmación activa se haga por varias personas o que la imputación se haga frente a varias personas.” Juan Montero Aroca. La Legitimación en el Proceso, 1999, p. 39-40; referindo-se à legitimación plural.

[19] Ibid., p. 39.

[20]  Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil, 2001, p. 311.

[21] “..tende-se a entender o instituto da legitimação extraordinária como ensejando sempre a legitimação concorrente com a ordinária, pois, caso assim não se entendesse, se estaria dando ao instituto interpretação inconstitucional. Feriria a Constituição Federal interpretação que ensejasse a impossibilidade de acesso ao Poder Judiciário para defender-se de lesão ou ameaça de lesão à afirmação de direito, quer no pólo ativo, quer passivo. Conseqüentemente, inadmite-se como válida a legitimação extraordinária exclusiva, interpretando o instituto como sempre (e ao longo de toda esta obra) dando margem à legitimação extraordinária concorrente com a ordinária. Claro está que ainda cabe doutrinariamente aceitar-se essa classificação admitindo-a, mas tão somente dando hipotéticos exemplos, tal como do marido, legitimado extraordinário exclusivo, a defender os bens dotais da mulher.” Thereza Arruda Alvim. O Direito Processual de Estar em Juízo, 1996, p. 92.

[22] “En todos estos casos, que se presentan doctrinalmente como de desplazamiento de la legitimación, no se trata de que se prive de la misma al titular de la relación jurídico material, sino que se dice que se legitima, además de al que puede afirnar la titularidad, a otra persona que no puede afirmarla...” Juan Montero Aroca, op. cit.,  p. 54.

[23] “El supuesto más conocido de legitimación extraordinaria es el de la sustitución procesal, expresión con la que se hace referencia a los casos en que la ley permite hacer valer en nombre propio derechos subjetivos que se afirmen de otro.” Juan Montero Aroca. La Legitimación en el Proceso, 1994, p. 51-52.

[24] “PROCESSUAL CIVIL - LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA DE SINDICATO. I - OS SINDICATOS TÊM LEGITIMIDADE (EXTRAORDINÁRIA), DESDE 01.06.89, COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DOS ASSOCIADOS, PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÕES EM PROL DAS CATEGORIAS QUE REPRESENTAM. INTELIGÊNCIA DA LEI NR. 7.788, 3.7.89 (ARTS. 8., 9. E 10.) II - RECURSO NÃO CONHECIDO.” Brasil. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 42150, do Estado de Santa Catarina, Brasília, DF, Relator Ministro Waldemar Zveite, 3ª Turma,  09 de maio de 2002. (http://www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.

[25] José Carlos Barbosa Moreira. Apontamentos  para  um  Estudo  da  Legitimação  Extraordinária.  Revista dos  

     Tribunais, v. 404, p. 12, 1969.

[26] “Ademais, partes são todos que, embora flagrante a incongruência relativamente ao título, se acham declinados na petição inicial, quer no pólo ativo, quer no passivo”. Araken de Assis. Manual do Processo de Execução,  2002, p. 261.

[27] Vide art. 588, CPC.

[28] Araken de Assis, op.cit., p. 148.

[29] Donaldo Armelin. Ensaio Sobre a Legitimidade para Agir no Direito Processual Civil Brasileiro, 1970 p. 219.

[30] Araken de Assis,  op.cit.,  p.259.

[31] “PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO POR TÍITULO EXTRAJUDICIAL - CÉDULA DE CRÉDITO     COMERCIAL - DÉBITO GARANTIDO POR HIPOTECA DE BEM DE TERCEIRO. I - É PARTE LEGÍTIMA NA EXECUÇÃO INTENTADA COM FUNDAMENTO NO ART. 585, III, DO CPC, AQUELE QUE DEU GARANTIA HIPOTECÁRIA EM PAGAMENTO DA DÍVIDA DE TERCEIRO (RESP.230/RS - DJ 30/09/91). II - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” BRASIL.  Superior Tribunal de Justiça. RESP  nº 147320, do Estado de Minas Gerais , Brasília, DF, Relator Ministro Waldemar Zveite, 3ª Turma, 24 de março de 1998. (http://www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.

[32] Araken de Assis, op.cit., , p.261.

