Guarda, tutela e adoção

(modificado em 07.06.05)

Constituem procedimentos de jurisdição voluntária os pedidos de guarda, de tutela ou de adoção.

A guarda destina-se, em geral, a regularizar anterior posse de fato de criança ou adolescente (Lei 8.069/90, art. 33, § 1º). Tem caráter precário, podendo ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público (Lei cit., art. 35).

Também diz respeito a menores a tutela, que se diz testamentária, quando nomeado o tutor em testamento, codicilo, ou de outro documento autêntico (Cód. Civil, art. 1.729); legítima, quando observada a gradação prevista em Lei (Cód. Civil, art. 1.731) e dativa, quando inexistente tutor testamentário ou legítimo (Cód. Civil, art. 1.732).

A tutela assemelha-se ao poder familiar. Mas o tutor não pode emancipar o tutelado, nem tem o usufruto de seus bens. Ao passo que o poder familiar estende-se até o fim da menoridade, a tutela é temporária, porquanto o tutor não é obrigado a servir além de dois anos (Cód. Civil, art. 1.765). A principal diferença, porém, é que, diversamente do poder familiar, a tutela é exercida sob inspeção judicial, assim em relação à administração dos bens do tutelado (Cód. Civil, art. 1.741),  quanto às medidas corretivas necessárias (Cód. Civil, art. 1.740, II).

A tutela pressupõe prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio poder (Lei 8.069/90, art. 36, parágrafo único) ou declaração de ausência (Cód. Civil, art. 1.728, I).

O juiz intervém na tutela, praticando atos de jurisdição voluntária, no que diz respeito à administração dos bens do tutelado (Cód. Civil, art. 1.741); à correção do menor (Cód. Civil, art. 1.740, II); ao arbitramento da remuneração do tutor e do protutor (Cód. Civil, art. 1.752); à aprovação dos balanços anuais (Cód. Civil, art. 1.756); ao exame da prestação de contas de dois em dois anos (Cód. Civil, art. 1.757) e ao termo da tutela (Cód. Civil, art. 1.758).

Derrogou o novo Código Civil o disposto no artigo 1.117 do CPC, que exigia leilão para a alienação de móveis e imóveis de órfãos. Exige-se, porém, avaliação judicial e autorização do juiz (Cód. Civil, art. 1.750). Compare-se, a propósito, o disposto no artigo 429 do Código Civil de 1.916 (“Os imóveis pertencentes aos menores só podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, e sempre em hasta pública”), com o disposto no artigo 1.750 do atual Código Civil (“Os imóveis pertencentes aos menores sob tutela somente podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz”). A norma do artigo 1.117, III, do Código de Processo Civil, já não se afeiçoa ao direito material vigente.

Tem natureza contenciosa a ação de prestação de contas que promova o Ministério Público contra o tutor, conforme previsão do artigo 201, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Constitui, porém, procedimento de jurisdição voluntária a apreciação, pelo juiz, do pedido de exoneração do encargo, formulado pelo tutor, fundado no decurso do prazo em que era obrigado a servir (CPC, art. 1.198).

Também é processo de jurisdição voluntária o de remoção de tutor, nada importando a eventual existência de lide (em concreto) entre o tutor e quem requeira a sua remoção. É que o tutor não tem direito subjetivo à tutela. Por isso, embora seja, em princípio, motivo determinante da remoção a infringência, pelo tutor, de qualquer dos deveres que a lei lhe impõe, o juiz não está “obrigado a observar o princípio da legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna” (CPC, art. 1.109). Assim, nem sempre a pura e simples infringência do texto legal determinará a remoção do tutor, ficando sempre ao prudente critério do juiz resolver sobre sua manutenção ou remoção (Castro Filho [1] ).

Havendo motivo grave, cabe liminar de suspensão da tutela, caso em que se nomeia tutor interino (Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 157; CPC, art. 1.197).

Diversamente da guarda e da tutela, a adoção é definitiva: Desliga o adotado de qualquer vínculo com os pais e parentes consangüíneos, salvo quando aos impedimentos para o casamento (art. 1.626) e estabelece relações de parentesco, não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante (art. 1.628).

Atribui ao adotado os mesmos direitos dos filhos naturais, inclusive sucessórios (Const., art. 227, § 6º).

Constitui-se o vínculo da adoção por sentença judicial, ainda que o adotado seja maior (Cód. Civil (art. 1.623). É, por isso mesmo, irrevogável, pois não se constitui por mero ato de vontade do adotante.  A adoção é definitiva. A morte do adotante não restabelece o poder familiar dos pais naturais.

A adoção pode dar-se com o consentimento dos pais ou dos representantes legais do adotando. O artigo 1.621 do Código Civil dispõe: "A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, e da concordância deste, se contar mais de doze anos. § 1 o O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do poder familiar. § 2 o O consentimento previsto no caput é revogável até a publicação da sentença constitutiva da adoção". O artigo 45 do Estatuto da Criança e do Adolescente estabelece: "A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. § 1º O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder. § 2º Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento". Com a adoção cessa o poder familiar dos pais biológicos, sem que para isso seja necessário pedido, que aliás deveria ser fundamentado, de destituição do poder familiar. Exatamente porque detêm o poder familiar é que os pais podem validamente consentir na adoção.

Processa-se a adoção no foro do domicílio dos pais do adotando ou do responsável; à sua falta, no lugar onde se encontre a criança ou adolescente e no juízo da Infância e da Juventude ou que exerça essa função, na forma da Lei de Organização Judiciária local (Estatuto da Criança, arts. 147 e 146).

O adotante pode ser solteiro, caso em que, forçosamente, do registro civil constará o nome de apenas um dos pais.

Cônjuges ou companheiros podem adotar conjuntamente, desde que um deles tenha completado dezoito anos de idade, comprovada a estabilidade da família (Cód. Civil, art. 1.618).

A adoção conjunta supõe casamento ou união estável entre os adotantes (Cód. Civil, art. 1.622). Contudo, os divorciados e os judicialmente separados podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal (Cód. Civil, art. 1.622, parágrafo único).

A adoção do maior de 12 anos e menor de 16 depende de declaração de vontade do adotando, não obstante sua incapacidade absoluta (Cód. Civil, art. 1.621).

A adoção prescinde de advogado na hipótese do art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, verbis: “Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do pátrio poder, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em Cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes”.

A adoção confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação até mesmo do prenome, se menor, a pedido do adotante ou do adotado (Cód. Civil, art. 1.627).

Embora exigida a averbação da sentença no Registro Civil (Cód. Civil, art. 10, III), os seus efeitos decorrem do trânsito em julgado da sentença (Cód. Civil, art. 1.628).