[33] Donaldo Armelin, op.cit. p. 218-219.

[34] Juan Montero Aroca. La Legitimación en el Proceso Civil, 1994,  p. 75.

[35] Art. 472, CPC c/c art. 5º, LIV, CF/88.

“... O terceiro que não participou do processo e foi atingido na sua esfera jurídica não está obrigado a se submeter ao julgado, podendo, inclusive, rescindi-lo...” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 391770, do Estado do Paraná, Brasília, DF, Relator Ministro Luiz Fux, 1ª Turma,  24 de setembro de 2002.

    (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.

[36] Thereza Arruda Alvim. O Direito Processual de Estar em Juízo, 1996, p. 187.

[37] Araken de Assis. Manual do Processo de Execução, 2002,  p. 260-261.              

[38] Araken de Assis, op. cit., p. 261-262.

Também reconhecendo a qualidade de parte do adquirente da coisa litigiosa, decidiu a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada do RS, na Apelação Cível nº 191002872, julgada em 03/10/1991. (www.tj.rs.gov.br/jurisprudencia/index_tabela_simples.htm). Acesso em: 21 out. 2002.

[39] Athos Gusmão Carneiro. Intervenção de Terceiros, 1998, p. 47.

[40] Vicente Greco Filho. Da Intervenção de Terceiros, 1986  p. 35.

[41] Cândido Rangel Dinamarco. Intervenção de Terceiros, 1997,  p.18.

[42] Juan Montero Aroca. La Legitimación en el Proceso Civil, 1994,  p. 36.

[43] Vicente Greco Filho, op.cit.,  p. 72

[44] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 97327, do Estado do Paraná, Brasília, DF, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, 6ª turma,  04 de novembro de 1999. (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.

[45] Cândido Rangel Dinamarco, op.cit.,  p. 34-35.

[46] Art. 50, § único, CPC.

[47] Art. 51, CPC.

[48] “es cotitular de la misma relación sustancial invocada en juicio por las partes originarias.” Atílio González. La Intervención Voluntária de Terceros en el Proceso, 1994, p.32.

[49] Athos Gusmão Carneiro. Intervenção de Terceiros, 1998, p. 130-131.

[50] “48.1. Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial a la cual no se estiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectar-se desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.

48.2. Podrán intervenir en un proceso como litisconsortes de una parte, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial que podría verse afectada por la sentencia a dictarse y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.”

[51] “50.2. La intervención solo podrá producirse en la instancia hasta la conclusión de la audiencia de prueba para sentencia; la excluyente solo en la primera instancia; la coadyuvante y litisconsorcial también durante el curso de la segunda instancia.”

[52] “334.2...El tercero coadyuvante tomará el proceso en el estado que se encuentre y formará una sola parte con la coadyuvada...”

[53] “O opoente é o autor em uma ação em que o autor e o réu originários são réus.” Vicente Greco Filho. Da Intervenção de Terceiros, 1986,  p. 78.

[54] Art. 56, CPC.

[55] Art. 59, CPC.

[56] Art. 60, CPC.

[57] Art.57, caput e § único.

[58] “Artículo 49º. Quien pretenda em todo o em parte la cosa o el derecho controvertido podrá intervenir formulando su pretensión frente al demandante y al demandado, para que en el mismo proceso se la considere.”

[59] “50.2. La intervención solo podrá producirse en la isntancia hasta la conclusión de la audiencia de prueba para sentencia; la excluyente solo en la primera instancia...” 

[60] Art. 62, CPC.

[61] Art. 63, CPC.

[62] Art. 64, CPC.

[63] “O silêncio do autor no qüinqüídio implica em concordância tácita.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 104206, do Estado de São Paulo, Brasília,  DF, Relator  Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, 12 de  novembro de 1996)  (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.

[64] Art. 65, CPC.

[65] Art. 66, CPC.

[66] Art. 70, I, CPC.

[67] Art. 70, II, CPC.

[68] Art. 70, III, CPC.

[69] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 302205, do Estado do Rio de Janeiro, Brasília, DF, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes, 3ª turma, 22 de outubro de 2001. (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.

[70] Vicente Greco Filho. Da Intervenção de Terceiros, 1986, p.95.

[71] Art. 1705, Código Civil Uruguayo: “El comprador a quien se demanda en razón de la cosa vendida, deberá hacer citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Esta citación se hará de acuerdo a lo que establece la ley procesal.”

[72] Athos Gusmão Carneiro. Intervenção de Terceiros, 1998, p. 55.

[73] Vicente Greco Filho, op.cit., p. 91

Defendendo o entendimento do autor: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 191118, do Estado do Paraná, Brasília, DF, Relator Ministro Cesar Asfor Rocha, 4ª Turma, 07 de maio de 2002. (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.     

[74] Cândido Rangel Dinamarco. Intervenção de Terceiros, 1997, p. 180.

[75] Athos  Gusmão Carneiro, op. cit., p. 114.

[76] Vicente Greco Filho, op. cit., p. 98.

[77] Art. 77, I, CPC.

[78] Art. 77, II, CPC.

[79] Art. 77, III, CPC.

[80] Art. 78, CPC.

[81] Art. 80, CPC.

[82] Athos Gusmão Carneiro. Intervenção de Terceiros, 1998, p. 57.       

[83] Ibid., p. 58.

[84] Em sentido contrário: BRASIL. Superior  Tribunal de Justiça. Resp nº 329059, do Estado de São Paulo, Brasília, DF,  Relator  Ministro Vicente Leal, 6ª Turma, 07 de fevereiro  de 2002. (www.stj.gov.br/webstj/)  Acesso em:  21 de out. 2002

[85] Leonardo Greco. O Processo de Execução, v. 1, 1999, p. 343.

[86] Art. 709, CPC.

[87] Art. 613, CPC.

[88] Art. 615, II, CPC.

[89]  Humberto Theodoro Júnior. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, 2000,  p.225                     

[90] Art. 753, CPC.

[91] Vicente Greco Filho. Da Intervenção de terceiros, 1986, p. 104.

[92] Art. 1046, CPC.

[93] “ No processo de execução, terceiro é aquele que não  estiver especificado no  título executivo, não se sujeitar

    à responsabilidade executória e não integrar a relação processual executiva.” Leonardo Greco. O Processo de Execução, v.2, 1999-2001,  p. 629.

[94] Art. 1048, CPC.

[95] Art. 1048, CPC.

[96]  Leonardo Greco, op. cit., p. 628.

[97] Art. 1049, CPC.

[98] Art. 1052, CPC.

[99] “Artículo 335.1. La tercería en procesos de ejecución, ejecutivos o cautelares, promovida por quien comparezca a raíz de alguna medida cautelar tomada sobre bienes de su propiedad o sobre los cuales tuviere un mejor derecho que el embargante, se sustanciará en pieza separada con quien solicitó la cautela y con su contraparte, con un translado por el plazo común de seis días; se seguirá, en lo demás, el procedimiento regulado por los artículos 321 y 322.”

[100]  Enrique Tarigo. Lecciones de Derecho Procesal Civil Segun el Nuevo Código, v. 3, 1999, p. 103.

[101] Artículo 335.1, Código General del Processo.

[102] Adriana María Cittadino Petri. La Carga de la Prueba en las Tercerías de Dominio Sobre Bienes Muebles.  

      Revista LEX, ano II, n. 4, p. 503-504, 1998.

[103]  Enrique Tarigo, op. cit.,  p. 103.

[104]  “335.2. La promoción de tercería de dominio suspenderá el trámite del principal, al llegarse al estado de remate del bien respectivo.”

[105]  Ressalte-se aqui, que embargado significa penhorado.

[106]  Enrique Tarigo, op. cit., p. 104.

[107]  “335.2...No será necesaria la tramitación de tercería de dominio, cuando se tratare de bienes cuja propriedad surja de inscripción en Registros Públicos. En esos casos, acreditada por el tercerista con el certificado respectivo, la titularidad del dominio que invoca, el tribunal ordenará, de plano, la cancelación de la cautela, con citación a domicilio de las partes...”

[108]  Dante Barrios de Angelis. El Proceso Civil, 1990, p. 126.

      “Artículo 336. El tercerista podrá en cualquier momento, obtener el levantamiento de las medidas       decretadas  sobre  los bienes de su  propriedad, dando cautela  suficiente, a juicio del  tribunal, de  responder

      al crédito del embargante en caso de que no probare ser suyos los bienes embargados.”

[109] Enrique Tarigo, op.cit., p. 104-105.

[110] Ibid., p. 105.

[111] Vicente Greco Filho. Da Intervenção de Terceiros, 1986, p. 103.

[112] Vicente Greco Filho, op cit., p. 102.

[113] Ibid., p. 103.

[114] Art. 787, CPC.         

[115] Leonardo Greco. O Processo de Execução, v. 2, 1999-2001,  p. 444.

[116] Ibid., p. 340-341.

[117]  Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, v. 5, 1999, p. 173.

       José  Lamartine  Corrêa de Oliveira;  Francisco José Ferreira  Muniz. Curso  de Direito de Família, 2001,  

       p. 329.

[118]  Ema Carozzi Failde.  Manual de la Sociedad Conyugal, 1999, p.7.

[119] Art. 256, Código Civil 1916 e art. 1639, Código Civil 2002.

[120] Art. 1938, Código Civil Uruguaio.

[121] Art. 256, § único, Código Civil 1916

[122] Art. 257, Código Civil 1916

[123]  Art. 258, Código Civil 1916 e art. 1640, Código Civil 2002.

[124]  Art. 1950,Código Civil Uruguaio.

[125]  Art. 258, § único, Código Civil 1916 e art.1641, Código Civil de 2002.

[126] Dora Bagdassarian Ketendjian; Mabel Marta Rasines del Campo. Temas Vinculados al Regimén Matrimonial de Bienes, 2001, p.35. 

[127]  Art. 230, Código Civil 1916.

[128] Art.1985, Código Civil Uruguaio.

     “Cualquiera sea el régimen patrimonial  que los esposos  hayan  adoptado, esto es,  de  origen  convencional o

      legal, existe  como excepción, la  posibilidad  de acudir a un  régimen distinto  de fuente judicial, que es el de

      separación de bienes; conocido precisamente, como separación judicial de bienes.” Cláudia González      Diotti. Régimen Patrimonial Matrimonial y Autonomía de la Voluntad,  1999, p. 53.  

[129] Art. 2039, Código Civil 2002.

[130] Art. 258, Código Civil 1916.

[131] Sílvio Rodrigues. Direito Civil, v. 6, 2002, p. 206.

[132] Art. 271, Código Civil 1916

[133] José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz.Curso de Direito de Família, 2001, p. 375

[134] José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz, op. cit.,  p. 349.

[135] Ibid, mesma página.

[136] Arts. 269 e 270, Código Civil 1916

[137]  Sílvio Rodrigues, op. cit., p.213.

[138]  Ibid., p.212.

[139]  José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., p. 390.     

      Orlando Gomes. Direito de Família, v. 5, 2000, p. 184.         

[140]  BRASIL. Superior  Tribunal  de  Justiça.  RESP  nº  47.693-3, do Estado do Rio Grande do Sul, Brasília, DF, 

      Relator Ministro, Costa Leite, 3ª Turma, 30 de junho de 1994. Theotonio Negrão. Código de Processo Civil,  

      2001, p. 936.

[141]  Orlando Gomes, op. cit., p. 190.

[142]  Orlando Gomes, op. cit., p. 191-192.

[143]  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 39.348, do Estado de São Paulo, Brasília, DF, Relator         Ministro Cláudio Santos, 3ª Turma, 11 de março de 1996. Theotonio Negrão, op. cit., p. 937.

[144]  Art. 270, Código Civil 1916

[145]  Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, v. 5, 1999, p. 129.

[146]  Sílvio Rodrigues. Direito Civil, v. 6, 2002, p.214-215.

[147] Art. 274, Código Civil 1916

[148] Orlando Gomes,  op. cit., p. 192

[149] Sílvio Rodrigues, op. cit.,  p.214.

[150] Art. 1644, Código Civil de 2002.

[151] Orlando Gomes. Direito de Família, v. 5, 2000, p. 190.

[152] Ibid., mesma página.

[153] José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz. Curso de Direito de Família, 2001, p.375  

[154]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº 418083, do Estado de São Paulo, Brasília, DF, Relator       Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, 15 de agosto de 2002. (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.

    BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº 292384, do Estado de São Paulo, Brasília, DF, Relator       Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, 07 de agosto de 2001. (http://www.stj.gov.br/) Acesso em: 21 out. 2002.

[155]  Theotonio Negrão. Código de Processo Civil, 2001, p. 936.

[156]  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 111179, do Estado de São Paulo, Brasília, DF,  Relator     Ministro  Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, 19 de novembro de 1999. (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.

[157]  Art. 262, Código Civil 1916.

[158] Art. 263, Código Civil 1916

[159] José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz, op. cit., p. 386.

[160] Caio Mário da Silva Pereira.  Instituições de Direito Civil, v. 5, 1999, p.123.

      Orlando Gomes, op. cit., p. 197.

[161] Art. 276, Código Civil 1916

[162] José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz. Curso de Direito de Família, 2001, 

      p.351-353

[163] Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., p.130.

[164] Orlando Gomes. Direito de Família, v. 5, 2000, p. 202.

[165] Súmula 377, STF.

[166] Sílvio Rodrigues. Direito Civil., v. 6, 2002, p.186.

[167] Art. 258, § único, II, Código Civil 1916.

     BRASIL.   Superior  Tribunal de  Justiça.  RESP nº 102059,  do  Estado de  São Paulo, Brasília, DF,  Relator  

     Ministro  Barros Monteiro, 4ª Turma, 28 de maio de 2002. (www.stj.gov.br/webstj/)  Acesso em: 21out. 2002.

[168] Art. 1641, II, Código Civil de 2002.

[169] Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil, v. 5, 1999, p. 132.

[170] Art. 1644, Código Civil de 2002.

[171] Art. 1647,Código Civil de 2002.

[172] Art. 276, 2ª parte, Código Civil 1916

[173] Ema Carozzi Failde. Derecho Patrimonial del Matrimonio en los Países del Mercosur. Revista Uruguaya   

     de Derecho de Familia, ano 11, n. 13, p.159-176, maio 1998.

[174] José Lamartine Corrêa de Oliveira; Francisco José Ferreira Muniz. Curso de Direito de Família, 2001, p.

      364-365.     

[175] Ibid., p. 351-353.      

[176] Ema Carozzi Failde. Manual de la Sociedad Conyugal, 1999, p.22.

[177] Ibid., p.23.

[178] Art. 1672, Código Civil, 2002.

[179] Art. 1674, Código Civil 2002.

[180] Art. 1675, Código Civil 2002.

[181] Art. 1676, Código Civil 2002.

[182] Ema Carozzi Failde, op. cit., p. 95.

[183] Ibid., p. 96.

[184] Art. 1962, Código Civil Uruguaio.

[185] Sílvio Rodrigues. Direito Civil, v. 6, 2002, p.218-219.

[186] Art. 1673, § único, Código Civil de 2002.

[187] Art. 1647, I, Código Civil de 2002.

[188] Ema Carozzi Failde. Manual de la Sociedad Conyugal, 1999, p.31.

[189] Art. 1973, Código Civil Uruguaio.

[190] Ema Carozzi Failde,  op. cit., p.223.

[191] Art. 1677, Código Civil de 2002.

[192] Art. 1678, Código Civil 2002.

[193] Art. 1686, Código Civil 2002.

[194] Ema Carozzi. Failde, op. cit., p.158.

    A respeito do assunto, segue parte da sentença n. 98/98 do T.A.C. 7 T. de 04/08/1998: “Concluyendo. La demandada en autos no es deudora solidaria del Vale en ejecución pués la garantía no se transmitió al nuevo acreedor; y por otro lado, la  deuda del marido  es propia, fue denunciada como  tal en el respectivo proceso de  

    Disolución y Liquidación de la Sociedad  Conyugal (sin oposición),  pero el derecho del  ejecutante se limita a 

     la persecución de los bienes del cónyuge deudor.” LJU, v. 118, p. 289-291, 1998.

[195] Ema Carozzi Failde. Manual de la Sociedad Conyugal, 1999, p.170.

[196] Art. 1966, Código Civil Uruguaio.

[197] Ema Carozzi Failde, op. cit., p.180.

[198] Ibid., p.159.

[199]Jurisprudência em sentido contrário: “SOCIEDAD CONYUGAL: PASIVO DE LA COMUNIDAD Y OBLIGACIONES PERSONALES DE LOS CÓNJUGES. OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD. DEUDAS CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO. REGLAS DE LOS ARTS.1965 N.1 Y 1966 INC. 1. El art. 1965 del C.C. expresa que son de cargo de la sociedad legal: 1 todas las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por cualquiera de los cónjuges. Ratificando este concepto, el art.1966, expresa que las deudas contraídas por el marido o por la mujer antes del matrimonio no son de cargo de la sociedad. Ergo, las contraídas después sí son de cargo de la sociedad. DERECHO DE PERSECUCIÓN DE LOS ACREEDORES: NO EXISTEN LIMITACIONES EN CUANTO A QUIÉN ADMINISTRA EL BIEN O CÓMO SE ADQUIRIÓ. La doctrina en mayoría de Sala indica que todo lleva a un segundo plano el hecho de quién administra el bien o si el mismo fue o no adquirido por los dos. El art. 4 de la Ley 10783 no derrogó tacitamente los arts. 1965 y 1966 C.C. Tratándose de una deuda ganancial, la normativa ampara al acreedor para perseguir su pago contra los bienes de la sociedad conyugal, sin limitaciones, lo que guarda armonía con lo dispuesto por el art.7 inc. 2 L.10783.”(T.A.C. 1 T.; N. 177/98; 24.11.1998), LJU, v. 119, p. 233-234, 1999.

“Discrepo absolutamente con el segundo argumento consistente en afirmar que se encuentra en segundo plano el hecho de quén administre el bien o si el mismo fue o no adquirido por los dos.El hecho de quien adquirió el bien, determina quien lo administra, y quien administra el bien, responde con él: motivo por el cual la aquisición y administración son hechos relevantes, definitorios y no de segundo plano. La aquisición del bien constituye la clave que conduce inequívocamente a establecer quien administra (conforme la ley) dicho bien. Por otra parte, establecido quien es el cónyuge administrador, surge quien responde con dicho bien. Existe como señala la doctrina un hilo conductor entre: adquisición, administración y responsabilidad.Quien adquiere, administra y quien administra, responde.” Ema Carozzi Failde. Responsabilidad de los Cónyuges Sometidos al Régimen Matrimonial Legal. Anuario de Derecho Civil Uruguayo, vol. 29, p. 684, 1999.

[200] Ema Carozzi Failde. Manual de la Sociedad Conyugal, 1999, p. 385.

[201] Neste sentido decidiu a sentencia nº 235, Ministro Redactor Dra. Elena Martinez Rosso, 25/10/2000:    “...Desde el punto de vista del derecho de fondo, la Sala comparte “in totum”, el fundado libelo en el que la parte actora expresa agravios y señala el funcionamiento de nuestro régimen legal de bienes ante una deuda social contraída por uno de los cónyuges.

No cabe duda que frente a los acreedores esse cónyuge es el único que puede ser demandado porque fue quien contrajo la deuda (art. 2015 C.C.)...”, Anuario de Derecho Civil Uruguayo, p. 905-923, 2001.

[202] Ema Carozzi Failde, op. cit., p. 187.

[203] Ibid., p.158.

[204] Ibid., p.186.

[205] Vicente Greco Filho. Da Intervenção de Terceiros, 1986, p. 104.

[206] Art. 1046, CPC.

[207] Cabe  destacar  que  a  maioria  dos  doutrinadores,  entre eles  Liebman,  defende  a  classificação  trinária, limitando as eficácias sentenciais às três primeiro citadas. Em favor da teoria quinária, encontra-se Araken de Assis. Manual do Processo de Execução, 2002, p.79-80.

[208] Ibid., p. 82.

[209] Ibid., p. 83.

[210] Araken de Assis, op. cit., p. 89.

[211] Araken de Assis, op. cit., p.1301.

     Leonardo Greco. O Processo de Execução, v. 2, 1999-2001, p. 629.

[212] Araken de Assis, op. cit.,  p.1302.

[213] Segundo  o  disposto  na  Súmula 84  do STJ, o promitente  comprador  do bem imóvel, investido na posse,

      pode  propor  ação  de  embargos  de terceiros,  mesmo  que  o  compromisso  de  compra  e venda  esteja      

      desprovido de registro.

[214] Em relação aos bens que extrapolarem a força da herança, o herdeiro poderá opor embargos de terceiro.

[215] Leonardo Greco, op. cit., p. 630.

[216] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. n º 11.169, do Estado de São Paulo, Brasília, DF, Relator

      Ministro Barros Monteiro, 18 de maio de 1992, DJU, 22 de junho de 1992, p. 9762.

[217] Theotonio Negrão. Código de Processo Civil, 2001, p. 935.

[218] Araken de Assis. Manual do Processo de Execução, 2002, p.1304.

[219] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 141821, do Estado de Goiás, Brasília, DF,  Relator Ministro

     Eduardo Ribeiro, 3ª Turma, 06 de abril de 2000. (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.

[220] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 264893, do Estado de Sergipe, Brasília, DF, Relator Ministro

     Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma, 04 de outubro de 2001. (www.stj.gov.br/webstj/) Acesso em: 21 out. 2002 

     BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 93355, do Estado do Paraná, Brasília, DF, Relator Ministro

     Barros Monteiro, 4ª Turma, 24 de outubro de 2000. (www.stj.gov.br/webstj/) Acesso em: 21 out. 2002.

[221] Araken de Assis, op. cit., p.1306.

[222]  Ibid., p. 1298.

[223]  Araken de Assis, op. cit.,  p. 1298- 1299.

[224]  “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO. EXECUÇÃO POR CARTA. BEM INDICADO PELO JUÍZO DEPRECANTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO QUE INDICOU O BEM. ART. 1049, CPC.ENUNCIADO NUM. 33 DA SÚMULA DO EXTINTO TRIBUNAL FEDERAL DE RECURSOS. SIMPÓSIO DE CURITIBA (RF 252/18), (CL.LXXIV).PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.

Se o bem penhorado na execução por carta foi indicado pelo juízo deprecante, a ele compete julgar os embargos de terceiro, com arrimo no art. 1049, CPC, consoante numerosos precedentes desta corte e na linha do enunciado num. 33 da Súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos e da conclusão LXXIV do Simpósio de Curitiba.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 130446, do Estado de Minas Gerais, Brasília, DF, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, 19 de março de 1998. (www.stj.gov.br/webstj/) Acesso em: 21 out. 2002.

[225]    “EXECUÇÃO POR CARTA. EMBARGOS DE TERCEIRO. COMPETÊNCIA.

1. No caso de embargos do devedor, determina-se a competência segundo o disposto na Súmula 46,     editada em 1992 pelo Superior Tribunal, orientação que prevaleceu no art. 747, do Cód. de Pr. Civil, na      redação da Lei nº 8.953/94. 2. No caso de embargos de terceiro, determina-se a competência segundo o princípio inscrito na Súmula 33, editada em 1980 pelo Tribunal Federal de Recursos, princípio acolhido      pelo Superior Tribunal, por exemplo os CC’s 10.501 e 13.166, Dj’s de 21.11.94 e 29.5.95. 3. Tratando-se

de caso em que se não indicou bens, o juízo deprecado é o competente para julgar os embargos de terceiro. 4. Conflito conhecido e declarado competente o suscitado.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.CC nº 26768, do Estado do Paraná, Brasília, DF, Relator Ministro Nilson Naves, 2ª seção,  22 de setembro de 1999. (www.stj.gov.br/webstj/) Acesso em: 21 out. 2002.

[226]   Theotonio Negrão., Código de Processo Civil, 2001, p. 939.

[227]   Araken de Assis. Manual do Processo de Execução, 2002, p. 1300.

[228]   Ibid., p. 1300.

[229] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. CC nº  1750, do Estado do Mato Grosso do Sul, Brasília, DF, Relator

      Ministro Ilmar Galvão, 1ª Seção, 16 de abril de 1991. (www.stj.gov.br/webstj/) Acesso em: 21 out. 2002.

[230]  Araken de Assis, op. cit., p. 1314.

[231] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº 21.129-7, do Estado de Minas Gerais, Brasília, DF, Relator Ministro Dias Trindade 3ª Turma, 19 de maio de 1992,  DJU 22/06/92.

       Neste sentido: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº 323384, do Estado de Minas Gerais, Brasília, DF, Relator Ministro Garcia Vieira, 1ª Turma, 21 de junho de 2001. (www.stj.gov.br/webstj/) Acesso em: 21 out. 2002.

[232]   Araken de Assis, op. cit., p. 1313.

[233]  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº 86.039, do Estado de São Paulo, Brasília, DF, Relator Ministro Costa Leite, 3ª Turma, 16 de dezembro de 1996. (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.

[234]  Araken de Assis, op. cit., p. 1313.

[235]  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP. nº  47.140-0, do Estado de Pernambuco,  Brasília, DF, Relator Ministro Demócrito Reinaldo, 1ª Turma, 06 de dezembro de 1995. (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em:  21 out.2002.

[236]  Araken de Assis.  Manual do Processo de Execução, 2002, p. 1315.

[237] Araken de Assis, op. cit., p. 1318.

[238] BRASIL. Supremo Tribunal Federal., RE nº 102.257, do Estado de São Paulo, Brasília, DF, Relator  Ministro Soares Muñoz,  1ª Turma, 15 de maio de 1984. RTJSTF 110/912.

[239] Araken de Assis,  op. cit., p. 1322.

[240] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça,  RESP. n º 1.930, do Estado do Rio Grande do Sul, Brasília , DF, Relator Ministro Athos Carneiro, 4ª Turma, 20 de março de 1990. (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.       

[241] “PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. SÓCIO. MEAÇÃO DA ESPOSA. PEDIDO DE EXTENSÃO DA PENHORA INDEFERIDO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.DESCABIMENTO. CPC, ART. 333, I E II. I. Assentado pela jurisprudência do STJ que cabe à esposa meeira, em embargos, o ônus da prova de que não se beneficiou do empréstimo obtido pela empresa da qual seu cônjuge é sócio e avalista do título, contraria o art. 333, I e II, da lei adjetiva civil, a decisão do Tribunal estadual que, invertendo tal encargo, indefere, de logo, o pedido do credor de extensão da constrição à totalidade do imóvel.II. Recurso especial conhecido e provido, facultado à cônjuge virago, após, a defesa do seu direito em embargos de terceiro.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº  333074, do Estado de São Paulo, Brasília, DF, Relator Ministro Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma, 11 de junho de 2002. (http://www.stj.gov.br//webstj/) Acesso em: 21 out. 2002.       

[242]  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº  48.585-1, do Estado de Minas Gerais, Brasília, DF, Relator Ministro Fontes de Alencar, 4ª Turma, 29 de junho de 1996. (www.stj.gov.br/webstj/) Acesso em: 21 out. 2002.       

[243] “Embargos de terceiro. Penhora. Procedência. Reconhecimento do embargado. Sucumbência. Precedentes. 1. Responde o embargado pelas custas e honorários advocatícios quando procedentes os embargos de terceiro, com a anulação da penhora. 2. Recurso especial conhecido e provido.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº  299704, do Estado do Amazonas, Brasília, DF, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 3ª Turma, 15 de outubro de 2001 . (http://www.stj.gov.br//webstj/) Acesso em: 21 out. 2002.       

 Ainda no mesmo sentido: “EMBARGOS DE TERCEIRO. Penhora. Promessa de compra e venda. Falta de registro. O exeqüente que insiste na penhora de bem objeto de promessa de compra e venda - não atende à informação feita no processo de execução e contesta os embargos de terceiro - responde pelos ônus da sucumbência, ainda que o contrato de promessa não esteja registrado. Precedentes. Recurso não conhecido.” BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 402015, do Estado de Minas Gerais, Brasília, DF, Relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, 6 de junho de 2002. (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em: 21 out. 2002.

[244]  BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.  RESP nº  75008, do Estado de Minas Gerais, Brasília, DF, Relator   

       Ministro Aldir Passarinho Júnior, 4ª Turma, 05 de outubro de 1999. (www.stj.gov.br/webstj/). Acesso em:  

       21 out. 2002.     

De: Maria Ines de O. Casaril

Seu trabalho, estudo, muito bom, me ajudou no desenvolvimento de uma pesquisa que estou fazendo para minha monografia, parabéns

Em 12.09.05